I ZR 187/16 - I. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:110118UIZR187.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 187/16 Verkündet am: 11. Januar 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Ballerinaschuh VO (EG) Nr. 6/20 02 Art. 10 Abs. 2; BGB § 823 Abs. 1 Ai, C, § 826 B, Gi a) Modelle, die über eine Internetseite dem allgemeinen Publikum zum Kauf angeboten werden, gehören zum vorbekannten Formenschatz, von dem der interessierte Benutzer Kenntnis nehmen kann, und sind bei der Prüfung des Schutzumfangs eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters zu berücksicht i- gen. b) Umstände, die den Schutzumfang eines Geschmacksmusters zu schmälern geeignet sind, gehören grundsätzlich nicht zu den Tatsachen, die der kl a- gende Schutzrechtsinhaber von sich aus offenbaren muss. Es obliegt vie l- mehr dem aus dem Geschmacksmuster in Anspruch genommenen Bekla g- ten, hierzu vorzutragen. c) Stellt derjenige, der unberechtigt wegen einer Schutzrechtsverletzung abg e- mahnt worden ist, infolge der Verwarnung den Vertrieb des beanstandeten Produkts ein, ist wegen des in der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung liegenden Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch der Schaden ersatzfähig, der dem Verwarnten infolge der Vertriebsei n- stellung n ach Erhebung einer Klage wegen der Schutzrechtsverletzung en t- steht. BGH, Urteil vom 11. Januar 2018 - I ZR 187/16 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 11. Januar 2018 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Ric h- terin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des 20. Zivilsenats d es Obe r- landesgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klage, soweit sie auf Wettbewerbsrecht gestützt ist, und der Widerklage zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung w ird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist ein spanisches Unternehmen, das Schuhe herstellt und vertreibt. Sie ist Inhaberin des beim Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum seit dem 3. Mai 2010 für Schuhe und Schuhsohlen eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 001212351 - 0004 (im Folgenden: Kl a- gemuster), das in drei Ansichten einen gelben Ballerinasc huh mit einer zweifa r- bigen Sohle zeigt: 1 - 3 - - 4 - Die Beklagte zu 1, ein deutsches Unternehmen, bot im Jahr 2014 folge n- des Schuhmodell an: Sie wurde von der in den Niederlanden ansässigen Beklagten zu 2 beli e- fert. Nach Behauptung der Klägerin lief erte die in China geschäftsansässige Beklagte zu 3 das angegriffene Schuhmodell nach Deutschland. Die Klägerin sieht in diesem Modell in erster Linie eine Verletzung ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters und in zweiter Linie eine unlautere Nac h- ahmung des von ihr nach diesem Muster gefertigten und vertriebenen Schuh - modells. Sie hat - soweit noch von Interesse - die Beklagten zu 1 und 2 auf U n- terlassung des Anbietens, des Vertriebs, des Imports oder des Exports nach Deutschland des angegriffenen Schuhmodel ls, unabhängig von der Farbe (Kl a- geantrag zu I 1 mit einer Einblendung des beanstandeten Modells in brauner Farbe) und Auskunftserteilung und Rechnungslegung (Klageantrag zu I 2) in Anspruch genommen. Außerdem hat sie die Verurteilung der Beklagten zu 1 zu r Vernichtung (Klageantrag zu I 3) und zum Rückruf des angegriffenen Schuhmodells aus den Vertriebswegen (Klageantrag zu I 4) begehrt und g e- 2 3 4 - 5 - genüber allen drei Beklagten die Feststellung ihrer Verpflichtung zum Sch a- densersatz (Klageantrag zu II) beantragt. Das Landgericht hat der auf das Gemeinschaftsgeschmacksmuster g e- stützten Klage stattgegeben. Nachdem die Beklagte zu 1 auf das von der Kl ä- gerin im Internet angebotene, nachfolgend abgebildete Schuhmodell aufmerksam geworden war, hat sie in der Berufu ngsinstanz widerklagend die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen unberechti g- ter Schutzrechtsverwarnung verlangt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revi sion, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des land - gerichtlichen Urteils und die Abweisung der Widerklage. 5 6 - 6 - Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat Klage und Widerklage als zulässig anges e- h en. Es hat angenommen, der Klägerin stehe weder ein Anspruch auf Unterla s- sung aus Art. 89 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (im Folgenden: GGV) in Verbindung mit § 42 Abs. 1 DesignG zu noch sei die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Folgeansprüche begründet. Die angegriffene Ausführungsform stelle auch ke i- ne unlautere Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG dar. Der Beklagten zu 1 stehe der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausg e- führt: Durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform werde das G e- meinschaftsgeschmacksmuster der Kläge rin nicht verletzt. Mit Rücksicht auf den in der Berufungsinstanz vorgelegten vorbekannten Formenschatz sei dem Klagemuster nur ein durchschnittlicher Schutzumfang zuzubilligen. Von diesem sei die angegriffene Ausführungsform nicht mehr erfasst. Der Tatbes tand der wettbewerbsrechtlich unlauteren Na chahmung sei nicht erfüllt. D ie von der Kl ä- gerin ausgesprochene Abmahnung und die nachfolgend von ihr wegen eines Eingriffs in das zu ihren Gunsten geschützte Gemeinschaftsgeschmacksmuster erhobene Klage seien unb erechtigt gewesen . D er Beklagten zu 1 stehe daher der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht nur für die Zeit bis zur Erhebung der vorliegenden Klage, sondern auch für die Zeit d a- nach zu. B. Die Klage ist in zulässiger Weise erh oben worden (dazu unter B I). Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg, soweit sie gegen die Abweisung der auf das Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestützten Klage gerichtet ist (dazu unter B II). Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die Abwe isung 7 8 9 - 7 - der Klage, soweit die Klägerin sie auf das Wettbewerbsrecht gestützt hat (dazu unter B III). Soweit das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat, hat die Revision ebenfalls Erfolg (dazu unter B IV). I. Die internationale Zuständigkeit deu tscher Gerichte zur Entscheidung über die wechselseitig von den Parteien erhobenen Ansprüche, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13 , GRUR 2015, 1004 Rn. 9 = WRP 2015, 1219 - IPS/ISP, mwN), ist gegeben. 1. Soweit es die in Deutschland ansässige Beklagte zu 1 angeht, ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zur Entscheidung über den wegen einer Verletzung des Gemeinsc haftsgeschmacksmusters ge l- tend gemachten Unterlassungsanspruch (Art. 81 Buchst. a GGV) aus Art. 82 Abs. 1 GGV. Wegen der Sachnähe zur Verletzung oder drohenden Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters erfasst die ausschließliche sachliche Zuständigkei t nach Art. 81 Buchst. a GGV auch Klagen über Nebenansprüche , die aus einer Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters erwachsen (vgl. zu Art. 92 Buchst. a der Verordnung [EG] Nr. 40/94 : BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - I ZR 11/04 , GRUR 2007, 705 Rn. 14 = WRP 2007, 960 ­ Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten; zu Art. 96 Buchst. a der Verordnung [ EG ] Nr. 207/2009: BGH, Urteil vom 9. November 2017 - I ZR 164/16, GRUR 2018, 84 Rn. 50 = WRP 2018, 77 - Parfummarken ). Hierzu gehören Ansprüche auf Auskunft un d Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Vernichtung sowie Rückruf aus den Vertriebswegen. Für die hilfsweise auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage gegen die Beklagte zu 1 erhobenen Anspr ü- che sind die deutschen Gerichte international gemäß Art. 5 Nr. 3 Brüssel - I - VO (jetzt Art. 7 Nr. 2 Brüssel - Ia - VO) zuständig. 10 11 - 8 - 2. Für die Entscheidung über die auf das Klagemuster gestützten und gegenüber der in den Niederlanden ansässigen Beklagte zu 2 geltend gemac h- ten Klageanträge ergibt sich die int ernationale Zuständigkeit der deutschen G e- richte aus dem Umstand, dass sich die Beklagte zu 2 auf das Verfahren vor den deutschen Gerichten eingelassen hat, ohne deren fehlende internationale Z u- ständigkeit zu rügen (Art. 82 Abs. 4 Buchst. b GGV in Verbindu ng mit Art. 24 Brüssel - I - VO [jetzt Art. 26 Brüssel - Ia - VO]). Aus diesem Grund sind die deu t- schen Gerichte nach Art. 24 Brüssel - I - VO (jetzt Art. 26 Brüssel - Ia - VO) internat i- onal auch wegen der gegen die Beklagte zu 2 hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsre chtlichen Ansprüche zuständig. 3. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zur Entsche i- dung über den gegen die in China ansässige Beklagte zu 3 gerichteten Klag e- antrag zu II ergibt sich, soweit dieser auf das Gemeinschaftsgeschmacksmust er gestützt ist, ebenfalls aus Art. 82 Abs. 4 Buchst. b GGV in Verbindung mit Art. 24 Brüssel - I - VO (jetzt Art. 26 Brüssel - Ia - VO). Nach Art. 82 Abs. 2 GGV w ä- ren an sich die spanischen Gerichte hierfür international zuständig, weil die Klägerin in Spanien un d die Beklagte zu 3 in keinem der Mitgliedstaaten ansä s- sig ist. Da die Beklagte zu 3 sich jedoch auf das Verfahren vor einem deutschen Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht eingelassen hat, sind damit die deu t- schen Gerichte zur Entscheidung international zu ständig geworden. Soweit der Klageantrag zu II gegen die Beklagte zu 3 hilfsweise auf la u- terkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz gestützt ist, bestimmt sich nach Art. 4 Abs. 1 Brüssel - I - VO (jetzt Art. 6 Abs. 1 Brüssel - Ia - VO) vorbehaltlich der Art. 22 un d 23 Brüssel - I - VO (jetzt Art. 24 und 25 Brüssel - Ia - VO) die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedstaats nach dessen eigenen Gesetzen. Danach sind die Vorschriften der Brüssel - I - VO anwendbar, wenn die Parteien eine G e- richtsstandsvereinbarung (Art. 23 Brüssel - I - VO [jetzt Art. 25 Brüssel - Ia - VO]) getroffen haben. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen 12 13 14 - 9 - Union liegt in der rügelosen Einlassung eine stillschweigende Gerichtsstand s- vereinbarung (EuGH, Urteil vom 20. Mai 2010 - C - 111/09, Sl g. 2010, I - 4545, EuZW 2010, 679 Rn. 25, 3 3 mwN - PP/Bilas). Dies gilt unabhängig davon, ob der Beklagte seinen Sitz in einem Mitgliedstaat hat oder nicht (zu Art. 18 Eu G- VÜ: EuGH, Urteil vom 13. Juli 2000 - C - 412/98, Slg. 2000, I - 5925 = NJW 2000, 3121 Rn. 44 - Group Josi; MünchKomm.ZPO/Gottwald, 5. Aufl. , Art. 26 VO [EU] 1215/2012). Danach führt die rügelose Einlassung der Beklagten zu 3 nach Art. 24 Brüssel - I - VO (jetzt Art. 26 Brüssel - Ia - VO) zur internationalen Zuständi g- keit der deutschen Gerichte ( vgl. Stadler in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., Art. 6 Rn . 1 und Art. 26 EuGVVO nF Rn. 1). Soweit nach einer im Schrifttum vertret e- nen Ansicht in der rügelosen Einlassung ein Präklusionstatbestand liegt und sich deshalb die internationale Zuständigkeit nach den Vorschriften des nati o- n a len Rechts richtet (vgl. da zu Mankowski in Rauscher, Europäisches Zivilpr o- zess - und Kollisionsrecht, 4. Aufl., Ar t. 6 Brüss el - Ia - VO Rn. 5 mwN), führt dies im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis, weil die rügelose Einlassung entspr e- chend § 39 ZPO die internationale Zuständigkeit de r deutschen Gerichte b e- gründet (BGH, Urteil vom 13. Juli 1987 - II ZR 280/86, BGHZ 101, 296, 301). 4. Die deutschen Gerichte sind für die Entscheidung über die von der in Deutschland ansässigen Beklagten zu 1 gegen die Klägerin mit Sitz in Spanien wege n einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung erhobene Widerklage ebenfalls international zuständig, weil sich die Klägerin ihrerseits hierauf rügelos eingelassen hat. Dies ergibt sich aus Art. 24 Brüssel - I - VO (jetzt Art. 26 Brüssel - Ia - VO), der auch für Wi derklagen gilt (Saenger/Dörner, ZPO, 7. Aufl., Art. 26 EuGVVO Rn. 4). II. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Ansicht des Ber u- fungsgerichts, der Klägerin stünden keine Ansprüche aus ihrem Gemei n- schaftsgeschmacksmuster zu, weil die angegriffe ne Ausführungsform das Kl a- gemuster nicht verletze. 15 16 - 10 - 1. Nach Art. 85 Abs. 1 Satz 1 GGV ist im vorliegenden Verletzungsve r- fahren von der Rechtsgültigkeit des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacks - musters und damit vom Vorliegen der Schutzvoraussetzungen (Art. 4 Abs. 1 GGV) der Neuheit (Art. 5 GGV) und der Eigenart (Art. 6 GGV) sowie vom Fe h- len von Schutzausschließungsgründen (Art. 8, 9 GGV) auszugehen. Dies hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt. 2. Das Berufungsgericht hat angen ommen, das angegriffene Schuhm o- dell verletze das Klagemuster nicht, weil die Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 GGV nicht vorlägen. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. a) Nach Art. 10 Abs. 1 GGV erstreckt sich der Umfang des Schutz es aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Die Pr ü- fung, ob ein Modell in den Schutzbereich eines Geschmacksmusters eingreift, erfordert, dass der Schutzumfang d es Geschmacksmusters bestimmt sowie sein Gesamteindruck und derjenige des angegriffenen Modells ermittelt und verglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2011 - I ZR 56/09, GRUR 2011, 1117 Rn. 34 = WRP 2011, 1463 - ICE). b) Das Berufungsgericht h at dem Klagemuster ohne Rechtsfehler einen nur durchschnittlichen Schutzbereich beigemessen. aa) Bei der Beurteilung des Schutzumfangs des Klagemusters ist nach Art. 10 Abs. 2 GGV der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung sein es Geschmacksmusters zu berücksichtigen. Der Schutzu m- fang des Klagemusters wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten Formenschatz bestimmt. Dieser Abstand ist durch einen Vergleich des G e- 17 18 19 20 21 - 11 - samteindrucks des Klagemusters und der vorbekannten Formgestalt ungen zu ermitteln ( BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - I ZR 40/14, GRUR 2016, 803 Rn. 31 = WRP 2016, 1135 - Armbanduhr ). Je größer der Abstand des Klag e- musters zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist der Schutzu m- fang des Klagemusters zu bemessen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 ­ I ZR 102/11, GRUR 2013, 285 Rn. 32 = WRP 2013, 341 - Kinderwagen II). Der anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt, gilt auch für die Best immung des Schutzumfangs eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach Art. 10 Abs. 2 GGV (vgl. BGH, GRUR 2011, 1117 Rn. 35 - ICE; GRUR 2013, 285 Rn. 32 - Kinderwagen II; vgl. auch EuG, Urteil vom 18. März 2010 ­ T - 9/07, Slg. 2010, II - 981 = GRUR Int. 2010, 602 Rn. 72 - PepsiCo/Grupo Promer). Für die Frage, welchen Abstand das Klagemuster zum vorbekannten Formenschatz einhält, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des Klagemusters mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Muster an. Maßge b- lich ist vie lmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des Klagemusters mit dem vorbekannten Formenschatz ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 71/08, GRUR 2011, 142 Rn. 17 = WRP 20 11, 100 - Untersetzer ; Urteil vom 28. September 2011, GRUR 2012, 512 Rn. 26 = WRP 2012, 558 - Kinde r- wagen I). Das schließt allerdings nicht aus, dass zunächst die Merkmale b e- zeichnet werden, die den Gesamteindruck der in Rede stehenden Muster b e- stimmen, um den Abstand des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz zu ermitteln (BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 34 - Kinderwagen II). Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen. bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Klagemuster weise in s- gesamt sieben prägen de Merkmale auf : (1) die Grundform ist eine knöchelhohe Ballerina mit einer weiten, zur oberen Schuhvorderseite hin verlaufenden Öf f- nung, die beidseitig durch die Schnürung fixiert wird; (2) die sehr dünne Sohle 22 - 12 - verläuft von der Schuhspitze zur Ferse hin z unächst vollständig eben, ohne Ausbildung eines Absatzes und weist an der Unterseite eine Vielzahl von ru n- den Noppen auf; (3) etwa ab dem unteren Mittelpunkt der Ferse verläuft die Sohle nicht nur in einem Winkel von etwa 45° schräg nach oben zur Einstieg s- öffnung hin, sondern (4) bildet zum oberen Fersenende hin eine Art schale n- förmige Aufnahme der Ferse; (5) der obere Rand der Einstiegsöffnung fällt zur Rückseite hin in einem Winkel von ebenfalls etwa 45° zur Ferse hin ab und (6) verleiht dem Schuh eine fi ligrane Dynamik, die durch die vollständig ebene dünne Sohle betont wird und außerdem das Schuhvorderteil besonders schlank und gestreckt erscheinen lässt; (7) die Sohle ist zweifarbig, wobei der hintere Teil in etwa die Farbe des Schuhkörpers aufweist und der vordere Teil in einer gänzlich ander e n Farbe gehalten ist. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, im Hinblick auf den ers t- instanzlich zugrunde zu legenden vorbekannten Formenschatz sei das Landg e- richt zwar zu Recht von einem weiten Schutzumf ang ausgegangen. Unter B e- rücksichtigung des im Berufungsverfahren eingeführten vorbekannten Fo r- menschatzes sei dagegen nur von einem durchschnittlichen Schutzumfang aus - zugehen. Die im Berufungsverfahren eingeführte Entgegenhaltung komme dem Klagemuster we sentlich näher als alle Entgegenhaltungen aus der ersten I n- stanz, weil sie einen an die Form des menschlichen Fußes angepassten Schuh zeige, bei dem insbesondere der Fußspitzenbereich die Anordnung der Zehen und ihr Größenverhältnis zueinander deutlich erk ennen lasse. Abweichend vom Klagemuster weise dieser Schuh eine sichtbare Steppnaht am äußeren Rand und eine nach unten gewölbte Sohle auf, so dass der Schuh klobiger wirke als das Klagemuster. Dieser Eindruck werde durch die unterschiedliche Gestaltung de r beiden Schuhe im vorderen Knöchelbereich bestätigt. Während bei dem vorbekannten Muster neben der Schnürung ein breiter lederner Riemen geführt sei, bestehe der Verschluss des durch das Klagemuster geschützten Schuhs nur aus einer Schnürung. Dies betone seinen filigranen Charakter zusätzlich. 