BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 187/04 Verk374ndet am: 14. Februar 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen - 2. Zivilsenat - vom 11. November 2004 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Bremen vom 4. M344rz 2004 ab-ge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin ist Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Totoblocks und veranstaltet mit beh366rdlicher Erlaubnis im Gebiet der Freien Hansestadt Bremen eine Vielzahl von Gl374cksspielen und Lotterien, darunter auch die Sportwette ODDSET. Sie hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 14. Mai 2003 wegen Versto337es gegen 247 1 UWG a.F. abgemahnt, weil die Beklagte in ihrem Gesch344ftslokal in Bremen eine Wettannahmestelle betreibe, in der sie Sportwetten von Wettinteressenten entgegengenommen und weitergeleitet ha-be. Auf den von ihr erteilten Spielquittungen habe sie angegeben, die von ihr entgegengenommenen Angebote der Wettkunden an ein Unternehmen auf der Isle of Man weiterzureichen. Die Kl344gerin hat in dem Verhalten der Beklagten einen Wettbewerbsver-sto337 gesehen, weil der Beklagten die notwendige beh366rdliche Erlaubnis fehle, derartige Sportwetten zu veranstalten, und sie deshalb dem in 247 284 Abs. 1 StGB niedergelegten Verbot zuwiderhandele. 2 Die Kl344gerin hat beantragt, 3 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken ohne die erforderliche beh366rdliche Genehmi-gung Sportwetten, insbesondere wie in der Anlage zum Klageantrag wiedergegeben, zu veranstalten und/oder zu bewerben und/oder entge-genzunehmen und/oder etwaige Gewinne auszuzahlen. Die Beklagte hat geltend gemacht, sie sei nicht Veranstalterin eines Gl374cksspiels. Sie schlie337e den Vertrag mit dem Wettkunden nicht selbst ab, sondern vermittle lediglich den Abschluss mit dem auf der Isle of Man ans344ssi-gen Wettveranstalter. Ferner fehle es nicht an einer beh366rdlichen Zulassung, da 4 - 4 - der Wettveranstalter im Besitz einer von der zust344ndigen Beh366rde der Isle of Man erteilten Erlaubnis sei, die europaweit wirksam sei. 5 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Bremen OLG-Rep 2005, 171). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl344gerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach den 247247 3, 4 Nr. 11, 247 8 Abs. 1 UWG, 247 1 UWG a.F. zu. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 7 Die Vorschrift des 247 284 Abs. 1 StGB sei auch dazu bestimmt, im Inter-esse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. In der Veranstaltung der Sportwetten sei ein Gl374cksspiel i.S. von 247 284 Abs. 1 StGB zu sehen. Die Beklagte sei Gehilfin i.S. von 247 27 Abs. 1 StGB. Der Umstand, dass der Haupt-t344ter im Ausland gehandelt habe, entlaste sie nicht, weil f374r den Beteiligten an einer Auslandstat, der im Inland gehandelt habe, nach 247 9 Abs. 2 Satz 2 StGB das deutsche Strafrecht gelte, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht sei. Auf eine dem auf der Isle of Man ans344ssigen Ver-anstalter erteilte Genehmigung der dortigen Beh366rden k366nne sich die Beklagte nicht berufen, weil nach 247 284 Abs. 1 StGB die Erlaubnis einer zust344ndigen 8 - 5 - deutschen Beh366rde verlangt werde. Die in 247 284 Abs. 1 StGB getroffene Rege-lung sei mit Art. 43 und 49 EG vereinbar. 9 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage. Der Kl344gerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlas-sung nach 247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. 1. Die Frage, ob die Kl344gerin die geltend gemachte Unterlassung bean-spruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-setz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit 247 284 StGB und den Vorschriften f374r das Angebot und die Durchf374hrung der in Rede ste-henden Sportwetten in der gegenw344rtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-lassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, GRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes gilt f374r den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch unter der Geltung fr374heren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgef344hrdende Medien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall, in dem im Jahre 2003 begangene Verletzungshandlungen geltend gemacht wer-den, braucht zwischen den f374r die Beurteilung von Wettbewerbsverst366337en durch Rechtsbruch ma337geblichen Vorschriften des alten und des neuen Geset-zes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht unterschieden zu werden, weil die Regelung nach 247 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu 247 1 UWG a.F. (vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) entspricht (vgl. Begr374ndung des 10 - 6 - Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu 247 4 Nr. 11 UWG). Hinsicht-lich der die Durchf374hrung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine et-waige 304nderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesver-fassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte durch die