BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL II ZR 188/09 Verkündet am: 5. Juli 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 538 Abs. 2 Bei der vor einer Zur ückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das Gericht des ersten Rechtszuges nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlichen Ermessensausübung sind der Umstand, dass die Sache bereits einmal an das Lan d- gericht zurückverwiesen worden war, und die damit einhergehende Verzögerung des Rechtsstreits gebührend zu berücksichtigen. BGH, Urteil vom 5. Juli 2011 - II ZR 188/09 - OLG München LG München I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2011 d urch den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten und die Anschlussrevisionen der Kläger zu 2, 3 , 5 bis 7, 10, 11, 13 und 14 wird das Urteil des 5. Z i- vilsenats des Oberlandesgerichts München vom 5. Mai 2009 au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger machen gegen die beklagte Aktiengesellschaft und ihre be i- den ehemaligen Vorstandsmitglieder Schadensersatzansprüche wegen unric h- tiger Ad - hoc - Mitteilungen geltend. Das Landgericht hatte die Klage wegen Ve r- jährung abgewiesen und dazu ausgeführt, d ie am 31. Dezember 2005 eing e- reichte Klage sei nicht demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden 1 - 3 - und habe daher die an diesem Tag ablaufende Verjährung sfrist nicht ge hemm t . Mit Urteil vom 4. Dezember 2007 ( Oberlandes gericht München ZIP 2008, 1479) hat das B erufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die S a- che an das L andgericht zurückverwiesen. Nach Auffassung des Berufungs g e- richts ist d ie Zustellung demnächst erfolgt . Die Entscheidung erweise sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbesondere könne für den Beginn der Verjährung nicht auf die Anklageerhebung gegen die Beklagten zu 2 und 3 im Oktober 2001 abgestellt werden. Die Verjährung habe vielmehr erst mit der E r- öffnung des Hauptverfahrens im Jahr 2002 begonnen und sei daher durch die Klageeinreichung am 31. Dezember 2005 gehemmt worden. Das L andgericht hat die Klage erneut wegen Verjährung abgewiesen und dabei angenommen, dass die Verjährungsfrist mit der Anklageerhebung im O k- tober 2001 begonnen habe und damit Ende 2004 abgelaufen sei . Das B er u- fungsgericht (BeckRS 2009, 19407) hat das landgerichtliche Urtei l nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wegen Missachtung seiner Rechtsauffassung ( § 563 Abs. 2 ZPO analog) nochmals aufgehoben und die Sache an das L andgericht zurückverwiesen. Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassenen Revisi o- nen der Beklagten und die Anschlussrevisionen der Kläger zu 2, 3, 5 bis 7, 10, 11, 13 und 14 . Entscheidungsgründe: Die Rechtsmittel haben Erfolg und führen zur Aufhebung der angefoc h- tenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt . 2 3 - 4 - I . Die Revisionen und die Anschlussrevisionen sind zulässig. Da die Pa r- teien eine abschließende Sachentscheidung des Berufungsgerichts begehrt hatte n, sind sie durch die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht b e- schwert und können das Berufungsurteil deshalb mit ihren Rechtsmitteln zur Überprüfung stellen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, ZIP 2004, 1742 , 1745 ; Urteil vom 1. Febr uar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 10 ). II . Die Revisionen und die Anschlussrevisionen haben Erfolg. Das Ber u- fungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen. Die Voraussetzung en dieser Vorschrift sind in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt. Schon wegen dieses Verfa h- rensfehlers ist das angefochtene Urteil aufzuheben ( vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 26). 1. D as Berufungsgericht war nicht nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO berechtigt, von einer eigenen Entscheidung in der Sache abzusehen . Auswei s- lich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 5. Mai 2009 haben die Parteien ihre schriftsätzlich angekündigten Sacha nträge gestellt. Keine der Pa r- teien hat - auch nicht hilfsweise - eine aufhebende und zurückverweisende En t- scheidung des B erufungsgerichts beantragt. Ein solcher Antrag ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 538 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO aber e r- forderlich (BGH, Urteil vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, ZIP 2004, 1742, 1745 m.w.N.). 