23 - 13 - Das Klagemuster unterscheide sich damit zwar erheblich von dem vorbekan n- ten Muster, die Ähnlichkeiten seien allerdings so groß, dass von einem gering e- ren Abstand des Klagemusters vom vorbekannten Formenschatz auszuge hen sei, als dies erstinstanzlich der Fall gewesen sei. cc) Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufung s- gerichts, dass dem Klagemuster nur ein durchschnittlicher Schutzumfang be i- zumessen ist, wenn die im Berufungsverfahren eingeführt e Entgegenhaltung zum vorbekannten Formenschatz zählt . dd) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe das in der Berufungsinstanz als Entgegenhaltung eingeführte Schuhmodell nicht als Teil des vorbekannten Formenschatzes berücksichtigen d ürfen. (1) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Bestimmung des Schut z- umfangs eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist der Zei t- punkt, zu dem das Muster zur Eintragung angemeldet worden ist (BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 18 - Untersetzer; vgl. auch EuG, GRUR - RR 2010, 189 Rn. 70 ­ Pepsico/Grupo Promer). Grundsätzlich zählen alle Muster, die der Öffentlic h- keit vor dem Tag der Anmeldung des Geschmacksmusters zur Eintragung o f- fenbart und damit zugänglich gemacht worden sind, zum vorbekannten Fo r- menschatz (vgl. Art. 6 Abs. 1 Buchst. b, Art. 7 Abs. 1 GGV). Danach gehört das im Berufungsverfahren als Entgegenhaltung eingeführte Schuhmodell der Kl ä- gerin grundsätzlich zum vorbekannten Formenschatz. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist es jedenfalls ab März 2009 und damit noch vor dem Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung des Klagemusters am 5. Mai 2010 über eine Internetseite der Klägerin zum Verkauf angeboten worden. 24 25 26 - 14 - (2) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass das im Berufungsverfahren als Entgegenhaltung eingeführte Schuhmodell der Klägerin vom informierten Benutzer zur Kenntnis genommen werden konnte. Soweit die Revision demgegenüber geltend macht, dieses Schuhmodell habe die Wahrnehmung des informierten Benutzers nur prägen können, wenn er es habe kennen können, einem informierten Benutzer seien jedoch nicht alle G e- schmacksmuster auf dem jeweiligen Gebiet bekannt, insbesondere nicht so l- che, die nur vereinzelt aufträten, kann sie damit keinen Erfolg haben. Die Kläg e- rin hat dieses Schuhmodell unstreitig jedenfalls seit März 2009 über ihre Inte r- netseite zum Kauf angeboten. Die Beklagte hat es dort noch im Berufungsve r- fahren abrufen und als Entgegenhaltung in das Berufungsverfahren einführen können. Die Kläger in hat nicht vorgetragen, dass es zum Anmeldezeitpunkt im Mai 2010 auf ihrer Internetseite nicht zum Verkauf angeboten worden sei. Wird ein Produkt über eine Internetseite dem allgemeinen Publikum zum Kauf ang e- boten, spricht dies grundsätzlich dafür, dass das in ihm verkörperte Design zu dem Formenschatz zu zählen ist, von dem der interessierte Benutzer zu diese m Zeitpunkt Kenntnis erlangen kann . (3) Entgegen der Ansicht der Revision bedarf deshalb im Streitfall die Frage keiner Klärung, ob und unter wel chen Voraussetzungen nicht marktgä n- giger Formenschatz in die Prüfung des Sc hutzumfang s eines Gemeinschaft s- geschmacksmusters einzubeziehen ist. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Klägerin in den Tatsacheninstanzen gel tend gemacht hat , das als Entgegenha l- tung eingeführte Schuhmodell gehöre wegen fehlender Marktgängigkeit nicht zum vorbekannten Formenschatz. Insoweit handelt es sich um in der Revision s- instanz nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr zulässigen neuen Tatsachenvortrag . (4) Offen bleiben kann auc h die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Prüfung des Eingriffs in den Schutzbereich eines eingetragenen G e- meinschaftsgeschmacksmusters aus Sicht des informierten Benutzers auch Formenschatz zugrunde zu legen ist, der seit längerer Zeit nicht mehr auf dem 27 28 29 - 15 - Markt präsent ist. Die Revision kann nicht auf Vortrag der Klägerin in den Ta t- sacheninstanzen verweisen, dass das von der Beklagten in der Berufung s- instanz als Entgegenhaltung eingeführte und im März 2009 zum Verkauf ang e- botene Schuhmodell zum Zeit punkt der Anmeldung des Klagemusters am 5. Mai 2010 nicht mehr von der Klägerin vertrieben worden sei. (5) Schließlich stellt sich im Streitfall nicht die von der Revision aufgewo r- fene Frage nach dem geographischen Verbreitungsgebiet, in dem eine For m- g estaltung vom informierten Benutzer zur Kenntnis genommen werden konnte . Es ist nicht zweifelhaft, dass zumindest solche Muster berücksichtigt werden müssen, die im Geltungs bereich des Gemeinschaftsgeschmacksmusters b e- kannt sind. Dies ist bei dem von der B eklagten im Berufungsverfahren dem Klagemuster entgegengehaltenen Schuhmodell der Fall, weil die Klägerin es in Deutschland und damit im Geltungsbereich des Klagemusters , dem Gebiet der Europäischen Union, angeboten hat. c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, der angegriffene Schuh erwecke beim informierten Benutzer e i- nen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster. aa) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den Gesamteindruck des eingetragenen Gemeinsch aftsgeschmacksmusters bestimmt. (1) Der Gegenstand des Geschmacksmusterschutzes wird durch diejen i- gen Merkmale der Erscheinungsform eines Erzeugnisses begründet, die a n- hand seiner Wiedergabe in der Anmeldung eindeutig erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vo m 8. März 2012 - I ZR 124/10, GRUR 2012, 1139 Rn. 14 und 16 = WRP 2012, 1540 - Weinkaraffe; BGH, GRUR 2016, 803 Rn. 25 - Armbanduhr). Die dem Geschmacksmuster entsprechenden tatsächlich vertriebenen Erzeu g- nisse können zur Veranschaulichung verwendet werden , um die anhand der Beschreibung und der Darstellung in der Anmeldung bereits getroffenen 30 31 32 33 - 16 - Schlussfolgerungen zu bestätigen (vgl. EuGH, GRUR 2012, 506 Rn. 73 f. ­ PepsiCo/ Grupo Promer). Die Bestimmung des Gesamteindrucks des eing e- tragenen Geschmacksmusters hat ausgehend von dem in der Anmeldung wi e- dergegebenen Schutzgegenstand auf der Grundlage einer wertenden Gesam t- schau der für das Muster charakteristischen Einz elmerkmale zu erfolgen. Dabei ist eine Gewichtung der einzelnen Merkmale danach vorzunehmen, ob sie aus Sicht des informierten Benutzers für den Gesamteindruck von vorrangiger B e- deutung sind oder in den Hintergrund trete n (BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 71 ­ Kind erwagen II; vgl. ferner BGH, GRUR 2016, 803 Rn. 35 - Armbanduhr). Als "informiert" wird ein Benutzer bezeichnet, der verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betreffenden Wirtschaftsbereich gibt, gewisse Kenntnisse über die Elemente besitzt, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, und die Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise gr o- ßer Aufmerksamkeit verwendet. Seine Kenntnisse und der Grad sein er Au f- merksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten , situat i- onsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns anz u- siedeln. Er nimmt, soweit möglich, einen direkten Vergleich der betreffenden Geschmacksmuster vor (BGH, GRUR 2016, 803 Rn. 34 - Armbanduhr). (2) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat auf der Grundlage der bildlichen Wiedergabe des eingetragenen Musters die für seine Gestaltung charakteristischen sieben Merkmale bestimmt und di e- se in einer Gesamtschau dahin gewürdigt, dass der informierte Benutzer de n Eindruck poppiger Sportlichkeit bei gleichzeitig filigraner, sich an den Fuß und Knöchel anschmiegende r Passform gewinne. Dabei komme dem Merkmal der zweifarbigen Sohle eine für den Gesamteindruck wesentliche Bedeutung zu, weil die aus der Abbildung herv orgehende Zweifarbigkeit der Sohle außerg e- wöhnlich sei. 34 - 17 - (3) Diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keine n Rechtsfehler erkennen. Die Revision macht nicht geltend, dass das Berufungsgericht bei der von ihm vorgenommenen Merkmalsgliederung chara k- teristische Gestaltungsformen außer Acht gelassen oder das in den Abbildu n- gen zum Ausdruck kommen d e Erscheinungsbild des Musters unzutreffend au s- gewertet habe. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die Revision beanstandet ohne Erfo lg, das Berufungsgericht habe bei fünf von sieben Merkmalen die Sohle des Schuhmodells in den Blick geno m- men und damit die besondere Bedeutung der Sohle überbetont. Dass das Ber u- fungsgericht bei der Bestimmung des Gesamteindrucks des Klagemusters die Grund form des Schuhs als knöchelhohe Ballerina mit einer weiten zur oberen Schuhvorderseite hin verlaufenden Öffnung nicht aus dem Blick verloren hat, folgt bereits daraus, dass es das sich in der Gesamtschau der Einzelmerkmale ergebende Erscheinungsbild als Sc huh mit "filigraner, sich an den Fuß und Knöchel anschmiegenden Passform" beschrieben hat. Die Annahme des Berufungsgerichts, in der zweifarbigen Gestaltung der Sohle, die auch in der farbigen Wiedergabe des Musters in der Registereintr a- gung zum Ausdru ck komme , liege ein Gestaltungsmerkmal, auf das der info r- mierte Benutzer sein e Aufmerksamkeit besonders lenke , lässt ebenfalls keine Rechtsfehler erkennen. Bei einem der Mode unterworfenen Schuhmodell liegt es nahe, dass dem informierten Benutzer neben dem Schnitt die Farbgesta l- tung besonders ins Auge fällt. bb) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, das Klagemuster und die angegriffene Ausführungsform erwec k- ten einen unterschiedlichen Gesamteindruck. (1) Das Be rufungsgericht hat angenommen, die angegriffene Ausfü h- rungsform sei knöchelhoch und verfüge über eine weite, zur oberen Schuhvo r- derseite hin verlaufende Öffnung, die beidseitig durch die Schnürung verbunden 35 36 37 38 39 - 18 - und fixiert werde. Dies entspreche Teilen von Mer kmal (1) des Klagemusters. Ihr fehle jedoch - anders als bei Merkmal (1) des Klagemusters - eine durchg e- hend dünne Sohle. Die Kunststoffsohle sei leicht seitlich am Schuh hochgez o- gen. Zudem verlaufe sie nicht eben, sondern bilde - anders als Merkmal (2) de s Klagemusters - einen kleinen Absatz aus und weise keinerlei Noppen auf. Die Sohle der angegriffenen Ausführungsform verlaufe weder schräg nach oben zur Einstiegsöffnung noch bilde sie eine zum oberen Fersenende hin gerichtete Schale zur Aufnahme der Fers e, wie dies bei den Merkmalen (3) und (4) des Klagemusters der Fall sei. Die Einstiegsöffnung der angegriffenen Ausführung s- form falle nur leicht zur Ferse ab. Deshalb fehle dem Schuh wegen der anders ausgebilde ten Sohle trotz der Schnürung eine filigrane D ynamik, zumal der Schuhvorderteil - anders als bei dem Merkmal (6) des Klagemusters - nicht b e- sonders schlank und gestreckt erscheine. Außerdem sei die Sohle der angegri f- fenen Ausführungsform einfarbig und korrespondiere farblich mit keinem and e- ren Merkmal des Schuhs, wie dies bei dem Merkmal (7) des Klagemusters der Fall sei. Dem flotten Erscheinungsbild des Klagemusters stehe der brave, bi e- dere Gesamteindruck der angegriffenen Ausführungsform gegenüber. Dies schließe bei einem nur durchschnittlichen Schut zbereich des Klagedesigns eine Schutzrechtsverletzung aus. (2) Die Feststellung des Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Muster liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. In der Revision s- instanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff z u- grunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat (vgl. BGH, GRUR 2012, 512 Rn. 45 - Kinderwagen I; GRUR 2013, 285 Rn. 51 - Kinderwagen II; GRUR 2016, 803 Rn. 39 - Armbanduhr). Nach diesen Maßstäben hält die Beu r- teilung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung stand. 40 - 19 - (3) Beim Vergleich des Gesamteindrucks von Klagemuster und angegri f- fener Ausführungsform sind sowohl die Übereinstimmun gen als auch die Unte r- schiede der zu vergleichenden Muster zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 20 - Untersetzer; GRUR 2013, 285 Rn. 31 - Kinderwagen II; vgl. ferner BGH, Urteil vom 24. März 2011 - I ZR 211/08, GRUR 2011, 1112 Rn. 42 = WRP 2012, 162 1 - Schreibgeräte; BGH, GRUR 2011, 1117 Rn. 36 - ICE; GRUR 2016, 803 Rn. 35 - Armbanduhr). Dies hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nimmt das von der Beklagten in der Berufungsinstanz in den Rechtsstreit eingeführte Schuhmodell die Gestaltung des Klagemusters insoweit vorweg, als beide Schuhe im Fußspitzenbereich an die Form des menschlichen Fußes angepasst sind und eine weite, mit einer Schnürung versehene Öffnung aufweisen. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der informierte Benutzer einem Merkmal, das ihm von anderen Mustern bekannt ist, eine eher geringe Bedeutung für den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster beimisst (BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 62 u nd 68 - Kinderwagen II). Das Berufungsgericht konnte de s- halb diesem Merkmal ein geringeres Gewicht bei der Bestimmung des Gesam t- eindrucks der einander gegenüberstehenden Muster zumessen. Soweit die R e- vision geltend macht, die bei dem Klagemuster und der an gegriffenen Ausfü h- rungsform vorhandene Schnürung sei für diese Muster prägend, setzt sie in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatric h- ters, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, d as Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass Schuhe typischerweise von oben wahrgenommen würden. Deshalb hätten von oben sichtbare Gestaltungsmerkmale eine besondere B e- deutung. Erst in zweiter Linie komme es auf die Seitenansicht an. Die Ausg e- staltu ng der Sohle sei demgegenüber deutlich schwerer erkennbar, so dass ihr kein besonderes Gewicht zugemessen werden könne. Zwar hängt die Gewic h- 41 42 43 - 20 - tung eines Merkmals für den Gesamteindruck davon ab, inwieweit es bei b e- stimmungsgemäßer Verwendung des Erzeugnisse s für den informierten Benu t- zer sichtbar ist. Merkmale an abgewandten, schlecht wahrnehmbaren oder kaum sichtbaren Stellen sind aus der Sicht des informierten Benutzers für den Gesamteindruck regelmäßig weniger bedeutend als Merkmale an exponierten Stellen , die bei der Benutzung besondere Beachtung finden (vgl. BGH, GRUR 2016, 803 Rn. 42 - Armbanduhr, mwN). Die Revisionserwiderung weist jedoch zu Recht darauf hin, dass getragene Schuhe nicht in erster Linie in der Drau f- sicht, sondern zumeist in einer Seiten ansicht und beim Laufen und beim Sitzen mit übereinandergeschlagenen Beinen auch von unten wahrgenommen we r- den. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht deshalb der Sohlengestaltung keine zu große Bedeutung beigemessen. Es entspricht z u- de m der Lebenserfahrung, dass bei Damenschuhen die Gestaltung von Sohle und Absatz maßgeblich zur ästhetischen Gesamtwirkung beiträgt. III. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die ge l- tend gemachten Ansprüche aus wettbewerbsrechtli chem Leistungsschutz nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung dagegen nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können derartige Ansprüche nicht verneint werden. 1. Mit Blick auf die im Laufe des Rechtsstreits in Kraft ge tretene Änd e- rung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der ma ß- geblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts - und Schadensersatzanspruch andererseits zu untersche i- den. Da der Unterlassungs anspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren geric h- tet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswid rig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2016 - I ZR 194/14, GRUR 2016, 403 Rn. 9 = WRP 2016, 44 45 - 21 - 450 - Fressnapf; Urteil vom 4. Mai 2016 - I Z R 58/14, BGHZ 210, 144 Rn. 39 ­ Segmentstrukt ur). Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Sch a- densersatzpflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf die Recht s- lage zum Zeitpunkt der Begehung an ( BGH, GRUR 2016, 803 Rn. 14 - Ar m- banduhr, mwN). Der Vernichtungsanspruch dient der Besei tigung eines for t- dauernden Störungszustands und ist daher nur begründet, wenn seine Vorau s- setzungen nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Rechts vorliegen (zu § 98 UrhG vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2014 - I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 Rn. 66 = WR P 2015, 739 - Videospiel - Konsolen II; zu § 43 Abs. 1 Satz 1 DesignG: BGH, GRUR 2016, 803 Rn. 14 - Armbanduhr). Entsprechendes gilt für den Rückrufanspruch. Die Änderung des § 4 Nr. 9 UWG durch Art. 1 Nr. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes geg en den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158 f.) mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 hat keine Rechtsänderung bewirkt. Vielmehr findet sich der bisher in § 4 Nr. 9 UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nunmehr ohne i n- haltliche Ände rung in der Bestimmung des § 4 Nr . 3 UWG (BGHZ 210, 144 Rn. 39 - Segmentstruktur). Deshalb ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich. 2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass A n- sprüche aus wettbewerbsr echtlichem Leistungsschutz im Streitfall nicht durch die Vorschriften der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung ausg e- schlossen sind. Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung lässt Be - stimmungen der Mitgliedstaaten über den unlauteren Wettbewerb unberü hrt (Art. 96 Abs. 1 GGV). Dazu zählen auch die Vorschriften über den wettb e- werbsrechtlichen Leistungsschutz, die sich gegen ein unlauteres Wettbewerb s- verhalten richten. Von dieser Zielrichtung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheidet sich die Gemeinschaftsgeschmacksmusterveror d- nung, die in der Form des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein Gemeinschaft s- 46 - 22 - geschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornh erein befri s- teten Anspruch aufgrund lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes ( BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Rn. 26 = WRP 2009, 76 - Gebäckpresse ). 3. Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettb e- werbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemess e- ne Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wer tschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei b e- steht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wet tbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung b e- gründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Ja nuar 2015 ­ I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 Rn. 9 = WRP 2015, 1090 - Exzenterzähne; U r- teil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 176/14, GRUR 2016, 730 Rn. 31 = WRP 2016, 966 - Herrnhuter Stern; Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 197/15, GRUR 201 7, 734 Rn. 16 = WRP 2017, 792 - Bodendübel; Urteil vom 14. Sep - tember 2017 - I ZR 2/16, GRUR 2017, 1135 Rn. 17 = WRP 2017, 1332 ­ Leuchtballon). 4. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können A n- sprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmung sschutz nicht verneint werden. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die angegriffene Ausfü h- rungsform stelle keine Nachahmung dar. Sie sei dem von der Klägerin vertri e- benen, nach dem Klageschutzrecht hergestellten Schuh nicht ähnlich. Wettb e- 47 48 49 - 23 - werblich e Eigenart begründe bei diesem Schuh neben der Schnürung die So h- lengestaltung. Diese sei bei den sich gegenüberstehenden Schuhmodellen der Parteien so unterschiedlich, dass eine Nachahmung ausgeschlossen sei. G e- gen diese Beurteilung wendet sich die Revisio n mit Erfolg. b) Eine Nachahmung liegt vor, wenn das angegriffene Produkt dem Or i- ginalprodukt so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (BGH, U r- teil vom 23. September 2015 - I ZR 105/14, BGHZ 207, 71 Rn. 78 - Goldbären). Hierfür ist zu prüfen, ob das angegriffene Produkt die prägenden Gestaltung s- merkmale des Originalproduktes übernimmt, die dessen wettbewerbliche E i- genart ausmachen (BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 32 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen; Urtei l vom 15. April 2010 ­ I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 = WRP 2010, 1465 - Femur Teil ). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit ist auf die Gesamtwirkung der einander gege n- überstehenden Produkte aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen (BGH, Urte il vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 39 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE, mwN). Hinsichtlich der Intensität der Nachahmung ist zwischen identischen, nahezu identischen und nachschaffenden Nachahmu n- gen zu unterscheiden (vgl. BGH, GRUR 2007, 795 Rn . 29 - Handtaschen). Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige A b- weichungen vom Original aufweist (BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 ­ Femur Teil). Eine nachs chaffende Übernahme ist gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild genutzt wird und eine bloße Annäherung an das Origina l- produkt festzustellen ist (Köhler in Köhler/Bornkamm /Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.37). c) Das Berufungsgerich t ist von wettbewerblicher Eigenart des von der Klägerin vertriebenen Schuhmodells ausgegangen und hat angenommen, diese werde sowohl durch die Schnürung als auch durch die Sohlengestaltung b e- 50 51 - 24 - gründet. Es hat jedoch lediglich hinsichtlich der Sohlengestaltu ng angeno m- men, diese sei bei den sich gegenüberstehenden Schuhmodellen der Parteien unterschiedlich. Danach ist davon auszugehen, dass der von der Beklagten vertriebene Schuh jedenfalls in der Schnürung mit dem von der Klägerin ve r- triebenen Schuh übereinst immt. Das Berufungsgericht hat nicht begründet, weshalb trotz dieser Übereinstimmung in einem Gestaltungsmerkmal, das dem von der Klägerin vertriebenen Schuh wettbewerbliche Eigenart verleiht, nicht einmal eine nachschaffende Übernahme vorliegt. Die Revisi on rügt ferner mit Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Prüfung, ob eine Nachahmung vorliegt, allein auf ein einzelnes Merkmal abgestellt hat. Damit hat das Ber u- fungsgericht wesentliche Besonderheiten, die das Klagemodell als Ganzes ausmachen, nicht in den Blick genommen. Es hat nicht berücksichtigt, dass der Gesamteindruck eines Erzeugnisses durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuwe i- sen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen, da diese von dem G e- samteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Mer k- male des jeweiligen Er zeugnisses vermitteln (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 34 ­ LIKEaBIKE). IV. Die Revision wendet sich außerdem mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat. 1. Die Revision macht allerdings ohne Erfolg geltend, die unter dem G e- sichtspunkt einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung erhobene Widerkl a- ge sei bereits unzulässig. a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald 52 53 54 - 25 - festgestellt werde. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Int e- resse liegt bei Schadensersatzfeststellungsklagen bereits dann vor, wenn kün f- tige Schadensfolgen - sei es auch nu r entfernt - möglich, ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind. Die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung stellt keine Sachurteilsvoraussetzung dar, sondern gehört zur materiellen Klagebegründung (BGH, Urteil vom 23. April 1991 - X ZR 77/89, GRUR 1992, 559 [ juris Rn. 7 ] - Mikrofilmanlage; Büscher in Fezer/ B üscher/ Ob ergfell, UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 265). Demgegenüber fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse, wenn der Kläger seinen Anspruch mit der Leistungskl a- ge gelte nd machen kann, es sei denn , die Schadensentwicklung ist im Zei t- punkt der Klageerhebung noch nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 - I ZR 144/92, GRUR 1993, 926 [juris Rn. 14] = WRP 1993, 762 ­ Apothekenzeitschriften ; Urteil vom 17. Mai 200 1 - I ZR 189/99, GRUR 2001, 1177 f. [juris Rn. 26] = WRP 2001, 1164 - Feststellungsinteresse II). Ist die Schadensersatzfeststellungsklage zulässig, muss der Kläger auch dann nicht zur Leistungsklage übergehen, wenn der Anspruch im Laufe des Prozesses bezi fferbar wird (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 25 8 Rn. 18 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/ T - InterConnect). Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklag te zu 1 die Abmahnung der Klägerin vom 25. Juni 2014 zum Anlass genommen, den Vertrieb des als rechtsverletzend beanstandeten Schuhmodells einzustellen. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, mit der Einstellung des Vertriebs eines Produkts, der nicht du rch schlechte Absatzzahlen, sondern durch eine vom Schutzrechtsinhaber ausgesprochene Abmahnung, veranlasst worden ist, sei regelmäßig ein Schaden für den Vertreiber des angegriffenen Produkts ve r- bunden, so dass ein Schadenseintritt jedenfalls möglich und wahrscheinlich sei, wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. 55 - 26 - c) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Feststellungsinteresse sei nicht mit der Begründung zu verneinen, die Beklagte zu 1 sei in der Lage, ihr en Schaden zu beziffern. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. aa) Die Beklagte zu 1 hat mit ihrer Widerklage beantragt, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr all jene Schäden zu ersetzen, die ihr da r- aus entstanden sind und noc h entstehen werden, dass die Klägerin sie wegen angeblicher rechtswidriger Schutzrechtsverletzung abgemahnt hat und die B e- klagte zu 1 unter dem Eindruck dieser Abmahnung Werbung und Vertrieb der streitgegenständlichen Schuhe umgehend eingestellt hat. Die B eklagte hat d a- mit die Feststellung einer zeitlich nicht durch die Erhebung der Klage im vorli e- genden Verfahren begrenzte n Einstandspflicht der Klägerin begehrt. Sie bea n- sprucht auch Ersatz solcher Schäden, die ihr nach Erhebung der vom 31. Oktober 2014 dat ierenden Klage entstanden sind. Ersichtlich ist das Ber u- fungsgericht bei der Prüfung der Zulässigkeit der Widerklage davon ausgega n- gen, dass die Schadensentwicklung im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage noch nicht abgeschlossen war, weil die Beklagte zu 1 die Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht für einen in der Vergangenheit liegenden abg e- schlossenen, sondern für einen noch laufenden Zeitraum - insbesondere für die Zeit nach Klageerhebung im vorliegenden Rechtsstreit - begehrt. Diese A n- nahme läs st keinen Rechtsfehler erkennen. bb) Die Frage, ob mit der Widerklage die Feststellung einer Schadense r- satzpflicht auch für nach Klageerhebung entstandene Schäden beansprucht werden kann, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Klageantrags. Ist davon auszugehen, dass die Entwicklung des geltend g e- machten Schadens im Zeitpunkt der Erhebung der Feststellungsklage noch nicht abgeschlossen gewesen ist, ist die Feststellungsklage uneingeschränkt zulässig. 56 57 58 - 27 - cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht insoweit sein Urteil mit einer die Entscheidung tragenden Begründung versehen. Ersich t- lich ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass durch die Vertriebsei n- stellung nicht nur ein Schaden entstanden ist , sondern die dadurch in Gang g e- setzte Schadensentwicklung im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage noch nicht abgeschlossen war. Die Revision macht nicht geltend, dass diese Anna h- me unzutreffend ist. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die auf Feststellung der Sch a- densersatzpflicht der Klägerin gerichtete Widerklage der Beklagten zu 1 sei b e- gründet, kann jedoch keinen Bestand haben. Zwar war die Abmahnung der Klägerin wegen einer Verletzung ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters nicht berechtigt, so dass grun dsätzlich Schadensersatzansprüche wegen einer unberechtigten Schutzrechtsverwa r- nung in Betracht kommen. Sollte der Klägerin jedoch gegen die Beklagte zu 1 der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf der Grundlage wettbewerb s- rechtlichen Leistungsschutzes zustehen, wäre der Beklagten zu 1 jedenfalls kein Schaden aus einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung entstanden, weil sie aus anderen Gründen den Vertrieb des angegriffenen Schuhmodells hätte einstellen müssen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein nach § 945 ZPO zu erse t- zender Schaden nicht entstanden, wenn der durch die Vollziehung einer ung e- rechtfertigt ergangenen einstweiligen Verfügung Betroffene ohnehin materiell - rechtlich verpflichtet ist, das ihm durch die einstweilige Verfügung unter sagte Verhalten zu unterlassen. In einem solchen Fall entfällt nicht die Kausalität zw i- schen der Vollziehung der einstweiligen Verfügung und der Einstellung des d a- rin untersagten Verhaltens, für die es allein auf die reale Ursache des haftung s- begründenden Ereignisses ohne Berücksichtigung von Ersatzursachen a n- kommt. Ein Ersatz der durch Vollziehung einer ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung erlittenen Vermögenseinbuße scheidet aber aus normativen Grü n- 59 60 61 62 - 28 - den aus. Ein Betroffener soll im Wege des Schadense rsatzes keine Kosten e r- setzt bekommen, die ihm auch bei rechtskonformem Verhalten des Schädigers entstanden wären (BGH, Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 250/12 , GRUR 2016, 406 Rn. 15 = WRP 2016, 331 - Piadina - Rückruf; Urteil vom 19. November 2015 - I ZR 109 /14 , GRUR 2016, 720 Rn. 38 = WRP 2016, 854 - Hot Sox; Urteil vom 10. November 2016 - I ZR 191/15, GRUR 201 7, 730 Rn. 33 = WRP 2017, 811 ­ Sierpinski - Dreieck ). Nichts anderes kann für den Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung ge lten. War die Beklagte zu 1 nach den Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zur Unterlassung des Vertriebs des angegriffenen Schuhmodells verpflichtet, kann sie von der Klägerin keinen Schadensersatz mit der Begründung beanspr u- chen, sie habe den Vertrieb des Schuhmodells deswegen eingestellt, weil die Klägerin zu Unrecht eine auf das Klagemuster gestützte Abmahnung ausg e- sprochen habe. V. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin unter Z u- rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufzuheben, soweit es die En t- scheidung über die auf Wettbewerbsrecht gestützte Klage angeht, und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufun gsgericht z u- rückzuverweisen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen: 1. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu prüfen haben, ob die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf der Grundlage wettbew erbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet sind. a) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Produkte wird es nicht auf einzelne Merkmale, sondern auf deren Gesamtwi r- kung abzustellen haben. Anders als im Rahmen der Prüfung, ob eine Verle t- zung des Klagemusters gegeben ist, kommt es bei der Prüfung, ob eine Nac h- ahmung vorliegt, zudem nicht auf die Sicht eines informierten Benutzers, so n- dern auf diejenige des Durchschnittsverbrauchers an. Dabei ist der Erfahrung s- 63 64 65 - 29 - satz zu berücksi chtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte r e- gelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern se i- ne Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Regelmäßig tr e- ten dabei die übereinstimmenden Merkmale mehr h ervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Überein - stimmungen ankommt (BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 34 - Handtaschen). b) Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass wenigstens eine nachschaffende N achahmung vorliegt, wird es außerdem den Grad der wet t- bewerblichen Eigenart des Schuhs der Klägerin feststellen müssen, um beurte i- len zu können, ob d ie Nachahmung unlauter ist. Die Unlauterkeit der Nacha h- mung hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Sen ats von einer Abw ä- gung der widerstreitenden Interessen und der Prüfung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nacha h- mung und den besonderen wettbewerblichen Umständen ab. Deshalb müssen im Regelfall Feststell ungen zum Grad der wettbewerblichen Eigenart getroffen werden (BGHZ 210, 144 Rn. 62 - Segmentstruktur). In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob das von der Klägerin selbst ve r- triebene, von der Beklagten als Entgegenhaltung in d en Rechtsstreit eingefüh r- te Schuhmodell geeignet ist, die wettbewerbliche Eigenart des nach dem Kl a- gemuster gefertigten Produkts der Klägerin zu steigern. Es hat in anderem Z u- sammenhang in Erwägung gezogen, dass es sich bei diesem Schuh und dem nach dem Kl agemuster gefertigten Schuh der Klägerin um Bestandteile eine r Serie handeln könnte. c) Das Berufungsgericht hat allerdings im Ergebnis zu Recht eine unla u- tere Rufausnutzung gemäß § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG aF und § 4 Nr. 3 Buchst b UWG unter dem Gesichts punkt des Einschiebens des eigenen Produkts in eine fremde Serie verneint. Für einen Schutz für die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Serie, deren Anwendung auf wenige Einzelfälle beschränkt gebli e- 66 67 - 30 - ben ist, besteht kein Anlass mehr. Hier bieten die bestehenden gewerblichen Schutzrechte, insbesondere der Schutz durch eine dreidimensionale Ware n- formmarke, durch ein Design oder ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster, au s- reichende Schutzmöglichkeiten (BGHZ 210, 144 Rn. 96 - Segmentstruktur). d) Das Berufu ngsgericht hat zu der Frage einer vermeidbaren Herkunft s- täuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG aF und § 4 Nr. 3 Buchst . a UWG - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Dies wird es, wenn es darauf ankommen sollte, n achzuholen haben. 2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass wettb e- werbsrechtliche Ansprüche der Klägerin nicht bestehen, wird es erneut über die Widerklage der Beklagten zu 1 zu entscheiden haben, mit der diese die Fes t- stellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen der von dieser ausg e- sprochenen unberechtigten Schutzrechtsverwarnung begehrt hat. a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die unberechtigte Verwarnung aus einem gewerblichen Schutzrech t unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflic h- ten kann (§ 823 Abs. 1 BGB). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der no t- wendige Ausgleich z wischen dem durch Art. 14 GG verfassungsrechtlich g e- schützten Interesse des Schutzrechtsinhabers, sein Recht geltend machen zu können, und dem gleichfalls durch das Grundgesetz geschützten Interesse des Wettbewerbs, sich außerhalb des Schutzbereichs besteh ender Rechte unter Beachtung der Gesetze frei entfalten zu können, nicht mehr wirksam gewäh r- leistet wäre, wenn es dem Schutzrechtsinhaber gestattet wäre, Schutz in einem Umfang zu beanspruchen, der ihm nicht zusteht, und wenn er den wirtschaftl i- chen Nutzen aus einer schuldhaften Verkennung des Umfangs des ihm z u- stehenden Schutzes ziehen dürfte, ohne für einen hierdurch verursachten Schaden seiner Mitbewerber einstehen zu müssen (BGH, Beschluss vom 15. Juli 2005 - GSZ 1/04, BGHZ 164, 1, 3 f. - Unberechtigte Schutzrechtsve r- 68 69 70 - 31 - warnung I; Urteil vom 1. Dezember 2015 - X ZR 170/12 - BGHZ 208, 119 Rn. 15 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II). Unberechtigt ist die Schut z- rechtsverwarnung, wenn der geltend gemachte Anspruch mangels Rechtsve r- letzung tatsächlich nich t besteht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - I ZR 98/02, GRUR 2006, 432 Rn. 21 = WRP 2006, 468 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II). b) Das Berufungsgericht hat genausowenig wie das Landgericht nähere Feststellungen dazu getroffen, in welcher We ise die Klägerin die Beklagte zu 1 wegen einer Verletzung des Klagemusters abgemahnt hat. D as Berufungsg e- richt hat seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass es eine solche Abmahnung gegeben und die Beklagte zu 1 Ansprüche der Klägerin wegen einer angebl i- che n Verletzung des Klagemusters zurückgewiesen hat. Diese Abmahnung war nicht berechtigt ( vgl. B II). c) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die von der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 ausgesprochene Abmahnung ursäc h- lich dafür war , dass die Beklagte zu 1 den Vertrieb des beanstandeten Schuhmodells eingestellt hat. Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Vertriebseinstellung, deren Ursache nicht in Absatzschwierigkeiten liege, veru r- sache immer einen Schaden. Dieser Schaden sei adä quat kausal durch die u n- berechtigte Schutzrechtsverwarnung verursacht, auch wenn die Beklagte zu 1 die Ansprüche der Klägerin zuvor zurückgewiesen habe. Dies e Beurteilung lässt keine n Rechtsfehler erkennen. d) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Rec ht davon ausgegangen, dass ein Ersatzanspruch der Beklagten zu 1 gegen die Klägerin nicht auf den Schaden begrenzt ist, der ihr bis zur Klageerhebung entstanden ist. Ersatzfähig ist auch der nach Klageerhebung entstandene Schaden. 