BUNDESG E RICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 186/12 vom 17. Dezember 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandes gerichts vom 15. Februar 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlu ng und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 353.727,10 ge: 300.000 Gründe: I. Die Kläger, ehemalige Vorstandsmitglieder der Bek lagten, machen Vergütungsansprüche gegen die Beklagte geltend. Die Beklagte rechnet mit Schadensersatzansprüchen auf, die sie darauf stützt, dass die Kläger bei der Entscheidung, die 1997/1998 erworbenen Grundstücke in der L . s traße in G . zu bebauen, ihre Pflichten als Vorstandsmitglieder verletzt haben, und nimmt im Wege einer Teilwiderklage die Kläger auf Zahlung von Sch a- densersatz in Anspruch. Zur Finanzierung des Bauvorhabens L . straße nahmen die Kläger für die Beklagte ein Da rlehen in Höhe von 4.0 90.335,05 zu einem Zinssatz von 6,38 % und eine r jährlichen Tilgungsrate von 1 % auf. 1 - 3 - Die Gebäude wurden am 30. Juli 2001 zu einem Preis von 5.4 24.421,08 r- tigg e stellt. Die erzielten Mieten waren nicht kostendeckend. Die Beklagte geriet im Jahr 2002 in Liquiditätsschwierigkeiten. Mit Kaufvertrag vom 1. Juli 2005 veräußerte sie die Grundstücke L . straße zusammen mit weiteren Immob i- lien zu einem Kaufpreis von 38,53 Millionen D ie Beklagte hat von den Klägern Ersatz des Scha dens (149.757, 47 verlangt, der ihr von der Fertigstellung bis zur Veräußerung der Wohnanlage dadurch entstanden sei, dass die Mieteinnahmen nicht ausg e reicht hätten, um die aufzubringenden Finanzierungszinsen und die Verwaltungskosten zu d e- cken. Ferner hat sie die Vermögenseinbuße geltend g e macht, die sie erlitten habe, weil die Herstellung der Wohnanlage L . straße einen weit über dem Verkehrswert der errichteten Gebäude liegenden Aufwand verursacht habe, w o raus sich ein weiterer Schaden von 3.091.2 89,11 hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben und die W i derklage abgewiesen, weil die Kläger nicht pflichtwidrig gehandelt hätten. Im Übrigen fehle es an der hinreichenden Darlegung eines Schadens. Jedenfalls h abe die Beklagte auf etwaige Schadensersatzansprüche verzichtet. Das Ber u- fungsgericht hat angenommen, dass die Kläger als Vorstandsmitglieder der B e- klagten bei der Durchführung des Bauvorhabens L . straße die sie treffe n- den Sorgfaltspflichten nicht beachtet hätten. Jedoch sei nicht feststellbar, dass und in welcher Höhe der Beklagten hierdurch ein Schaden entstanden sei. Die R e vision hat es nicht zugelassen. Die Beklagte begehrt mit ihrer Beschwerde die Zulassung der Revision, mit der sie ihre Anträg e auf Klageabweisung und Verurteilung der Kläger im Umfang der Widerklage weite r verfolgen möchte. II. Die Nichtzulassungsbeschwer de hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverwe i sung der Sache an d as Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat in entsche i- 2 3 - 4 - dungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf rechtliches G e hör verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Die Beklagte hat von den Klägern Ersatz des Schadens verlangt, der ihr dadurch entstanden s ei, dass die Mieteinnahmen bis zur Veräußerung der Immobilien nicht ausgereicht hätten, um die mit der Wohnanlage verbundenen Finanzierungszinsen und Verwaltungskosten zu decken. Das Berufungsgericht hat einen solchen Schaden nicht festzustellen vermocht. Dabei hat es verfa h- rensfehlerhaft die von der Beklagten in der Berufungsinstanz als Anlagenkonv o- lut BB 17 vorgelegten, sechs Ordner füllenden Unterlagen unter Hinwe is auf § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt und deshalb von einer nach seiner Auffassung grundsätzlich möglichen betriebswirtschaftlichen Au s- wertung der Unterlagen durch einen Sachverständigen