2. Unabhängig davon hat das B erufungsgericht die bei der Anwendung des § 538 Abs. 2 ZPO notwendige Ermessensausübung nicht dargelegt , was ebenfalls zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt . Ver weist das Berufungsgericht den Rechtsstreit wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers 4 5 6 7 - 5 - zurück, müssen seine Ausführungen erkenn en lassen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentsche i- dung zu treffen oder au snahmsweise den Rechtss treit an das Erstgericht z u- rückzu verweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat ( vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 220/03, NJW - RR 2005, 928; U rteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08 , ZIP 2010, 776 Rn. 16 ). Das Berufungsgerich t hat weder in E r- wägung gezogen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu e i- ner Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führt, was den schützen s- werten Interessen der Parteien entgegenstehen kann , noch hat es nac h prüfbar dargelegt, dass eine aus seiner Sicht durchzuführende Beweisaufna h me so aufwändig und umfangreich ist, dass eine Zurückverweisung an das Landg e- richt ausnahmsweise gerechtfertigt erscheint ( vgl. BGH, U rteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 16; Urteil v om 22. September 2006 - V ZR 239/05, NJW - RR 2006, 1677 Rn. 14). Gerade der Umstand, dass die Sache bereits einmal an das Landgericht zurückverwiesen worden war, hätte im Rahmen der erforderlichen Abwägung berücksichtigt werden müssen . Das B e- rufungsgericht ist demgegenüber erkennbar von einem Automatismus ausg e- gangen. III . De m Senat ist eine eigene Sachentscheidung verwehrt . Die Frage , ob die Klageansprüche verjährt sind, hängt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB davon ab, ob die Kläger schon zum Zeitpunkt der Ank lageerhebung im Oktober 2001 oder erst zum Z eitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens gegen die Bekla g- ten zu 2 und 3 im Mai 2002 Kenntnis von den die Ansprüche begründenden Umständen und den Personen der Schuldner erlangten hatten oder ohne grobe Fahrläss igkeit hätten erlangen müssen. Die Beantwortung dieser Frage erfo r- dert eine Würdigung des Sachverhalts, die dem Ta t richter vorbehalten ist und vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden kann (BGH, Urteil 8 - 6 - vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2 009, 372 Rn. 13; Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, ZIP 2008, 2164 Rn. 17). D ie dafür erfo r- de r lichen Feststellungen und d iese Würdigung wird das Berufungsgericht in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung nachzuholen haben. Es ist dabei nich t entsprechend § 563 Abs. 2 ZPO an seine Ansicht gebunden, die Verjä h- rungsfrist habe erst mit der Eröffnung des Hauptverfahrens gegen die Bekla g- ten zu 2 und 3 im Jahr 2002 begonnen. Denn dabei handelt es sich nicht um eine Rechtsansicht, sondern um die wer tende Beurteilung tatsächlicher Fes t- stellungen. Jedenfalls wäre eine Bindungswirkung des Berufungsgerichts an seine Ansicht, für den Beginn des Laufs der Verjährung könne nicht auf die A n- klageerhebung gegen die Beklagten zu 2 und 3 im Oktober 2001 und die damit einhergehende umfangreiche Presseberichterstattung abgestellt werden, durch - 7 - die Entscheidung des erkennenden Senats vom 22. September 2008 (II ZR 235/07, DStR 2008, 2228) entfallen (vgl. Gemeinsamer Senat der ober s- ten Gerichtshöfe des Bundes, Besch luss vom 6. Februar 1973 - GmS - OGB 1/72, BGHZ 60, 392, 397 f.). Strohn Caliebe Reichart Born Sunder Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 10.06.2008 - 20 O 25582/05 - OLG München, Entscheidung vom 05.05.2009 - 5 U 4547/08 -
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