BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 189/05 Verk374ndet am: 29. Mai 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Freundschaftswerbung im Internet ZPO 247 253 Abs. 2 Nr. 2 Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot der bestimmten, als rechtswidrig angegriffenen Ver-haltensweise, die der Kl344ger in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegr374ndung festgelegt hat; es kommt nicht darauf an, ob sich in anderer Weise ein wettbewerbswidriges Verhalten aus einer mit der Klage zum Beweis der beanstandeten Verletzungshandlung vorgelegten Anlage - wie einer E-Mail oder einem mehrseitigen Werbeprospekt - ergeben kann. BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - I ZR 189/05 - OLG N374rnberg LG N374rnberg-F374rth - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 29. Mai 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 25. Oktober 2005 aufgeho-ben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil der 1. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts N374rnberg-F374rth vom 21. April 2005 wird als unzul344ssig verworfen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen und pr344sentiert ihren Warenkatalog auch im Internet. Dabei erscheint auf jeder Internet-Seite mit einer Warenpr344sentation ein Auswahlmen374, das unter anderem die Aus- 1 - 3 - wahlm366glichkeit "Das Produkt weiterempfehlen" enth344lt. Wird dieser Men374punkt angeklickt, erscheint auf dem Bildschirm folgender Text: "Seite weiterempfehlen Wenn Sie diese Seite weiterempfehlen m366chten, dann tragen Sie ein-fach pro Empf344nger Name, Vorname und E-Mail-Adresse ein. (*Pflicht-felder) ..... M366chten Sie pers366nliche Gr374337e mitschicken? Geben Sie bitte hier Ihren Text ein: ..... Restliche Eingabebuchstaben: 205.. Absender Ihr Vorname:* 205.. Ihr Name:* 205.. Ihre E-Mail:* 205.. Empf344nger 1 Vorname:* 205.. Name:* 205.. E-Mail:* 205.. 205..". 2 Klickt der Besucher der Website auf "Abschicken", erhalten alle von ihm genannten Empf344nger per E-Mail einen Link zu der jeweiligen weiterempfohle-nen Internet-Seite mit den Produktangaben und gegebenenfalls die pers366nli-chen Gr374337e des Website-Besuchers. Dabei f374gt die Beklagte Hinweise auf ih-ren Newsletter und auf Sonderverk344ufe bei. Der die Versendung der E-Mail veranlassende Website-Besucher erh344lt davon aufgrund des Men374ablaufs kei-ne Kenntnis. - 4 - Eine solche E-Mail hat die Kl344gerin, die Zentrale zur Bek344mpfung unlau-teren Wettbewerbs e.V., mit der Klageschrift als Anlage K 1 eingereicht: 3 Die Kl344gerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, 4 - 5 - es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe-werbs auf Empfehlung eines Dritten aufgrund dessen in der Internet-Seite der Beklagten eingetragenen Empf344ngerangaben von diesem eine pers366nliche Nachricht mit einer Produktempfehlung zugunsten der Be-klagten 374ber den Server der Beklagten an Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung zu versenden. 5 Ferner hat sie die Beklagte auf Erstattung von Abmahnkosten in An-spruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 6 Mit ihrer Berufung hat die Kl344gerin ihren Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten weiter verfolgt und mit ihrer Berufungsbegr374ndung ferner bean-tragt, die Beklagte zu verurteilen, 7 es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe-werbs auf Empfehlung eines Dritten und aufgrund der von diesem in der Internet-Seite der Beklagten eingetragenen Empf344ngerangaben eine pers366nliche Nachricht des Dritten mit einer Produktempfehlung und Werbung der Beklagten 374ber ihren Server an Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung per E-Mail zu versenden. Zuletzt hat sie ihren Unterlassungsantrag mit der Ma337gabe gestellt, "wenn dies entsprechend der Anlage K 1 geschieht." 