beanstandeten Verletzungshandlungen keine unlauteren Wettbe-werbshandlungen i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. begangen, weil die im Zeitpunkt der Verletzungshandlungen im Land Bremen geltenden Rege-lungen 374ber die Veranstaltung, Durchf374hrung und Vermittlung von Sportwetten gegen nationales Verfassungsrecht verstie337en. Die Unlauterkeit der beanstan-deten Wettbewerbshandlungen der Beklagten ist zu verneinen, weil das in Bre-men und in den anderen deutschen Bundesl344ndern errichtete staatliche Wett-monopol in seiner gesetzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall ma337geblichen Zeitraum einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Be-rufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar war. 11 a) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-sen als unlauter i.S. von 247 3 UWG, 247 1 UWG a.F. anzusehen sind, obliegt der Rechtsprechung (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 16 zu 247 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-rechtlichen Grundentscheidungen R374cksicht zu nehmen als auch der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte ber374cksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverh344ltnism344337igen Beschr344nkung grundrechtlicher Freiheiten f374hren (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721 - Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058 12 - 7 - = WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische 304quivalenz). Aus diesem Grund kann der Versto337 gegen eine Regelung, die wegen eines unverh344ltnism344337igen Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tzte Berufsfreiheit verfassungs-widrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verst366337t, nicht als unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. angesehen werden (vgl. auch K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, 247 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.). b) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. M344rz 2006 (BVerfGE 115, 276) f374r die Rechtslage in Bayern entschieden, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen gesetzli-chen und tats344chlichen Ausgestaltung und die dadurch begr374ndete Beschr344n-kung der Vermittlung von Sportwetten einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinba-ren sind. Den an entsprechender beruflicher T344tigkeit interessierten Personen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmonopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spiel-sucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276 Tz. 79, 119). 13 Das Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-chen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung des Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die Bek344mpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-besondere vor irref374hrender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Wettmonopols grunds344tzlich ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115). Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti- 14 - 8 - gung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-doch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das in seinem Rahmen er366ffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten gesetzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen Hauptzweck ausgerichtet ist, n344mlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei-denschaft und der Bek344mpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-men Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz 374ber die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-setz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des 247 284 StGB sowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-teriestaatsvertrag 2004) gew344hrleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-angebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbek344mpfung und der Be-grenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen Inte-ressen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen erziele, nicht zugunsten dieser aufgel366st werde (BVerfGE 115, 276 Tz. 127). Auch die Strafvorschrift des 247 284 StGB beseitige das verwaltungsrechtliche Regelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleiden-schaft und der Bek344mpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamtregelung nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben f374r die Ausgestaltung des Wettange-bots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit spiegele sich auch in der tats344chlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Bayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET nicht aktiv an einer Bek344mpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausge-richtet sei, sondern das tats344chliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grunds344tzlich unbedenklichen Freizeitbesch344fti-gung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134). - 9 - Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundesverfas-sungsgericht im Anschluss an sein Urteil vom 28. M344rz 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in anderen Bundesl344ndern gleicherma337en zu (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechts-lage in Baden-W374rttemberg; Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646 Tz. 16 zu Nordrhein-Westfalen; Beschl. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, MMR 2007, 168 Tz. 8 zu Sachsen-Anhalt). Danach ist die Aus-gestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in den betreffenden Bundes-l344ndern vor dem 28. M344rz 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzuse-hen, weil es dem jeweiligen Sportwettenrecht vor und nach dem Inkrafttreten des von s344mtlichen Bundesl344ndern ratifizierten Lotteriestaatsvertrags 2004 am 1. Juli 2004 an Regelungen fehlte, die eine konsequente und aktive Ausrichtung des in den einzelnen L344ndern zul344ssigen Sportwettenangebots am Ziel der Be-grenzung der Wettleidenschaft und Bek344mpfung der Wettsucht materiell und strukturell gew344hrleisteten (BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 17). 15 Im Gebiet der Freien Hansestadt Bremen wies das Sportwettenrecht im Zeitpunkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen gleichfalls ein verfassungswidriges Regelungsdefizit auf. Nach 247 1 Abs. 1 des Gesetzes 374ber Wetten und Lotterien in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. April 1974 (Brem.GBl. S. 229) konnten zwar f374r das Land Bremen Veranstalter von Wetten zugelassen werden, die nach 247 2 Abs. 1 auch juristische Personen des privaten Rechts sein konnten. Aus welchen Anl344ssen Zulassungen f374r Veran-stalter von Wetten erteilt werden konnten, hatte der Senat der Freien Hanse-stadt Bremen nach 247 1 Abs. 2 des Gesetzes durch Rechtsverordnung zu be-stimmen. Diese Bestimmungsbefugnis ist durch die Verordnung 374ber die Zulas-sung von Wetten im Lande Bremen vom 11. Januar 2000 (Brem.GBl. S. 7) da-hin ausge374bt worden, das f374r das Land Bremen eine (einzige) Zulassung f374r Sportwetten mit festen Gewinnquoten erteilt und f374r Wetten mit variablen Ge- 16 - 10 - winnquoten je ein Totalisator f374r Fu337ballwetten, Zahlwetten (Zahlenlotto) und Pferdewetten zugelassen werden konnte. Die nach der Verordnung vom 11. Januar 2000 einzig erteilbare Zulassung f374r Sportwetten wurde an die Kl344-gerin vergeben. Diese veranstaltete daraufhin gemeinsam mit den anderen im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunterneh-men der L344nder die Sportwette ODDSET im Rahmen des staatlichen Wettmo-nopols, das vom Bundesverfassungsgericht insbesondere auch wegen seiner tats344chlichen Ausgestaltung seit der Einf374hrung der Sportwette ODDSET im Jahre 1999 als unverh344ltnism344337iger Eingriff in die Berufsfreiheit angesehen worden ist (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 120, 133). Hinreichende Vorgaben, die eine Ausrichtung des staatlichen Angebots der Sportwette ODDSET am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bek344mpfung der Wettsucht gew344hr-leisteten, enthielt auch das f374r Sportwetten geltende Bremer Recht in dem hier ma337geblichen Zeitraum vor 2006 nicht. Nach Ansicht des erkennenden Senats bedarf es im Streitfall einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht, weil sich die Verfassungswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols im Land Bremen f374r den hier ma337geblichen Zeitraum nicht aus dem Landesgesetz 374ber Wetten und Lotterien vom 30. April 1974, sondern aus der Verordnung 374ber die Zulassung von Wetten im Lande Bremen vom 11. Januar 2000 ergibt, die die Erteilung lediglich einer einzigen Zulassung vor-sah. Das Landesgesetz 374ber Wetten und Lotterien vom 30. April 1974 sah da-gegen eine solche Beschr344nkung nicht vor und h344tte daher in einer nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG versto337enden Weise angewendet werden k366nnen. c) Hinsichtlich der Folgen, die sich aus der verfassungswidrigen rechtli-chen und tats344chlichen Ausgestaltung des staatlichen Monopols f374r Sportwet-ten f374r die strafrechtliche Beurteilung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bun-desgerichtshofs inzwischen entschieden, dass 247 284 StGB auf die in der Zeit vor dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen ei- 17 - 11 - ner beh366rdlichen Genehmigung betriebene gewerbliche Vermittlung von Sport-wetten aus verfassungsrechtlichen Gr374nden nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Entscheidung des Landgerichts best344tigt, das den An-geklagten aus tats344chlichen Gr374nden vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Gl374cksspiels mit der Begr374ndung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklag-ten i.S. des 247 17 Satz 1 StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 tra-genden Erw344gungen weiter ausgef374hrt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes (Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und deshalb die Strafnorm des 247 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt aus verfassungsrechtlichen Gr374nden nicht anwend-bar, der Angeklagte mithin (auch) aus rechtlichen Gr374nden freizusprechen ge-wesen w344re (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht habe zwar das (bayerische) Staatslotteriegesetz nicht f374r nichtig erkl344rt, was wegen der Verwaltungsakzessoriet344t des 247 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift ausgeschlossen h344tte. Vielmehr habe das Bundesverfas-sungsgericht es als nach Ma337gabe der Gr374nde mit Art. 12 Abs. 1 GG unverein-bar erkl344rt, dass nach dem Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden d374rften, oh-ne dabei das Monopol konsequent am Ziel der Bek344mpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn die in der Entscheidungsformel enthaltene Unverein-barkeitserkl344rung des Bundesverfassungsgerichts die Strafvorschrift des 247 284 StGB nicht unmittelbar betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfas-sungsrechtlich unbedenklich sei, schr344nke die Entscheidung "nach Ma337gabe der Gr374nde" auch deren Anwendungsbereich ein. Denn das durch 247 284 StGB begr374ndete strafrechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Gl374cksspiels - 12 - sei Teil der Gesamtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den ver-fassungswidrigen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begr374ndende staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand w374rde aufrechterhalten, w344re die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte wei-terhin uneingeschr344nkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21). Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des 247 284 StGB folge, dass die Frage der Strafbarkeit nicht losgel366st von der verfassungsrechtlichen Beur-teilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-antworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht zun344chst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine beh366rdliche Erlaubnis i.S. von 247 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Straf-vorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beru-he, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Gl374cksspielen in verfas-sungswidriger Weise verletze. So verhalte es sich nach Ma337gabe der Entschei-dung des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sport-wetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat un-ter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne recht-lich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von ihm selbst f374r das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zu-dem sei im Saarland ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine pr344-ventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren f374r die private Vermitt-lung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenk-lichkeit ohne die M366glichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Stra-fe verboten gewesen. Gerade f374r diesen Fall habe das Bundesverfassungsge-richt aber den strafbewehrten Ausschluss als f374r den an entsprechender berufli-cher T344tigkeit Interessierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 22). 18 - 13 - d) Der erkennende Senat folgt f374r die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. der vorstehend dargestellten Auf-fassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der Ent-scheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 begangene Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten schon aus verfassungsrechtlichen Gr374nden nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbe-stand des 247 284 StGB erf374llen. 19 Die Nichtanwendbarkeit des 247 284 StGB aus den dargelegten verfas-sungsrechtlichen Gr374nden f374hrt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. unzul344ssiges Handeln im Wettbe-werb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchtatbestands zu ber374ck-sichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des staatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese Handlungen ohne (deutsche) beh366rdliche Genehmigung vorgenommen worden sind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei den Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter handeln kann und somit durch die Gew344hrung wettbewerbsrechtlicher Anspr374-che letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten Wettanbieter vertieft w374rde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchf374hrung von Sportwetten Nachteile f374r die Verbraucher verbunden sein k366nnen, wie bei-spielsweise bei irref374hrender Werbung, T344uschung 374ber die Gewinnchancen oder sonstiger unangemessener unsachlicher Einflussnahme (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinreichend mit wettbewerbsrechtli-chen Anspr374chen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden unlauterkeitsbegr374ndenden Umst344nde st374tzen (247 3 i.V. mit 247 4 Nr. 1 und 5, 247 5 UWG, 247247 1, 3 UWG a.F.). Das Unterlassungsbegehren der Kl344gerin stellt je- 20 - 14 - doch auf solche besonderen Umst344nde nicht ab. Sie beanstandet das Verhalten der Beklagten vielmehr allein wegen des Fehlens einer (deutschen) beh366rdli-chen Genehmigung. 