abgesehen. Damit hat es z u gleich in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf G e währung rechtlichen Gehörs verletzt. a ) Das Berufungsgericht hat die in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 18. Januar 2012 vorgelegten Unterlagen verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt g e lassen, weil es sich entgegen seiner Beurteilung nicht um neuen Vor trag im Sinn von § 531 Abs. 2 ZPO handel te. Die vorgelegten Unterlagen stehen Pa r- tei vortrag im Sinn von § 137 Abs. 2 ZPO gleich (BGH, Urteil vom 20. März 1995 - II ZR 198/94, WM 1995, 1292 f.). Der von der Beklagten in zweiter Instanz durch Bezugnahme auf das Anlagenkonvolut gehaltene Vort rag wa r nicht neu im Sinn von § 531 Abs. 2 ZPO. Zwar wurden die Unterlagen erstmals in der zweiten Instanz vorgelegt. Ein erstmals in der zweiten Instanz gehaltener Vo r- trag ist aber nicht neu im Sinne dieser Vorschrift, wenn ein schon in der er s ten Instanz schlü ssiges Vorbringen lediglich durch weitere Tatsachenbehau p tungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245 , 251 ; Beschluss vom 21. Deze m- 4 5 - 5 - ber 2006 VI I ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7; Beschluss vom 2. April 2009 V ZR 177/08, NJW - RR 2009, 1236 Rn. 9; Urteil vom 21. Dezember 2011 VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341, Rn. 15 ). So verhält es sich hier. Die B e- klagte hat bereits in der ersten Instanz unter Vorlage einer Aufstellung schlüs sig und substantiiert vorgetragen, dass von der Fertigstellung bis zur Veräußerung des Objekts L . straße ihre aus den Finanzierungs - und den Verwaltung s- kosten bestehenden Ausgaben höher waren als ihre Mieteinna h men und hat den sich hieraus für die e inzelnen Jahre ergebenden Schaden beziffert. Dieser Vortrag war offensichtlich auch aus der Sicht des Berufungsg e richts schlüssig, da es über ihn Beweis durch Vernehmung der Zeugin P . erhoben hat. Die in zweiter Instanz eingereichten Unterlagen hat die Beklagte zum Beleg dafür vo r gelegt, dass ihr ein Schaden in der von ihr vorgetragenen Höhe entstanden ist. b) Die unterbliebene Berücksichtigung des in zweiter Instanz vorgele g ten Anlagenkonvoluts verletzt den Anspruch der Beklagten auf Gewährung r echtl i- chen Gehörs. Zwar begründet nicht jede, auf der verfahrensfehlerhaften A n- wendung des Prozessrechts beruhende Zurückweisung von Parteivortrag e i nen Verstoß gegen Art. 103 GG. Dies ist aber jedenfalls dann der Fall, wenn eine Präklusionsvorschrift offe nkundig unrichtig angewendet wird (BGH, B e schluss vom 21. Februar 2006 VIII ZR 61/04, NJ W - RR 2006, 755 Rn. 5; B e schluss vom 14. Juli 2008 II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rn. 8; Beschluss vom 2. April 2009 V ZR 177/08, NJW - RR 2009, 1236 Rn. 8, jeweils mw N; BVerfG, NJW 2000, 945, 946 ). Präklusionsvorschriften haben wegen ihrer das rechtliche Gehör b e schränkenden Wirkung Ausnahmecharak ter, so dass ihre Anwendung einer strengeren verfassungsrechtlichen Kontrolle unterliegt , als dies übliche r- weise bei der Anw endung des einfachen Rechts geschieht (vgl. BVerfGE 75, 302, 312). Von einer offenkundig fehlerhafte n Anwendung der Präklusionsvo r- schri f ten ist auszugehen, wenn - wie hier - Vor bringen , d as nicht neu i m S inn 6 - 6 - v on § 531 Abs. 2 ZPO ist, unter Berufung auf die se Vorschrift z u rückgewie sen wird (BGH, Beschluss vom 2. April 2009 V ZR 177/08, NJW - RR 2009, 1236 Rn. 7 ff.; Beschluss vom 21. Dezember 2006 VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 6 ff.). c) Der in der unzulässigen Zurückweisung der vorgelegten Unterlag en liegende Verstoß d es Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entsche i- dungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsg e- richt bei der - von ihm in Betracht gezogenen - betriebswirtschaftlichen Auswe r- tung der Unterlagen durch einen Sachverständigen den von der Beklagten b e- haupteten Schaden festg e stellt und anders entschieden hätte. 