8 Das Berufungsgericht hat der Klage mit den in der Berufungsinstanz zu-letzt gestellten Antr344gen stattgegeben. 9 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-te ihren Abweisungsantrag weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zu-r374ckzuweisen. 10 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 11 I. Das Berufungsgericht hat die Berufung f374r zul344ssig erachtet. Die Kl344-gerin habe in der Berufungsinstanz keinen neuen Streitgegenstand eingef374hrt. Der in der Berufungsinstanz zuletzt gestellte Antrag sei vielmehr als klarstellen-de Pr344zisierung des Begriffs "Produktempfehlung" in dem urspr374nglichen An-trag zu verstehen. Diese Pr344zisierung sei wegen des Begriffsgebrauchs der Beklagten erforderlich. Aus der Men374auswahl auf ihrer Internet-Seite sei er-sichtlich, dass die Beklagte als die von dem jeweiligen Website-Besucher anzu-klickende "Produktempfehlung" das bezeichne, was als E-Mail beim Empf344nger ankomme. Die Kl344gerin habe sich an diese von der Beklagten gew344hlte Termi-nologie gehalten, indem sie die als Anlage K 1 vorgelegte E-Mail als "Produkt-empfehlung" bezeichnet und mit dieser Bezeichnung auch zum Gegenstand ihres Klageantrags gemacht habe. Dass mit dem Klageantrag gerade die Ver-bindung der Empfehlung eines konkreten Produkts samt pers366nlichen Gr374337en einerseits mit weitergehender Werbung andererseits habe beanstandet werden sollen, ergebe sich bereits aus der Klageschrift, in der es hei337e, dass der Emp-f344nger die E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp erhalte, und zwar verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten. Die Berufung sei auch begr374ndet. Zwar sei eine allein auf dem Ent-schluss des Website-Besuchers beruhende, reine Produktempfehlung als sol-che nicht wettbewerbswidrig. Mit dem von dem Website-Besucher unbemerkten Einf374gen der Werbung in die E-Mail versto337e die Beklagte jedoch gegen 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, da eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliege. 12 - 7 - II. Die Revision der Beklagten f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verwerfung der Berufung als unzul344ssig. Die Zul344ssigkeit der Berufung ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu pr374fen (BGHZ 102, 37, 38). 13 14 1. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Beru-fung nur dann zul344ssig, wenn der Berufungskl344ger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist daher unzul344ssig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klage344nderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten An-spruch zur Entscheidung stellt. Die 304nderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Pro-zessziel eine zul344ssige Berufung voraus (BGHZ 155, 21, 26; BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 179/98, WRP 2001, 699, 700 = NJW 2001, 2548 - Impfstoffe; Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, 496 = TranspR 2004, 166). 2. Mit ihrer Berufung hat die Kl344gerin nicht die Beseitigung einer in dem angefochtenen erstinstanzlichen Urteil liegenden Beschwer erstrebt, sondern im Wege der Klage344nderung einen neuen Anspruch zum Gegenstand ihres Klage-begehrens gemacht. 15 a) Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Kla-geantrag bestimmt, in dem sich die vom Kl344ger begehrte Rechtsfolge konkreti-siert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kl344ger diese Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 235/03, GRUR 2006, 960 Tz. 15 = WRP 2006, 1247 - Anschriftenliste; Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 222/03, GRUR 2007, 161 Tz. 9 = WRP 2007, 66 - dental344sthetika II; Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, GRUR 2007, 172 Tz. 11 = WRP 2007, 81 16 - 8 - - Lesezirkel II, m.w.N.). Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot gerade der bestimmten - als rechtswidrig angegriffenen - Verhaltensweise (Verletzungsform), die der Kl344ger in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klage-begr374ndung festgelegt hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Die so umschriebene Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des Klagebegehrens. b) Die Klageabweisung in erster Instanz bezog sich hinsichtlich des Un-terlassungsbegehrens auf den Antrag, der Beklagten zu verbieten, 374ber ihren Server auf Veranlassung eines Website-Besuchers eine pers366nliche Nachricht mit einer Produktempfehlung zugunsten der Beklagten an Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung zu versenden. Die Auslegung dieses Antrags unter Ber374cksichtigung des zu seiner Begr374ndung vorgetragenen Lebenssachver-halts ergibt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, dass die Kl344gerin den Antrag bereits in erster Instanz (zumindest auch) darauf st374tzen wollte, dass die Beklagte den an Dritte auf Empfehlung der Website-Besucher versandten E-Mails ohne deren Wissen Werbung f374r Sonderaktionen hinzuf374gt. 17 aa) Das Berufungsgericht hat den Begriff "Produktempfehlung" in dem erstinstanzlichen Unterlassungsantrag der Kl344gerin unzutreffend ausgelegt. Der Antrag ist eine Prozesserkl344rung, deren Auslegung das Revisionsgericht in vol-lem Umfang zu 374berpr374fen hat (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 11 = WRP 2008, 98 - Versandkosten, m.w.N.). Die Kl344gerin hat mit ihrem Unterlassungsantrag nicht die Verbindung der Empfehlung eines speziell ausgew344hlten Produkts samt pers366nlicher Gr374337e einerseits mit weitergehender Werbung andererseits beanstandet. 18 - 9 - (1) Aus dem Wortlaut der Antragsfassung ergibt sich nichts daf374r, dass die Kl344gerin mit ihrem erstinstanzlichen Antrag (auch) eine Kombination von Produktempfehlung und zus344tzlich beigef374gter Werbung beanstanden wollte. Vielmehr legt die Verwendung des Begriffs "Produktempfehlung" dem Wortsinn nach das Verst344ndnis nahe, dass es sich um die Empfehlung des Produkts handelt, das auf der Internetseite abgebildet ist, die durch den von dem Websi-te-Besucher veranlassten Link von dem Empf344nger der E-Mail aufgerufen wer-den kann. 19 (2) Soweit die Kl344gerin in der Klagebegr374ndung zu der von der Beklagten angebotenen M366glichkeit der Weiterempfehlung einer Seite vorgetragen hat, wenn der Besucher der Homepage der Beklagten davon Gebrauch mache, "er-h344lt der Empf344nger eine E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp, und zwar verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten", und dazu als "Beweis" die als Anlage K 1 eingereichten Internetausdrucke vom 6. und 8. September 2004 vorgelegt hat, folgt entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts daraus nichts anderes. Denn der als pers366nliche Botschaft des Website- Besuchers zu verstehende "Surf-Tipp" in der E-Mail gem344337 Anlage K 1 ("WBZ hat einen Surf-Tipp f374r Sie: Ich dachte, dieses Angebot w374rde dich interessie-ren. Viele Gr374337e") stellt eine Empfehlung dar, die sich ersichtlich auf den an-schlie337enden Hinweis ("Um das Angebot zu sehen, klicken Sie auf:") und den angef374gten Link ("205www.quelle.de205empfiehlt205") bezieht. Bei der Werbung, die die Beklagte der Empfehlungs-E-Mail gem344337 Anlage K 1 am Ende ange-h344ngt hatte, handelte es sich dagegen um allgemeine Hinweise auf einen "Gro-337en Sonderverkauf" sowie auf die M366glichkeit, einen Newsletter zu abonnieren. Konkrete Informationen 374ber Produkte enthielt diese angef374gte Werbung nicht. Dementsprechend geben weder die Ausf374hrungen in der Klagebegr374ndung noch der Inhalt der zum Beweis vorgelegten E-Mail gem344337 Anlage K 1 einen Anhaltspunkt f374r die Annahme, dass auch die am Ende der E-Mail enthaltenen, 20 - 10 - von der Beklagten ohne Kenntnis des Website-Besuchers angef374gten Hinweise unter den im Unterlassungsantrag verwendeten Begriff der "Produktempfeh-lung" fallen sollten. 