21 e) Die Frage, ob die Beklagte sich aus den oben dargelegten Gr374nden ferner darauf berufen kann, die rechtliche und tats344chliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols im Land Bremen habe im Zeitraum der Vornahme der Verletzungshandlungen auch gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) versto337en, kann ebenso offenbleiben wie die Frage, ob Gemeinschafts-recht im Hinblick darauf nicht zur Anwendung kommt, dass der Veranstalter der Sportwetten, die die Beklagte vermittelt hat, auf der Isle of Man ans344ssig ist (vgl. dazu VGH Kassel NVwZ 2005, 99, 100 f., m.w.N.). Bereits wegen der Ver-fassungswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols kann die Unlauterkeit der Wettbewerbshandlungen der Beklagten nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. nicht aus einem Versto337 gegen 247 284 StGB hergeleitet werden. 3. K366nnen die von der Kl344gerin beanstandeten, vor dem 28. M344rz 2006 begangenen Verletzungshandlungen der Beklagten nicht als nach 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247 284 StGB wettbewerbswidrig angesehen werden, so scheidet ein darauf unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsge-fahr gest374tzter Unterlassungsanspruch der Kl344gerin aus. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Re-gelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern f374r verfassungswidrig, nicht aber f374r nichtig erkl344rt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146; entsprechendes gilt f374r die anderen Bundesl344nder, vgl. f374r Nordrhein-Westfalen BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 18). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht gleichzeitig ausgespro-chen, dass f374r eine gesetzliche Neuregelung eine 334bergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige Rechtslage bis dahin anwendbar bleibe, so dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch 22 - 15 - private Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten ange-sehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden k366nnten (BVerfGE 115, 276 Tz. 157 f.). Dies f374hrt jedoch nicht dazu, dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begangene Versto337 der Beklagten gegen 247 284 StGB als unlauter i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. anzusehen ist. Denn das Bundesverfassungsgericht hat die weitere Anwendbarkeit der bishe-rigen Rechtslage f374r die 334bergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 "mit der Ma337gabe" verkn374pft, dass unverz374glich ein Mindestma337 an Konsistenz zwi-schen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bek344mpfung der Wettsucht einerseits und der tats344chlichen Aus374bung des Monopols hergestellt wird (BVerfGE 115, 276 Tz. 157). Die Weitergeltung des Verbots f374r die 334ber-gangszeit und die daran ankn374pfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten demnach eine 304nderung zumindest der konkreten tats344chlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols voraus, wie das Bundesverfassungsgericht mitt-lerweile in weiteren Entscheidungen mehrfach best344tigt hat (vgl. BVerfG, Kam-merbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammer-beschl. v. 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v. 7.12.2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegen-schluss, dass die (fr374here) Rechtslage ohne eine solche tats344chliche 304nderung der Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage im Zeitpunkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen, (weiter-hin) als verfassungswidrig anzusehen ist und als Grundlage f374r ein Verbot aus-scheidet (im Ergebnis ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06, WM 2008, 274 Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem 28. M344rz 2006 ergangenen ordnungsrechtlichen Untersagungsverf374gung mit Art. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundes-verfassungsgerichts liegende Versto337 der Beklagten gegen 247 284 StGB nicht als unlauter angesehen werden und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht begr374nden kann. - 16 - 23 F374r eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-punkte. Der Umstand, dass die Beklagte im vorliegenden Fall im Rahmen der Rechtsverteidigung geltend gemacht hat, zur Durchf374hrung von Sportwetten ohne entsprechende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, begr374ndet noch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Fl374ssiggastank). Dem Vorbringen der Beklagten kann zudem nicht entnommen werden, dass sie f374r sich das Recht, ohne Genehmigung Sportwetten in Deutschland durchzuf374hren oder anzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollte, wenn nach einer 304nderung der rechtlichen und tats344chlichen Verh344ltnisse - inzwischen haben die L344nder einen neuen Staatsvertrag zum Gl374cksspielwesen in Deutschland unterzeichnet und in die jeweiligen Landesrechte 374bernommen, vgl. etwa f374r Baden-W374rttemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, S. 571) - von einer verfassungsgem344337en und gemeinschaftsrechtskonformen Rechtslage auszugehen w344re. Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 im Streit-fall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die inzwischen erfolgte Ver344nderung der rechtlichen (und tats344chli-chen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts gen374gt und wie sich die ver344nderte Rechtslage zu den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verh344lt. 4. Die sich aus dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ergebende Rechtslage ist nicht auf einzelne Bundesl344nder beschr344nkt, sondern ist auf das gesamte Bundesgebiet zu 374bertragen, so dass der Kl344gerin auch hinsichtlich des 374brigen Bundesgebiets der geltend gemachte Unterlassungs-anspruch nicht zusteht. Die Einheitlichkeit der rechtlichen Beurteilung folgt zum einen daraus, dass die im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammenge- 24 - 17 - schlossenen Lotterieunternehmen der L344nder die Sportwette ODDSET schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses in einer gegen Art. 12 Abs. 1 GG versto337enden Weise betrieben haben (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 5 und 133). Zum anderen haben die L344nder in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrag bundesweit einen einheitlichen Regelungsstand f374r die Veranstaltung, Durchf374hrung und gewerbliche Vermittlung 366ffentlicher Gl374cks-spiele vereinbart. Diese Vereinbarung haben alle Bundesl344nder in ihr jeweiliges Landesrecht umgesetzt, indem die Landtage dem Lotteriestaatsvertrag inner-halb der in ihm bestimmten Frist zugestimmt und im Zusammenhang damit den Lotteriestaatsvertrag mit Gesetzeskraft verk374ndet, durch eine Neuregelung oder Anpassung des bestehenden Landesrechts umgesetzt oder durch landesge-setzliche Ausf374llung der in ihm vorgesehenen Regelungsspielr344ume ausgef374hrt haben (BVerfG, Kammerbeschl. v. 10.1.2006 - 1 BvR 939/05 Tz. 4; vgl. auch Kammerbeschl. v. 2.8.2007 - 1 BvR 1896/99, Tz. 38, 74). Im 334brigen stehen der Kl344gerin auch aus einem anderen Grund keine wettbewerbsrechtlichen Anspr374che hinsichtlich des Sportwettenangebots der Beklagten au337erhalb des Landes Bremen zu. Denn die Kl344gerin bietet die von ihr betriebenen Gl374cksspiele ihrem eigenen Vortrag nach nur im Land Bremen an. Entsprechend ist das Angebot der anderen Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks r344umlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet be-schr344nkt. Die Kl344gerin kann daher weder als unmittelbar Verletzte noch als Mit-bewerberin wettbewerbsrechtliche Anspr374che gegen die Beklagte wegen eines Sportwettenangebots der Beklagten au337erhalb des Landes Bremen geltend machen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesl344ndern nicht als Wett-bewerber gegen374ber stehen (247 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; 247 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F.; vgl. dazu BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Auf die Rechtsprechung des Senats, nach der ein aufgrund eines Wettbewerbsverh344ltnisses in einem be- 25 - 18 - stimmten r344umlichen Markt (dort) begr374ndeter Unterlassungsanspruch bundes-weit durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratsl374cken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler), kann sich die Kl344-gerin im vorliegenden Fall nicht berufen. Dieser Rechtsprechung liegt der Ge-danke zugrunde, dass es unabh344ngig davon, ob der klagende Mitbewerber nur regional t344tig ist, im Interesse der anderen Marktteilnehmer und der Allgemein-heit liegt, ein Verhalten, dass nicht nur regional, sondern bundesweit als unlau-terer Wettbewerb anzusehen ist, auch bundesweit zu bek344mpfen (BGH GRUR 1999, 509, 510 - Vorratsl374cken). Dieser Grundsatz greift hier nicht ein, weil das Sportwettenangebot der Beklagten jedenfalls f374r die Gebiete der L344nder Bre-men, Baden-W374rttemberg, Bayern, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt aus den oben dargelegten Gr374nden nicht als wettbewerbswidrig beurteilt wer-den kann und daher - selbst wenn man unterstellt, die Rechtslage sei in ande-ren Bundesl344ndern in dem ma337geblichen Zeitraum verfassungskonform gewe-sen - eine bundesweit einheitliche Beurteilung des betreffenden Wettbewerbs-geschehens als wettbewerbswidrig schon deshalb ausscheidet. Ein Bed374rfnis, der Kl344gerin die Verfolgung etwaiger Wettbewerbsverst366337e der Beklagten au-337erhalb des r344umlichen T344tigkeitsbereichs der Kl344gerin zu erm366glichen, besteht unter diesen Umst344nden nicht. - 19 - III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzu-weisen. 26 27 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Bremen, Entscheidung vom 04.03.2004 - 12 O 405/03 - OLG Bremen, Entscheidung vom 11.11.2004 - 2 U 39/04 -
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