BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 186/07 Verk374ndet am: 19. November 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Quizalofop UWG 247 4 Nr. 11; PflSchG 247 11 Streiten der Hersteller eines im Inland zugelassenen Pflanzenschutzmittels A und ein Dritter, der f374r das von ihm importierte Pflanzenschutzmittel B die f374r das Produkt A bestehende Zulassung in Anspruch nimmt, 374ber die chemische Identit344t der beiden Mittel, liegt die Darlegungs- und Beweislast hierf374r bei dem Dritten (teilweise Aufgabe von BGH GRUR 2003, 254 - Zulassungsnummer III). BGH, Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 186/07 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 7. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts K366ln vom 12. Oktober 2007 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Das Bundesamt f374r Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit hat der Kl344gerin die Zulassung f374r das Pflanzenschutzmittel "T. " erteilt, welches den Wirkstoff Quizalofop-P enth344lt. 1 Die Beklagte bot von Oktober bis Dezember 2005 ein nach ihren Anga-ben in 326sterreich hergestelltes Pflanzenschutzmittel mit der Bezeichnung "Quizalofop-p-Ethyl 50 g/l EU-Import" (im Weiteren: Quizalofop) an, das im Eu-rop344ischen Wirtschaftsraum 374ber keine eigene Zulassung verf374gte. Sie gab als Referenzmittel das Produkt der Kl344gerin "T. " an und berief sich auf dessen chemische Identit344t mit ihrem eigenen Mittel. 2 - 3 - Nach dem Vortrag der Kl344gerin wies das von der Beklagten angebotene Mittel erhebliche Wirkstoffverunreinigungen auf, die au337erhalb der zugelasse-nen Spezifikation lagen. 3 4 Das Landgericht hat die Beklagte dem Klageantrag folgend verurteilt, der Kl344gerin unter Angabe der Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise, Namen und Anschriften der Angebotsempf344nger, Gestehungskosten und des erzielten Ge-winns Rechnung dar374ber zu legen, in welchem Umfang sie ihr Mittel in den Gel-tungsbereich des deutschen Pflanzenschutzgesetzes eingef374hrt und/oder hier in Verkehr gebracht, das hei337t angeboten und/oder zur Abgabe vorr344tig gehal-ten und/oder feilgehalten und/oder an andere abgegeben hat. Dar374ber hinaus hat es - wie ebenfalls von der Kl344gerin beantragt - festgestellt, dass die Beklag-te der Kl344gerin allen durch den Vertrieb ihres Mittels in der Bundesrepublik Deutschland entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Beklagte nicht zur Rechnungslegung, sondern nur zur Auskunftserteilung verurteilt wird und dass die Verpflichtung der Beklagten zur Angabe der Gestehungskosten und des erzielten Gewinns entf344llt (OLG K366ln, Urt. v. 12.10.2007 - 6 U 135/06, juris). 5 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten einen Ver-sto337 gegen die Bestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes und damit auch gegen 247247 3, 4 Nr. 11 UWG gesehen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 7 - 4 - Nachdem die Beklagte den ihr aufgegebenen Auslagenvorschuss f374r das zur Frage der stofflichen Identit344t der beiden Mittel einzuholende Sachverst344n-digengutachten nicht einbezahlt habe, sei vom Fehlen der Stoffidentit344t auszu-gehen. Nach der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Zulassungs-nummer III" (Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 134/00, GRUR 2003, 254, 255 = WRP 2003, 268) vertretenen Ansicht trage allerdings der Inhaber der Zulassung die Darlegungslast f374r das Fehlen der Identit344t der beiden Produkte. Der Streitfall zeichne sich aber dadurch aus, dass die Beklagte die stoffliche Identit344t der in Rede stehenden Mittel behaupte, obgleich sie die Zulassungsformulierung er-kl344rterma337en nicht kenne. Die Zulassungsformulierungen seien beim zust344ndi-gen Bundesamt auch nicht in Erfahrung zu bringen, weil sie der Geheimhaltung unterl344gen. Die Aufb374rdung der vollst344ndigen Darlegungs- und Beweislast be-lastete die Kl344gerin in dieser Situation unzumutbar, weil sie zun344chst die bis dahin geheimen Unterlagen offenbaren m374sste, um darlegen zu k366nnen, dass das von der Beklagten in den Verkehr gebrachte Mittel qualitativ oder quantita-tiv andere als die in der Zulassung beschriebenen Inhaltsstoffe aufweise. Die Beklagte m374sse ihrerseits, wenn sie die Verkehrsf344higkeit ihres Mittels in Bezug auf ein Referenzprodukt nicht nur ins Blaue hinein behauptet habe, eine ver-gleichende Untersuchung ihres Produkts