21 (3) Die Kl344gerin hat weder in der Klagebegr374ndung noch in den weiteren bis zur m374ndlichen Verhandlung erster Instanz eingereichten Schrifts344tzen dar-auf abgestellt noch 374berhaupt erw344hnt, dass die Beklagte Werbung an die auf Veranlassung der jeweiligen Website-Besucher verschickten E-Mails anh344ngt. Auch in der vorprozessualen Abmahnung mit Schreiben vom 10. September 2004 (Anlage K 2) war davon nicht die Rede. Die Kl344gerin hat ihr Unterlas-sungsbegehren vielmehr in erster Instanz ausschlie337lich damit begr374ndet, dass die Beklagte sich der pers366nlichen Empfehlungen der Website-Besucher nur bediene, um so bei der Versendung von E-Mails in wettbewerbsrechtlich unzu-l344ssiger Weise Spam-Filter umgehen zu k366nnen. Dies sei genauso zu beurtei-len wie eine E-Mail-Werbung der Beklagten f374r ihre Produkte gegen374ber Adres-saten, deren Einverst344ndnis sie zuvor nicht eingeholt habe. Auch die Beklagte hat den Klageantrag und dessen Begr374ndung in erster Instanz dahin verstan-den, dass mit "Produktempfehlung" lediglich die Empfehlung desjenigen Pro-dukts gemeint sei, das auf der Internetseite abgebildet ist, die durch den auf Veranlassung des Website-Besuchers versandten Link von dem Empf344nger der E-Mail aufgerufen werden kann. Entsprechend haben die Parteien vor dem Landgericht in erster Linie dar374ber gestritten, ob die E-Mails eine auf die Be-klagte hinweisende Absenderkennung aufweisen und deshalb von Spamfiltern als solche der Beklagten erkannt werden k366nnen oder nicht. (4) Es ist daher auch nicht von einem gemeinsamen Verst344ndnis des Begriffs "Produktempfehlung" durch die Parteien auszugehen, das abweichend vom Wortsinn die hinzugef374gte Werbung einbeziehen w374rde und zur Auslegung des Unterlassungsantrags heranzuziehen w344re. Der Men374auswahl auf der In- 22 - 11 - ternet-Seite der Beklagten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen, dass die Beklagte als von dem Dritten anzuklickende "Produkt-empfehlung" die gesamte E-Mail bezeichnet, die beim Empf344nger ankommt. Vielmehr ergibt sich aus der Eingabemaske nur, dass der Website-Besucher eine konkrete Internet-Seite mit Produktinformationen einer anderen Person weiterempfehlen kann. Dar374ber, wie die beim Empf344nger ankommende E-Mail konkret aussieht, enth344lt die Eingabemaske keine Angaben. Es mag zwar sein, dass der Website-Besucher 374ber den Inhalt der durch ihn veranlassten Empfeh-lungs-E-Mail irrt, weil er keine Kenntnis von der hinzugef374gten Werbung hat. F374r die Auslegung des Klagebegehrens ergibt sich daraus jedoch nichts. bb) Es kann offen bleiben, in welchem Umfang die Kl344gerin den Inhalt der zu Beweiszwecken eingereichten E-Mail gem344337 Anlage K 1 zum Gegen- stand ihres Sachvortrags erster Instanz gemacht hat. Denn jedenfalls hat sie auf den aus der E-Mail ersichtlichen Werbeanhang ihr Unterlassungsbegehren erster Instanz nicht gest374tzt, auch nicht zumindest hilfsweise. Die Vorlage der E-Mail diente ersichtlich dazu, die behauptete und durch den Klageantrag und dessen Begr374ndung umschriebene Verletzungshandlung zu belegen. Sowohl nach dem Klageantrag als auch nach dessen Begr374ndung sollten sich, wie dar-gelegt, die beanstandete