BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 186/08 Verkündet am: 7. Juni 2011 Stoll Justiz hauptsekretärin als Ur kundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 319 Abs. 1 Satz 2 Unterlässt die nach dem Gesellschaftsvertrag hierzu verpflichtete Gesellschaft bü r- gerlichen Rechts über einen außerhalb objektiv angemess ener Zeit liegenden Zei t- raum (hier: fast zwei Jahre) die Benennung eines Schiedsgutachters und die Einh o- lung des Gutachtens über die zwischen ihr und dem ausgeschiedenen Gesellscha f- ter streitige Höhe des Abfindungsguthabens, kann der Au s geschiedene auf Zah lung des ihm seiner Ansicht nach zustehenden Abfindungsguthabens klagen. Das anger u- fene Gericht hat die Bestimmung der Lei s tung - falls erforderlich mit sachverständiger Hilfe - durch Urteil zu treffen; eine Abweisung der Klage als zur Zeit unbegründet ist nicht (mehr) zulässig. BGH, Urteil vom 7. Juni 2011 - II ZR 186/08 - OLG Celle LG Verden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 7. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, die Ric h- terin Caliebe sowie d ie Richter Dr. Drescher, Born und Su n der für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 2. Juli 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger hat sich mit Beitrittserklärungen vom 1. Februar und 16. Februar 2006 jeweils in einer sogenannten Haustürsituation mit Einlagen in H öhe von 35.520 serklärung ) und 47.600 serkl ä- rung ) an der Beklagten , einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, beteiligt, deren Zweck der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Anteilen an Inves t- mentvermögen, Invest i tion en in Immobiliengesellschaften und der Erwerb , das Halten und die Veräußerung von Beteiligungen an Gesellschaften ist. Er hat 1 - 3 - das sogenannte Beteiligungsprogramm Multi B gewählt, das bei de r ersten Be i- tritt s erklärung eine Ei n malzahlung von 6.000 h 5 % Agio (= 300 sowie über 30 Jahre m o natliche Ratenzahlungen - inklusive eines Agios - von 86,10 bei de r zweiten Beitritt s e r klärung eine Einmalzahlung von 8.000 zuzüglich 400 Jahre monatliche Ratenzahlungen von 115,50 lusive Agio vorsah. B eide Beitrittserklärungen sind am 1. März 2006 von der geschäft s führenden Gesellschafterin der Beklagten angenommen worden, die nach dem Gesellschaftsvertrag zur Aufnahme weiterer Gesellscha f- ter berechtigt war . Auf d ie erste Beitrittse rklärung hat d er Kläger die Einmalza h- lung nebst Agio sowie fünf monatliche Raten, auf d ie zweite hat er bereits vor deren Annahme die Einmalzahlung nebst Agio sowie danach noch eine Rate n- zahlung geleistet. M it Schreiben vom 8. März 2006 hat der Kläger die i- gung meines Vertr a g es in Höhe von 8. , mit Anwaltschreiben vom 18. September 2006 hat er sodann auch seine erste Beitrittserklärung im Hi n- blick auf die Hau s türsituation widerrufen. Nachdem die Beklagte zunächst ein negatives Abfindungsgu t haben , d.h. eine Zahlungspflicht des Kl ägers in Höhe von 1.746,34 Nov ember 2007 ein Abfindungsguthaben zu sei n en Gunsten in Höhe von 73,43 h net. Mit der Klage verlangt der Kläger seine Einlageleistungen zurück und begehrt Erstattung au ßergerichtliche r Anwaltskosten in Höhe von 449,96 nebst Zinsen; hilfsweise hat er seine Zahlungsklage auf die Zahlung eines A b- findungsguthabens in dieser Höhe gestützt. Das Landgericht hat die Klage in Höhe von 15.185,20 zugespro chen; auf die Berufung der Beklagten hat das Berufung s gericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, die vom Berufungsgericht im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des erkennenden Senats vom 5. Mai 2008 (II ZR 292/06, ZIP 20 08, 10 1 8 - FRIZ I) zugelassen worden ist . 2 - 4 - Der erkennende Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 6. Juli 2008 entsprechend § 148 ZPO bis zur Erledigung des Vorabentscheidungse r- suchens in dem Verfahren II ZR 292/06 ausgesetzt. Der Gerichtshof der Eur o- päischen Union hat darüber durch Urteil vom 15. April 2010 (C - 215/08, ZIP 2010, 772) entschieden. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter Aufhebung des ang e- fochtenen Urteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgerich t. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: De r Kläger habe seine in einer so genannten Haustürsituation abgegeb e- nen Beitrittserklärungen zu der Beklagten wirksam widerrufen. Auf die Folgen seine s Widerr uf s seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwen d- bar, so dass kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung seiner Einl a- geleistungen bestehe, sondern nur ein Anspruch auf Zahlung des Abfindung s- guthabens. Über die Höhe des Abfindungsguthabens könne derzeit nicht en t- schieden we r den, da bei Meinungsverschiedenheiten über die Höhe nach § 26 Nr . 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zunächst ein Schiedsgutachten einzuholen sei. Ein so l ches liege nicht vor. II. Das Urteil hält der rev isionsrechtlichen Nachprüfung im entscheide n- den Punkt nicht stand. 3 4 5 6 7 - 5 - 1. Allerdings hat das Berufungsgericht - von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und auch von der Revisions erwiderung nicht beanstande t - z u treffend angenomm en, dass der Kläger der Beklagten in einer sogenannten Haustürsituation beigetreten ist und seine Beitrittserklärungen wirksam widerr u- fen hat (§ 312 Abs. 1, § 355 Abs. 1 BGB). 2. Entgegen der Ansicht der Revision steht dem Kläger gegen die B e- klagte aufgrund des Widerrufs d er Beitrittserklärungen kein Anspruch auf Rüc k- zahlung der geleisteten Einlagen nach § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346 Abs. 1 BGB zu. Die Folgen des Widerruf s richten sich , wie das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend erkannt hat, nach den Grundsätze n der fe hlerhaften Gesel l- schaft. Danach hat der Kläger nur einen Anspruch auf Zahlung eines Abfi n- dungsgu t habens nach § 738 BGB. a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat durch Urteil vom 15. April 2010 (C - 215/08, ZIP 2010, 772) auf die Vorlagefragen des erk e n nenden Senats im Beschluss vom 5. Mai 2008 (II ZR 292/06, ZIP 2008, 10 1 8 - FRIZ I) ausg e- führt, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 b e- treffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträ gen zwar auf den Beitritt zu einem geschlossenen Imm o- bilienfonds in der Form einer Personengesellschaft a n wendbar ist, wenn der Zweck des Beitritts nicht vorrangig darin besteht, Mitglied dieser Gesel l schaft zu werden, sondern Kapital anzulegen. Die Richtl inie schließt es nach Ansicht des Gerichtshofs in diesen Fällen aber keineswegs aus, dass der Verbraucher g e- gebenenfalls gewisse Folgen tragen muss, die sich aus der Ausübung seines Widerrufsrechts ergeben (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 - C - 215/08, ZIP 2 010, 772 Rn. 45). Wie der Gerichtshof au s drücklich festgestellt hat, darf das nationale Recht bei der Regelung der Recht s folgen des Widerrufs einen vernünftigen A usgleich u nd eine gerechte Risikoverteilung zwischen den ei n- 8 9 10 - 6 - zelnen Beteiligten herstellen. Es ist insbesondere zulässig, dem widerrufe n den Verbraucher die finanziellen Folgen des Widerrufs des Beitritts aufzuerl e gen (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 - C - 215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 48 f.). D a nach sind die Rechtsfolgen, die mit der Anwendung der Grundsä tze über die fehle r- hafte Gesellschaft für den Verbraucher mit dem Widerruf seiner Beitrittserkl ä- rung verbunden sind, mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie verei n bar ( BGH, Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II) . b) Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft trägt der Besonderheit des Gesellschaftsrechts Rechnung, dass - nachdem der Verband erst einmal, wenn auch auf fehlerhafter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist - die E r- gebnisse dieses Vorgangs, die regelmäßig mit dem E ntstehen von Verbindlic h- keiten verbunden sind, nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden kö n- nen. Diese Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, der der fehlerhafte Gesel l- schaftsbeitritt gleichsteht (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 334 ff.; Urteil vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, ZIP 2001, 1364, 1366 ; Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 221 ), gehört zum "g e- sicherten Bestandteil des Gesells chaft s rechts" (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8). Die g e genläufigen Interessen des Beitretenden, der Mitgesellschafter und der Gläub i ger der Gesellschaft werden gleichmäßig berücksichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellscha ftsrechtlichen Konstellat i- on. Der Kern der Aussagen der Lehre von der fe h lerhaften Gesellschaft und vom fehlerhaften Beitritt besteht