mit dem Referenzprodukt veranlasst haben. Der Beweis, dass die angebotenen Produkte unter Ber374cksichtigung der zul344ssigen Toleranzen stoffidentisch seien, obliege daher zun344chst der Beklag-ten. Bei F374hrung dieses Beweises spreche eine Vermutung daf374r, dass das von der beklagten Partei vertriebene Mittel auch den in der Zulassung beschriebe-nen Einzelheiten gerecht werde; die Kl344gerin k366nne alsdann unter Offenlegung der Einzelheiten der Zulassung den Nachweis f374r das Gegenteil f374hren. 8 II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im Er-gebnis stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Be-weislast f374r die zwischen den Parteien streitige Frage der Identit344t ihrer Mittel 9 - 5 - bei der Beklagten liegt und der von ihr in dieser Hinsicht angetretene Sachver-st344ndigenbeweis im Hinblick auf die versp344tete Einzahlung des Auslagenvor-schusses nicht zu erheben war. 10 1. Die Frage, ob der Kl344gerin ein Schadensersatzanspruch und - als Hilfsanspruch zu dessen Durchsetzung - ein Auskunftsanspruch zusteht, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Verhaltensweise geltenden Recht. Damit ist hier auf die Bestimmungen der 247 9 Satz 1 i.V. mit 247247 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 und - soweit ein Versto337 der Beklagten gegen das Pflanzenschutzrecht in Rede steht - auf 247 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG in der Fassung abzustellen, in der diese Bestimmung in der Zeit vom 1. November 2002 bis zum 28. Juni 2006 gegolten hat. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. 2. Das Berufungsgericht hat weiterhin zutreffend angenommen, dass bei einem im Europ344ischen Wirtschaftsraum hergestellten Pflanzenschutzmittel - von einem solchen ist das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten ausge-gangen - die Frage der Identit344t mit einem zugelassenen Mittel auch noch im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung gekl344rt werden kann, bei der die Parteien um die Frage streiten, ob die - nicht personenbezogene - Zulas-sung f374r das importierte Mittel ebenfalls gilt (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1995 - I ZR 194/93, GRUR 1996, 372 f. = WRP 1996, 210 - Zulassungsnummer II; BGH GRUR 2003, 254, 255 - Zulassungsnummer III). 11 3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beweislast f374r die zwi-schen den Parteien streitige Identit344t ihrer beiden Mittel liege bei der Beklagten, h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. 12 a) Das Berufungsgericht hat ma337geblich darauf abgestellt, dass es der Kl344gerin nicht zumutbar sei, ihre bislang geheime Zulassungsformulierung zu 13 - 6 - offenbaren, um darlegen zu k366nnen, dass das von der Beklagten in den Ver-kehr gebrachte Mittel nach Art oder Menge andere als die in der Zulassung be-schriebenen Inhaltsstoffe aufweise. Es hat dabei allerdings nicht ber374cksichtigt, dass der Nachweis der fehlenden Identit344t, auch soweit er von der Kl344gerin zu erbringen ist, grunds344tzlich keine solche Offenbarung erfordert. Das Berufungs-gericht ist in dem Beweisbeschluss vom 16. Mai 2007, mit dem es der Beklag-ten die Einzahlung eines Auslagenvorschusses auferlegt hat, daher auch selbst - zutreffend - davon ausgegangen, dass die Frage, ob die Mittel der Parteien stoffidentisch sind, jedenfalls zun344chst anhand von Proben der im Handel be-findlichen Produkte zu kl344ren sei, die dem beauftragten Sachverst344ndigen zur Verf374gung zu stellen seien. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast l344sst sich auch nicht mit der Erw344gung rechtfertigen, die Be-klagte m374sse, wenn sie die Verkehrsf344higkeit ihres Mittels in Bezug auf ein Re-ferenzprodukt nicht nur ins Blaue hinein behauptet habe, eine vergleichende Untersuchung ihres Produkts mit dem am Markt vertriebenen Referenzprodukt veranlasst haben. Die Revision weist insoweit mit Recht darauf hin, dass das-selbe f374r die Kl344gerin gilt, die als Beleg f374r ihre gegenteilige Sachdarstellung ei-nen Analysebericht vorgelegt hat, aus dem sich nach ihrem Vortrag eine Verun-reinigung des von der Beklagten vertriebenen Mittels ergibt. 