2. Das Berufungsgericht hat einen in der Differenz zwischen den Bauko s- ten für das Wohnobjekt L . straße und dem durch die Bebauung der Grun d- stücke geschaffenen Gegenwert bestehenden Schaden der Beklagten verneint, weil der B e klagten der tatsächlich erzielte Kaufpreis hätte bekannt sein können und es ihr ve r wehrt sei, ihren Schaden abstrakt nach der Differenz zwischen den unstreitigen Au f wendu ngen für das Bauvorhaben L . straße und dem auf der Grundlage des Verkehrswertes behaupteten Verkaufspreis zu berec h- nen. Di e se Ansicht beruht auf einer weiteren Verletzung des rechtlichen Gehörs der B e klagten. a) Mit diesen Ausführungen hat das Ber ufungsgericht unter Verstoß g e- gen Art. 103 Abs. 1 GG den wesentlichen Kern des Vorbringens der Bekla g ten nicht erfasst ( vgl. nur BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - V ZR 92/07, juris Rn. 7; B eschluss vom 9. Februar 2009 II ZR 77/08, WM 2009, 1154 Rn. 3 f.; B e schluss vom 15. März 2010 II ZR 4/09, ZIP 2010, 1541 Rn. 4 ). Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, hat sich die Beklagte nicht darauf ber u- fen, durch das pflichtwidrige Handeln der Kläger zu einem verlustreichen Ve r- 7 8 9 - 7 - kauf der Immobilien in d er L . straße gezwungen worden zu sein. Vie l mehr hat sie den Klägern angelastet, das Bauvorhaben L . straße pflichtwidrig initiiert und durchgeführt zu haben, ohne eine ausreichende Wirtschaftlichkeit s- berec h nung zu erstellen. Sie hat geltend ge macht, dass die Kläger sie deshalb so zu stellen hätten wie sie stünde, wenn das Bauvorhaben unterblieben wäre , und ihr deshalb d ie Vermögenseinbuße zu ersetzen hätten , die sie dadurch e r- litten habe, dass der durch die Bebauung geschaffene Vermögens wert de utlich g e ringer sei als die von ihr aufgewandten - unstreitigen - Baukos ten in Höhe von 5.424.421,08 (GA I 54, GA II 505, GA VII 1724 - 1726) . Auf den im Ra h- men der Verkaufsverhandlungen mit einem Kaufinteressenten für das Objekt L . straße angesetz t en Verkaufspreis von 2.836.000 die B e klagte nur als Anhaltspunkt für den Verkehrswert des Grundstücks und als Grundlage für dessen Schätzung berufen (GA VII 1728, VIII 2102 f.). b) Ebe nfalls unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Ber ufung s- gericht einen Schaden der Beklagten verneint, ohne ihrem Beweisangebot auf Einh o lung eines Sachverständigengutachtens zu dem durch die Bebauung der Grundstücke L . straße geschaffenen Wert, der im Verkehrswert der erric h- teten Gebäude b e steht, n achzukommen. c) Der in dem Übergehen des beweisunterlegten Vortrags der Bekla g ten liegende Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Hätte das Berufung s gericht den wesentlichen Kern des Vortrags der Beklagten zur Kenntnis g e nommen und zum Verkehrswert der Grundstücke Beweis erhoben, hätte es mögliche r- weise festgestellt, dass der Beklagten ein Schaden entstanden ist. Es ist nicht auszuschließen, dass es in di e sem Fall zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. 10 11 - 8 - 3. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungs gericht Gelegenheit, sich mit den Einwendungen der Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung zu der von ihm beja h ten - Pflichtwidrigkeit der unternehmerischen Entscheidung der Kläger zu befassen und die - gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag - erfo r- derlichen Festste l lungen zu treffen. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Neuruppin, Entscheidung vom 07.08.2009 - 2 O 45/04 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 15.02.2012 - 7 U 141/09 - 12
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