nach der ständigen Rechtsprechung des S e- nats, der die Literatur weitestgehend folgt, darin, dass der Bei ge treten e - bis zu m Austritt infolge der geltend gemachten Fehlerhaftigkeit durch Wide r- ruf/Kündigung - Gesellschafter mit allen Rec h ten und Pflichten bleibt, und zwar sowohl im Innen verhältnis ( vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - II ZR 21 0 /56, BGHZ 26, 330, 33 4 f. ) als a uch im Außenverhältnis (so zu §§ 128 ff. HGB: 11 - 7 - BGH, Urteil vom 8. November 1965 - II ZR 267/64, BGHZ 44, 235, 236; Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, ZIP 1988, 512, 513; Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, BGHZ 177, 108 Rn. 22; zu § 171 HGB: B GH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 269/07, ZIP 2010, 1689 Rn. 6). 3. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klage derzeit unbegründet sei, weil nach § 26 Nr. 4 Satz 1 des Gesel l- schaftsvertrages (künftig: GV) wegen de r zwischen den Parteien über die Höhe des Abfindungsguthabens bestehenden Meinungsverschiedenheiten vo r ab ein Schiedsgutachten einzuholen sei. a) Zwar enthält der Vertrag der Parteien eine Schieds gutachtenabrede . Die Parteien haben in § 26 Nr . 4 GV vere inbart, dass bei Meinungsverschi e- denheiten über die Höhe des Abfindungsguthabens die se s von einem Wir t- schaftsprüfer als Schiedsgutachter auf der Basis des Gesellschaftsvertrags e r- mittelt werden soll. Es entspricht auch allgemeiner Meinung, dass eine Klage insgesamt als verfrüht ("als zur Zeit unbegründet") abzuweisen ist, wenn der - wie hier - beweispflichtige Kläger die rechtserhebliche Tatsache, deren Fes t- stellung dem Schiedsgutachter übertragen ist, nicht durch Vorlage des Schiedsgutachtens nachweist ( BG H, Urteil vom 23. Mai 1960 - II ZR 75/58, NJW 1960, 1462, 1463; Urteil vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, WM 1988, 1500, 1503 m.w.N.). b) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Kläger hier trotz der Regelung in § 26 Nr. 4 GV zu Recht unmitt elbar auf das ihm sei ner Ansicht nach zustehende Abfindungsguthaben geklagt hat ( § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB entsprechend) . Nach § 26 Nr . 4 GV oblag es der Beklagten, durch die geschäftsführende Gesellschafterin den Schiedsgutachter zu bene n nen un d damit zu beauftragen, 12 13 14 15 - 8 - das Schiedsgutachten über die Höhe des Abfi n dungsguthabens zu erstellen. Unterlässt - wie hier - die hierzu befugte und verpflicht e te Vertragspartei über einen Zeitraum von fast zwei Jahren und damit außerhalb objektiv angemess e- ner Zeit (vgl. RG JW 1912, 386 Nr. 6; BGH, Urteil vom 30. März 1979 - V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 345) die Benennung des Schiedsgutachters und die Einholung des Gutachtens, entspricht es allgemeiner Meinung in Rech t- sprechung und Literatur, § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB entsprechend a n- zuwenden. Nach § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB hat die B e stimmung der Leistung durch Urteil des angerufenen Gerichts zu erfo l gen, wenn der Dritte, dem die Bestimmung obliegt, diese verzögert. Die Vorschrift gilt entsprechend, wenn di e Verzög e rung der Leistungsbestimmung , die kein Verschulden voraussetzt, auf der Nichtbe nennung des bestimmungsberechti g ten Dritten durch eine hierzu verpflichtete Vertragspartei beruht (BGH, Urteil vom 17. März 1971 - IV ZR 209/69, NJW 1971, 1455, 1456 ; U rteil vom 2. Februar 1977 - VIII ZR 271/75, WM 1977, 418; Urteil vom 30. März 1979 - V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 344 f.; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 319 Rn. 22; E r man/J. Hager, BGB, 12. Aufl., § 319 Rn. 11 m.w.N.). III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten Berufungsverhan d lung die Höhe des Abfindungsguthabens durch Einholung des vom Kläger beantragten Sachverständigenguta chtens zu bestimmen haben (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1957 - II ZR 251/56, BGHZ 26, 25, 29; Urteil vom 13. Juli 1987 - II ZR 274/86, ZIP 1987, 1314, 16 - 9 - 1315 f.; Urteil vom 3. Mai 1999 - II ZR 32/98, WM 1999, 1213 f.; siehe auch Ulmer/Schäfer in Münc h Kom mBGB, 5. Aufl. , § 738 Rn. 30 f. m . w . N . ). Ber g mann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: L G Verden, Entscheidung vom 20.12.2007 - 4 O 57/07 - OLG Celle, Entscheidung vom 02.07.2008 - 9 U 22/08 -
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