14 b) Das Berufungsgericht ist bei der Beurteilung der Frage der Beweislast jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beweislast f374r das Fehlen der Identit344t zwischen dem Mittel der Kl344gerin "T. " und dem Mittel der Beklagten "Quizalofop" grunds344tzlich bei der Kl344gerin liegt. Allerdings hat im Fall des 247 4 Nr. 11 UWG entsprechend den allgemeinen Regeln der An-spruchsteller den Versto337 gegen eine Marktverhaltensregelung als anspruchs-begr374ndende Tatsache darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (vgl. BGH, 15 - 7 - Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 275/99, GRUR 2002, 271, 273 = WRP 2002, 211 - H366rger344teversorgung; Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 77/05, GRUR 2008, 625 Tz. 18 = WRP 2008, 924 - Fruchtextrakt; Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 61/05, GRUR 2008, 830 Tz. 13 = WRP 2008, 1213 - L-Carnitin II; Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 112/05, GRUR 2008, 834 Tz. 11 = WRP 2008, 1209 - HMB-Kapseln). Etwas anderes gilt aber, wenn das beanstandete Verhalten unter einem Verbot mit Erlaubnis-vorbehalt steht. In diesem Fall muss der Anspruchsteller lediglich darlegen und beweisen, dass das beanstandete Verhalten von dem generellen Verbot erfasst wird. Demgegen374ber tr344gt der in Anspruch Genommene die Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass das fragliche Verhalten ausnahmsweise zul344ssig ist (vgl. BGHZ 163, 265, 273 f. - Atemtest). Pflanzenschutzmittel d374rfen grunds344tzlich nur eingef374hrt oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Bundesamt f374r Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit zugelassen sind (247 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG). Bei Pflanzenschutzmitteln, die ohne eigene Zulassung nur im Falle ihrer stofflichen Identit344t mit zugelassenen Pflanzenschutzmitteln einge-f374hrt oder in Verkehr gebracht werden d374rfen, liegt danach die Darlegungs- und Beweislast f374r die Identit344t beim Importeur bzw. Vertreiber des jeweiligen Pr344-parats. Soweit sich aus der Senatsentscheidung "Zulassungsnummer III" Ge-genteiliges ergibt (BGH GRUR 2003, 254, 255), wird hieran nicht festgehalten. 4. Das Berufungsgericht hat in seinem Beweisbeschluss vom 16. Mai 2007 einen Auslagenvorschuss f374r den beauftragen Sachverst344ndigen im Hin-blick darauf, dass beide Parteien insoweit Beweis angeboten hatten und die Beweislast nach den vorstehenden Ausf374hrungen bei der Beklagten liegt, mit Recht von dieser angefordert (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.1999 - VI ZR 220/98, NJW 1999, 2823, 2824; Urt. v. 30.11.1999 - VI ZR 207/98, NJW 2000, 1420, 1422). Nachdem die Beklagte diesen Vorschuss nicht, wie im Beweisbeschluss be-stimmt, bis zum 13. Juni 2007, sondern erst am 27. Juli 2007 einbezahlt hatte, hat das Berufungsgericht - wie es im angefochtenen Urteil erl344utert hat - gem344337 16 - 8 - 247 379 Satz 2 i.V. mit 247 402 ZPO von der Beauftragung des Sachverst344ndigen abgesehen, weil diese die bereits zuvor auf dem 24. August 2007 bestimmte m374ndliche Verhandlung unm366glich gemacht und das Verfahren damit verz366gert h344tte. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht mit Verfahrensr374gen ange-griffen und l344sst auch ansonsten keinen Rechtsfehler erkennen. 17 Das Berufungsgericht hat weiterhin ausgef374hrt, dass diese Verfahrens-weise die Beklagte grunds344tzlich nicht daran gehindert h344tte, den Antrag auf Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens bis zur letzten m374ndlichen Ver-handlung aufrechtzuerhalten, und dass das Gericht in diesem Fall zu entschei-den gehabt h344tte, ob dem Beweisantrag noch stattzugeben oder ob er gem344337 247 296 Abs. 2 ZPO als versp344tet zur374ckzuweisen gewesen w344re (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.1997 - III ZR 246/96, NJW 1998, 761, 762). Ein entsprechender Antrag sei von der Beklagten in der Berufungsverhandlung am 24. August 2007 jedoch nicht gestellt worden und w344re im 334brigen zur374ckzuweisen gewesen, weil seine versp344tete Stellung auf grober Fahrl344ssigkeit beruht habe und die Erledigung des Rechtsstreits verz366gert h344tte. Diese Beurteilung wird von der Revision ebenfalls nicht mit Verfahrensr374gen angegriffen und l344sst auch sonst keinen Rechtsfehler erkennen. - 9 - III. Da sich die Entscheidung des Berufungsgerichts nach allem als im Ergebnis richtig darstellt, ist die Revision auf Kosten der Beklagten zur374ckzu-weisen (247247 561, 97 Abs. 1 ZPO). 18 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 18.05.2006 - 14 O 29/06 - OLG K366ln, Entscheidung vom 12.10.2007 - 6 U 135/06 -
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