BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 189/07 Verk374ndet am: 3. Juli 2008 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO 247 19 Abs. 1 Satz 2 a) Ein Notar verletzt seine Amtspflicht zur vollst344ndigen Beurkundung, wenn er bei Beurkundung eines Grundst374ckskaufvertrages eine Baubeschrei-bung nicht mit beurkundet. b) Der K344ufer hat keine anderweitige Ersatzm366glichkeit im Sinne des 247 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen seinen Rechtsanwalt, wenn er auf dessen Rat zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben und sich auf die Formnichtigkeit des Kaufvertrages berufen hat. BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - III ZR 189/07 - OLG Braunschweig LG G366ttingen - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. Juli 2008 durch die Richter Dr. Wurm, D366rr und Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 13. Juni 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344ger nehmen den beklagten Notar auf Schadensersatz wegen ei-nes Beurkundungsfehlers in Anspruch. 1 Im Mai 2000 kauften die Kl344ger ein Hausgrundst374ck zum Preis von 454.500 DM. In dem von dem Beklagten beurkundeten Kaufvertrag hei337t es unter anderem, der Kaufpreis enthalte die Kosten f374r die Herstellung des Kauf-objektes samt Au337enanlagen gem344337 der Baubeschreibung. Diese wurde je- 2 - 3 - doch nicht beurkundet. Die Kl344ger zahlten den Kaufpreis bis auf 30.000 DM. Sie sind nicht als Eigent374mer im Grundbuch eingetragen worden. Nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Ver-k344uferin verlangte deren Insolvenzverwalter von den Kl344gern den noch offenen Restkaufpreis und betrieb im M344rz 2002 die Zwangsvollstreckung aus der nota-riellen Urkunde. Die Kl344ger erhoben Vollstreckungsabwehrklage und beriefen sich zur Begr374ndung unter anderem auf die Formnichtigkeit des Grundst374cks-kaufvertrages wegen fehlender Beurkundung der Baubeschreibung. Der Insol-venzverwalter begehrte im Wege der Widerklage Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrages. Beiden Klagen wurde durch Anerkenntnisurteil stattgege-ben. 3 Die Kl344ger machen den Beklagten daf374r haftbar, dass sie nicht das Ei-gentum an dem Grundst374ck erworben haben. Sie verlangen Schadensersatz in H366he von 227.452 200 und begehren die Feststellung, dass der Beklagte ver-pflichtet sei, den ihnen aus einem etwaigen Widerruf der Gew344hrung der Ei-genheimzulage noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Der Beklagte meint, die Kl344ger h344tten durch die Vollstreckungsabwehrklage die Heilung des Form-mangels verhindert und m374ssten sich daher einen Mitverschuldensanteil von 50 % anrechnen lassen. 4 Das Landgericht hat den Beklagten auf der Grundlage einer Haftungs-quote von 75 % verurteilt, an die Kl344ger als Gesamtgl344ubiger 170.589 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung ihrer in dem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Verk344uferin zur Tabelle angemeldeten Forderungen zu zahlen. Au337erdem hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Kl344gern den aus einem Widerruf der Gew344hrung der Eigenheimzulage noch entstehen- 5 - 4 - den Schaden bis zur H366he von 75 % zu ersetzen. Das Oberlandesgericht hat entsprechend dem Berufungsantrag des Beklagten die Verurteilungssumme auf 107.500 200 herabgesetzt und dem Feststellungsantrag nach Ma337gabe einer Haf-tungsquote von 50 % entsprochen. Die Berufung der Kl344ger hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kl344ger gegen den Beklagten keinen - die ausgeurteilte Forderung 374bersteigenden - Schadenser-satzanspruch wegen Amtspflichtverletzung nach 247 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO. Einer Haftung des Beklagten stehe gem344337 247 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO eine an-derweitige Ersatzm366glichkeit entgegen, die sich aus einem Schadensersatzan-spruch der Kl344ger gegen ihren Prozessbevollm344chtigten ergebe. Indem dieser den Kl344gern dazu geraten habe, zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage zu erheben und zu