71 72 73 - 32 - aa) Das Berufungsgeric ht hat angenommen, die Klägerin könne sich g e- genüber dem von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung nicht auf die Privilegierung der Klageerhebung berufen. Diese greife nur bei subjektiver Redlich keit des A n- spruchstellers ein. Die Klägerin sei jedoch nicht redlich gewesen, weil sie die Existenz des von den Beklagten im Berufungsverfahren als Entgegenhaltung eingeführte n , von ihr selbst vertriebene Schuhmodell verschwiegen habe, o b- wohl sie damit hab e rechnen müssen, dass dieses Muster für den Rechtsstreit von Relevanz sei. Damit habe sie gegen ihre aus § 138 Abs. 1 ZPO folgende Pflicht, sich vollständig und wahrheitsgemäß zu erklären, verstoßen. Diese B e- urteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. bb) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein A n- spruch auf Ersatz des Schadens, der der Beklagten zu 1 infolge der nach Kl a- geerhebung beibehaltenen Vertriebseinstellung des angegriffenen Schuhm o- dells entstanden ist, nicht bejaht werden. (1) In der Erhebung einer auf die Verletzung eines Schutzrechts gestüt z- te n Klage liegt - anders als bei ein er unberechtigten außergerichtlichen Verwa r- nung aus einem gewerblichen Schutzrecht - regelmäßig auch dann, wenn sie sich als unbegründet erweist, k ein zum Schadensersatz verpflichtender Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren ei nleitet oder betreibt, greift bei subjektiver Redlichkeit , auch wenn sein Begehre n sachlich nicht gerechtfe r- tigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren über dieses hinaus Nachteile erwachsen, grundsätzlich nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut se i- nes Verfahrensgegners ein. Der ein solches Verfahren betreibende Schut z- recht sinhaber haftet für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grundsätzlich nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung, da der Schutz des Prozessgegners regelmäßig du rch das gerichtliche Verfahren nach Ma ß- 74 75 7 6 - 33 - gabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewäh rleistet wird (BGHZ 164, 1, 6 ­ Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I). Die Verletzung eines Rechtsguts indiziert die Rechtswidrigkeit in solchen Fällen nicht, weil das sch adensursäc h- liche Verhalten angesichts seiner verfahrensrechtlichen Legalität zunächst die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich hat. A uch eine materiell berechtigte Ei n- leitung und Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens kann typischerweise Schäden zur Folge haben, die über die mit der Rechtsverfolgung erstrebte A n- spruchsdurchsetzung oder Sanktion hinausgehen und die der Gegner ersatzlos hinnehmen muss (BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 272). Ein Kläger ist hiernach grundsätzli ch nicht verpflichtet, vor Klagee r- hebung sorgfältig in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht die sachliche B e- rec h tigung seines Begehrens zu prüfen oder gar seine Interessen gegen die des Beklagten abzuwägen (BGHZ 154, 269, 272). (2) Die den Rechtsstr eit betreibende Partei haftet für den hierdurch en t- stehenden Schaden nur ausnahmsweise gemäß § 826 BGB, wenn sie die fe h- lende Berechtigung ihres Begehrens kennt und besondere Umstände hinzutr e- ten, die sich aus der Art und Weise der Prozesseinleitung oder - durchführung ergeben und das Vorgehen als sittenwidrig prägen (BGHZ 154, 269, 274 ). Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Partei das staatliche Verfahren zur Schädigung der Gegenpartei oder Dritter missbraucht, etwa indem sie - wie im Falle des Prozessbetrugs oder des Erschleichens gerichtlicher Handlungen - das Verfahren mit unlauteren Mitteln betreibt (BGHZ 154, 269, 273 [ juris Rn. 22 ] ). Der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens kann sich auch aus einer Ve r- letzung der prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 ZPO) ergeben (Staudinger/ Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2014, Stand: 19.6.2017, § 826 Rn. 498 mwN). (3) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, im Streitfall komme der Klägerin das verfahrensrechtliche Privi leg deshalb nicht zugute, weil sie das gerichtliche Verfahren in sittenwidriger Weise geführt habe. 77 78 - 34 - Die Parteien sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht generell zu dem Verhalten verpflichtet, das am besten der Wahrheitsfi n- dung dient. Weder die Aufgabe der Wahrheitsfindung noch das Rechtsstaat s- prinzip hindern den Gesetzgeber daran, den Zivilprozess der Verhandlungsm a- xime zu unterstellen und es in erster Linie den Parteien zu überlassen, die no t- wendigen Tatsachenbehauptungen aufzustelle n und die Beweismittel zu b e- nennen. Darauf beruht auch die Regelung der Behauptungs - und Beweislast im Zivilprozess. Ob eine Partei Ansprüche gegen die andere auf Erteilung von Auskünften, Rechnungslegung und Herausgabe von Unterlagen hat, ist eine Frage d es materiellen Rechts. Eine allgemeine Auskunftspflicht kennt das m a- terielle Recht jedoch nicht, und es ist nicht Aufgabe des Prozessrechts, sie ei n- zuführen. Es bleibt vielmehr bei dem Grundsatz, dass keine Partei gehalten ist, dem Gegner für seinen Prozes ssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (BGH, Urteil vom 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, MDR 1991, 226 [ juris Rn. 9 ] ). Im Streitfall war die Klägerin nicht gehalten, zu dem von ihr vertriebenen Modell, das die Bekla gte als Entgegenhaltung in das Berufungsverfahren eing e- führt hat, von sich aus vorzutragen. Zwischen den Parteien steht der Bestand des Klagemusters nicht in Streit. Die Parteien vertreten allein unterschiedliche Auffassungen zu der Frage, wie weit sein Sc hutzbereich reicht. Der sich auf eine Verletzung des Klagemusters berufende Rechtsinhaber trägt nach allg e- meinen Grundsätzen die Darlegungs - und Beweislast für die anspruchsbegrü n- denden tatsächlichen Umstände, aus denen sich ergibt, dass das angegriffene M uster keinen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster erweckt (vgl. Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 10 Rn. 90). Er hat de s- halb die tatsächlichen Voraussetzungen für die ihm günstige Annahme darzul e- gen und zu beweisen, dass de m Klagemu ster - abweichend vom Normalfall eines durchschnittlichen Schutzbereichs - ein weiter Schutzumfang zukommt, weil es einen großen Abstand zum vorbekannten Formenschatz einhält (vgl. Ruhl aaO Art. 10 Rn. 90 und Art. 6 Rn. 138; zur erhöhten Kennzeichnungskraf t 79 80 - 35 - einer Marke vgl. Büsche r in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 290). Das gilt grundsätzlich auch für die negative Tatsache, dass bei A n- meldung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters kein auch nur annähernd äh n- liches Muster vorbekannt war. Bei einer negativen Tatsache obliegt es alle r- dings der nicht beweisbelasteten Partei, im Rahmen des ihr Zumutbaren die negative Tatsache unter Darlegung der für die positive Tatsache sprechenden Umstände substantiiert zu bestreiten. Die beweisbelastete Partei hat so dann die für die positive Tatsache sprechenden Umstände zu widerlegen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - XI ZR 261/09, NJW 2011, 2130 Rn. 19 f.; Urteil vom 11. März 2014 - X ZR 150/11, NJW 2014, 2275 Rn. 11 und 17; Urteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 43 4/14, NJW 2015, 3025 Rn. 21). Hat der Verletzer kein vorbekanntes, dem Klagemuster annähernd ähnliches Muster in den Recht s- streit eingeführt, ist von einem großen Schutzumfang des Klagemusters ausz u- gehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Oktober 2008 ­ 20 U 154/08, juris Rn. 7; OLG Frankfurt, GRUR - RR 2011, 66; Eichmann in Eichmann/v. Falcken - stein/Kühne , DesignG, 5. Aufl., § 38 Rn. 34). Danach gehört Sachvortrag zum vorbekannten Formenschatz, der den Schutzumfang des Klagemusters zu schmälern geeignet is t, grundsätzlich nicht zu den Tatsachen, die der Kläger von sich aus offenbaren muss. Es obliegt vielmehr dem aus dem Geschmacks - muster in Anspruch genommenen Beklagten, hierzu vorzutragen. Etwas and e- res ergibt sich im Streitfall nicht aus dem Umstand, das s es sich bei dem von den Beklagten in den Rechtsstreit als Entgegenhaltung eingeführten Schuhm o- dell um ein Modell aus dem eigenen Produktportfolio der Klägerin handelt. Di e- ser Umstand hat die Rechtsverteidigung der Beklagten nicht erschwert. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist das Schuhmodell, auf das sich die Beklagte n als Entgegen haltung berufen haben , von der Klägerin im Internet zum Verkauf angeboten worden. Es war deshalb für jedermann, auch für die Beklagte n, auffindbar. Dies hat es ihnen ermöglicht, Nachforschungen dazu anzustellen, seit wann die Klägerin dieses Modell im Angebot hatte. Dass diese Nachforschungen möglicherweise nur mit einigem technischen Aufwand - 36 - möglich waren, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Wäre da s in der Ber u- fungsinstanz in den Rechtsstreit eingeführte Schuhmodell von einem Dritten zum Verkauf angeboten worden, hätten die Beklagten denselben Aufwand für eine erfolgreiche Rechtsverteidigung unternehmen müssen. (4) Die vom Berufungsgericht getro ffenen Feststellungen rechtfertigen zudem nicht die Annahme, die Klägerin habe das Verfahren gegen die Beklagte zu 1 in sittenwidriger Weise mit bedingtem Schädigungsvorsatz geführt. Dem aus einem Schutzrecht zu Unrecht in Anspruch genommenen B e- klagten steht ein Anspruch auf Ersatz eines infolge des gerichtlichen Verfahrens entstandenen Schadens nur dann zu, wenn dem Schutzrechtsinhaber der Vo r- wurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemacht werden kann. Dies erfordert Feststellungen dazu, das s der Schutzrechtsinhaber (bedingt) vorsät z- lich gehandelt hat. Derartige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht g e- troffen. Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die Existenz des dem Klagemuster entgegengehaltenen Schuhmodells verheiml i- chen und den vorliegenden Rechtsstreit mit unlauteren Mitteln führen wollte. cc) Die Klägerin kann sich jedoch aus anderen Gründen nicht mit Erfolg auf die haftungsrechtliche Privilegierung der Klageerhebung berufen. Der Adressat einer un berechtigten Schutzrechtsverwarnung kann sowohl den Schaden liquidieren, der ihm bis zur Klageerhebung entstanden ist, als auch denjenigen, der danach entstanden ist. Wird eine bereits erfolgte Produ k- tions - oder Vertriebseinstellung nach Klageerhebung beib ehalten, kann der u r- sächliche Zusammenhang zwischen der Verwarnung und dem letztlich eing e- tr e tenen Schaden grundsätzlich nicht verneint werden, auch wenn dieser Sch a- den erst nach Klageerhebung eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Novem - ber 1995 - IX Z R 115/94, GRUR 1996, 812, 813 f. = WRP 1996, 207, insoweit nicht in BGHZ 131, 233). Die Entscheidung des Verwarnten, den Vertrieb des angegriffenen Produktes einzustellen, wird durch die Abmahnung aus ge löst. 81 82 83 84 - 37 - Der Inhaber des Schutzrechts verleiht seinem Beg ehren, den Vertrieb des a n- gegriffenen Produktes zu unterlassen, mit der Klageerhebung nur noch größ e- ren Nachdruck, so dass die im Anschluss an eine unberechtigte Schutzrecht s- verwarnung erhobene Klage den durch die Schutzrechtsverwarnung ausgelö s- ten Zurechn ungszusammenhang grundsätzlich nicht unterbricht. Folgt der außergerichtlichen Verwarnung die gerichtliche Klage, kann deshalb der Sch a- den nicht nach Zeitabschnitten aufgeteilt und ein Ersatzanspruch - abhängig von dieser Aufteilung - teilweise zugesproche n und teilweise verneint werden (für eine solche Aufteilung : MünchKomm.BGB/ Wagner , 7. Aufl., § 823 Rn. 334). Da für das Revisionsverfahren davon auszugehen ist, dass eine vorprozessuale unberechtigte Abmahnung der Klägerin aus dem Klagemuster Ursache für d ie vo n der Beklagten zu 1 vorgenomme ne Einstellung des Vertriebs des angegri f- fenen Schuhmodells war, beeinflusst die spätere Klageerhebung nicht den U m- fang der Einstandspflicht der Klägerin wegen einer unberechtigten Schut z- rechtsverwarnung. e) Das Beru fungsgericht hat jedoch bislang keine ausreichenden Fes t- stellungen zu einem Verschulden der Klägerin getroffen. aa) Der Klägerin kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht vorgeworfen werden, sie habe sittenwidrig und damit bedingt vorsätzli ch der Beklagten zu 1 einen Schaden zugefügt, weil sie nicht von sich aus zu dem im Berufungsverfahren von den Beklagten eingeführten Schuhmodell vorgetragen hat ( vgl. B V 2 b aa). bb) Das Berufungsgericht wird jedoch zu prüfen haben, ob die Klägerin w egen der unberechtigten Verwarnung aus dem Klagemuster ein Verschulden trifft. (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt ein Glä u- biger, der vom Schuldner zu Unrecht eine Leistung verlangt, grundsätzlich nicht schon dann fahrlässig, wen n er nicht erkennt, dass seine Forderung unberec h- 85 86 87 88 - 38 - tigt ist (vgl. BGH , Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08 , BGHZ 179, 238 Rn. 20 ; Urteil vom 18. Januar 2011 - XI ZR 356/09 , NJW 2011, 1063 Rn. 31 ). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass dem G läubiger die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschwert würde, wenn man von ihm verlangte, die nur in einem Rechtsstreit sicher zu klärende Berechtigung einer geltend gemachten Forderung schon im Vorfeld oder außerhalb eines Recht s- streits vorauszusehe n ( BGHZ 179, 238 Rn. 20 , mwN). Der im Verkehr erforde r- lichen Sorgfalt entspricht der Gläubiger daher regelmäßig schon dann, wenn er sorgfältig prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist ( BGHZ 179, 238 Rn. 20 ; BGH, NJW 2011, 1063 Rn. 31 ). Dies gilt auch dann, wenn die zu beu r- teilende Rechtslage unklar ist (BGH, NJW 2011, 1063 Rn. 31 ). Ein Schut z- rechtsinhaber setzt sich deshalb im Falle einer unberechtigten Verwarnung nicht dem Vorwurf schuldhaften Handelns aus, wenn er sich seine Überze u- gung durch g ewissenhafte Prüfung gebildet oder wenn er sich bei seinem Vo r- gehen von vernünftigen und billigen Überlegungen hat leiten lassen (BGH, U r- teil vom 11. Dezember 1973 - X ZR 14/70, BGHZ 62, 29 , 37 - Maschenfester Strumpf). (2) Art und Umfang der Sorgfaltsp flichten eines Verwarners werden maßgeblich dadurch bestimmt, inwieweit er auf den Bestand und die Tragfähi g- keit seines Schutzrechts vertrauen darf. Handelt es sich um ein geprüftes Schutzrecht - etwa eine Marke - kann vom Inhaber bei einer Verwarnung kein e bessere Beurteilung der Rechtslage verlangt werden, als sie der Eintragung s- behörde möglich war (BGH, GRUR 2006, 432 Rn. 25 - Verwarnung aus Ken n- zeichenrecht II; BGH, Urteil vom 2. Oktober 2012 - I ZR 37/10, juris Rn. 31). Anders ist dies bei ungeprüften Schutzrechten. Bei Verwarnungen aus in ihrer Schutzfähigkeit ungeprüften Gebrauchsmustern und Urheberrechten wird von dem Verwarner ein höheres Maß an Nachprüfung verlangt als bei einem Vo r- gehen aus geprüften Schutzrechten ( BGHZ 62, 29, 36, 37 - Maschenfes ter Strumpf; BGH, Urteil vom 19. Januar 1979 - I ZR 166/76, GRUR 1979, 332, 336 [juris Rn. 82] - Brombeerleuchte). Bei dem hier in Rede stehenden eingetrag e- 89 - 39 - nen Gemeinschaftsgeschmacksmuster handelt es sich um ein derartiges in se i- ner Schutzfähigkeit ungepr üftes Schutzrecht (vgl. Art. 45, 47 GGV). Das Ber u- fungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Klägerin nach diesen Maßstäben nicht auf den Bestand oder die Tragfähigkeit des Klagemu s- ters ver trauen durfte. Insbesondere hat es nicht festg estellt, dass die Klägerin Veranlassung hatte, Zweifel an der Schutzfähigkeit des Klagemusters zu h e- gen. (3) Bei der Prüfung des Verschuldens bei einer unberechtigten Schut z- rechtsverwarnung ist zudem danach zu differenzieren, ob es sich um eine He r- stell er - oder eine Abnehmerverwarnung handelt. Im Fall ein er Herstellerverwarnung gelten bei der Prüfung der Vorausse t- zungen des Fahrlässigkeitsvorwurfs keine besonderen Anforderungen (OLG Frankfurt, WRP 2015, 1004). Wird dagegen nicht der Hersteller der beanstandeten Gegenstände ve r- warnt, sondern dessen Abnehmer, bedarf es bei der gebotenen Abwägung der Interessen des Verwarnenden und des Herstellers einer besonders sorgfältigen Prüfung der Re chtslage. Der Abnehmer wird im A llgemeinen - wenn er auf Konku rrenzprodukte ausweichen kann - geneigt sein, sich der Verwarnung zu beugen, ohne deren Berechtigung näher zu prüfen, um damit einem Recht s- streit aus dem Wege zu gehen (BGHZ 164, 1, 4 - Unberechtigte Schutzrecht s- verwarnung I ). Derartige Verwarnungen bergen für das Unternehmen des He r- stellers besondere Gefahren. Die allgemein anerkannte Rechtspflicht eines j e- den, sich bei der Verfolgung seiner Rechte unter Berücksichtigung auch der Belange des vermeintlichen Schädigers auf die hierzu notwendigen Mittel zu be schränken, gebietet es, zu der risikoträchtigen Abnehmerverwarnung erst dann zu schreiten, wenn die Herstellerverwarnung erfolglos geblieben ist oder bei verständiger Abwägung der besonderen Umstände des Einzelfalls au s- nahmsweise unangebracht erscheint und die vorausgegangene sorgfältige Pr ü- fung der Rechtslage bei objektiver Betrachtungsweise den Verwarnenden d a- 90 91 92 - 40 - von überzeugen konnte, seine Ansprüche seien berechtigt. Wird die vorg e- nommene Prüfung der Rechtslage den gebotenen erhöhten Anforderungen nicht ger echt, verwarnt der vermeintliche Verletzer gleichwohl die Abnehmer, und stellt sich die Verwarnung als objektiv rechtswidrig heraus, trägt er das d a- mit verbundene Risiko (BGH, GRUR 1979, 332, 336 [juris Rn. 83] - Brombee r- leuchte). Nach den bislang getr offenen Feststellungen hat die Beklagte zu 1 das beanstandete Schuhmodell nicht selbst hergestellt, sondern es von der Bekla g- ten zu 2 oder der Beklagten zu 3 bezogen. Die ihr gegenüber vorgenommene Schutzrechtsverwarnung stellt sich damit als Abnehmerverwarnung dar. Das Berufungsgericht wird deshalb im wiedereröffneten Berufungsverfahren Fes t- stellungen dazu zu treffen haben, ob der Klägerin zur Last gelegt werden kann, den erhöhten Sorgfaltsanforderungen an eine Abnehmerverwarnung nicht g e- recht geworden zu sein oder ob die Besonderheiten des Streitfalls eine andere Beurtei lung rechtfertigen. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schma ltz Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.08.2015 - 37 O 111/14 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.07.2016 - I - 20 U 134/15 - 93

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