Verletzungshandlung sowie das darauf bezogene Un-terlassungsbegehren jedoch nicht auf den Anhang der E-Mail erstrecken. Inso-fern liegt der Fall nicht anders, als wenn mit Antrag und Begr374ndung der Klage nur eine bestimmte Werbeanzeige aus einem mehrseitigen Werbeprospekt be-anstandet wird. In diesem Fall beschr344nkt sich der Streitgegenstand auch dann auf diese bestimmt bezeichnete Werbeanzeige, wenn zu deren Beweis der ge-samte Prospekt mit weiteren m366glicherweise wettbewerbswidrigen Anzeigen vorgelegt wird. 23 - 12 - cc) Erstmals mit nachgelassenem Schriftsatz vom 21. M344rz 2005 hat die Kl344gerin im Anschluss an die m374ndliche Verhandlung vor dem Landgericht gel-tend gemacht, dass die Beklagte mit den E-Mails 374ber die Produktempfehlung des Website-Besuchers hinausgehende Werbung verschicke. Tats344chlich wer-de "eine umfassende Werbe-E-Mail der Beklagten mit 374ber die Produktempfeh-lung des (vermeintlichen) Freundes weit hinausgehenden Bewerbungen, so z. B. f374r die aktuelle Osterwerbung, 374bersandt". Es kann dahingestellt bleiben, ob sich aus diesem Schriftsatz eine 304nderung des Klagebegehrens ergibt. Denn der Kl344gerin war ein Schriftsatznachlass gem344337 247 283 ZPO nur zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 1. M344rz 2005 gew344hrt worden (Sitzungs-protokoll vom 10.3.2005, S. 2). Eine etwaige Antrags344nderung war dadurch nicht veranlasst. Das Landgericht hat demzufolge das Vorbringen im Schriftsatz der Kl344gerin vom 21. M344rz 2005 nicht ber374cksichtigt und verfahrensfehlerfrei (vgl. Z366ller/Greger, ZPO, 26. Aufl., 247 283 Rdn. 5 m.w.N.) nur 374ber den in der m374ndlichen Verhandlung gestellten bisherigen Klageantrag entschieden, der eine etwaige Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten E-Mailwerbung der Be-klagten wegen der angeh344ngten Werbung nicht zum Gegenstand hatte. 24 c) Die Kl344gerin hat in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzlich abgewie-senes Klagebegehren auch nicht teilweise weitergef374hrt, sondern im Wege der Klage344nderung einen g344nzlich neuen Streitgegenstand zur Entscheidung ge-stellt. Sie hat die Verletzungsform, auf die sich der Verbotsausspruch nach ih-rem Willen beziehen sollte, durch Hinzuf374gung der Worte "und Werbung" hinter "Produktempfehlung" sowie durch Aufnahme des vollst344ndigen Textes der E-Mail gem344337 Anlage K 1 in den Unterlassungsantrag abgewandelt. Die Kl344gerin hat damit die in ihrem urspr374nglichen Antrag umschriebene Verletzungsform durch Einf374gung zus344tzlicher Merkmale auf Verhaltensweisen eingeschr344nkt, deren Beurteilung die Pr374fung weiterer Sachverhaltselemente erforderte, auf die es nach dem bisherigen Antrag nicht ankam. Auch hinsichtlich des Zah- 25 - 13 - lungsantrags hat die Kl344gerin den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten mit ihrer Berufungsbegr374ndung nur auf die durch die ge-gen374ber dem Begehren erster Instanz zus344tzlich als wettbewerbswidrig um-schriebene Werbema337nahme gest374tzt und nicht mehr - auch nicht hilfsweise - auf den der Abmahnung und dem Begehren erster Instanz zugrunde liegenden Sachverhalt. Indem die Kl344gerin in der Berufungsinstanz nur noch einen ge-gen374ber dem urspr374nglichen Klagebegehren vollst344ndig neuen Streitgegen-stand verfolgt hat, hat sie sich nicht gegen die Beschwer des klageabweisenden Urteils erster Instanz gewandt. Die Berufung ist deshalb unzul344ssig. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1, 247 97 Abs. 1 ZPO. 26 Bergmann B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 21.04.2005 - 1 HKO 10587/04 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 25.10.2005 - 3 U 1084/05 -
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