deren Begr374ndung die Un-wirksamkeit des Kaufvertrages geltend zu machen, habe er gegen die anwaltli-che Pflicht versto337en, unter mehreren m366glichen Wegen den sichersten und gefahrlosesten zu w344hlen, jedenfalls gegen seine Pflicht, seine Mandanten um-fassend und rechtsfehlerfrei 374ber die Risiken des vorgeschlagenen Vorgehens 7 - 5 - zu informieren. Angesichts der Insolvenz der Verk344uferin habe die Unwirksam-keit des Kaufvertrages das Risiko geborgen, dass die Kl344ger von dem Insol-venzverwalter auf Herausgabe des Grundst374cks in Anspruch genommen w374r-den, ohne 374ber eine werthaltige bereicherungsrechtliche Forderung auf R374ck-zahlung des Kaufpreises zu verf374gen. Dem Prozessbevollm344chtigten der Kl344ger habe klar sein m374ssen, dass er mit der Erhebung der Vollstreckungsklage und der Berufung auf die Unwirksamkeit des Kaufvertrages zwar die Zahlung der restlichen Kaufpreisforderung abwehren k366nnte, aber dem Insolvenzverwalter die M366glichkeit des die Masse mehrenden Vorgehens gegen die Kl344ger aufzei-gen werde. Dieses Risiko h344tten die Kl344ger nur vermeiden k366nnen, indem sie durch Zahlung des Restkaufpreises die Voraussetzungen f374r eine z374gige Voll-ziehung der Eigentumsumschreibung, zu der der Insolvenzverwalter bereit ge-wesen sei, geschaffen h344tten. Dies h344tte den Kl344gern die Chance geboten, den Eintritt des wesentlich gr366337eren Schadens durch Verlust des Grundst374cks und eines Gro337teils des bereits gezahlten Kaufpreises zu vermeiden. Der Prozess-bevollm344chtigte der Kl344ger h344tte diesen nicht zu dem risikoreichen Weg der Vollstreckungsgegenklage raten d374rfen, sondern ihnen die Zahlung des Rest-kaufpreises zur Begrenzung des Schadens empfehlen m374ssen. Nach der Ver-mutung beratungsgerechten Verhaltens sei davon auszugehen, dass sich die Kl344ger f374r die Restkaufpreiszahlung entschieden h344tten. Dies h344tte mit einer ausreichenden Wahrscheinlichkeit zur Heilung der Formunwirksamkeit des Kaufvertrages gef374hrt. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Den Kl344-gern steht gegen den Beklagten nach 247 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO ein Schadens- 8 - 6 - ersatzanspruch zu, der weder wegen einer anderweitigen Ersatzm366glichkeit entf344llt noch durch ein Mitverschulden gemindert ist. 1. Der Beklagte ist den Kl344gern zum Schadensersatz verpflichtet, weil er die Baubeschreibung nicht mit beurkundete. 9 a) Dadurch verletzte er seine Amtspflicht zur vollst344ndigen Beurkundung gem344337 247 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 247 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG. Dem Beurkun-dungserfordernis bei Grundst374cksgesch344ften (hier nach 247 313 Satz 1 BGB a.F.) unterliegen nicht nur die Verpflichtung des Verk344ufers zur Eigentums374bertra-gung, sondern alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Ver-tragspartner das schuldrechtliche Ver344u337erungsgesch344ft zusammensetzt, ge-gebenenfalls auch die Pflicht des Verk344ufers zur Erstellung eines Wohnhauses. Dabei sind die Ausgestaltung und Ausstattung des Hauses in der Regel f374r den Erwerber ein wesentliches Vertragselement. Wird - wie hier - hinsichtlich der Ausgestaltung des Hauses ausdr374cklich auf die Baubeschreibung verwiesen und deren Inhalt zum Vertragsinhalt erkl344rt, so ist diese mit zu beurkunden (BGHZ 69, 266, 268 f; 74, 346, 348 ff; BGH, Urteile vom 15. Dezember 2000 - V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953 f unter II. m.w.N.; vom 10. Februar 2005 - VII ZR 184/04 - NJW 2005, 1356 unter II. 2. a). 10 b) Eine anderweitige Ersatzm366glichkeit im Sinne des 247 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen ihren Prozessbevoll-m344chtigten haben die Kl344ger nicht. 11 aa) Der Begriff der anderweitigen Ersatzm366glichkeit wird weit verstan-den. Hierf374r kommen alle M366glichkeiten der Schadloshaltung tats344chlicher und rechtlicher Art in Betracht (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - 12 - 7 - NJW 1999, 2038, 2039 unter III. 2. a) aa) m.w.N.). Dazu geh366ren auch Scha-densersatzanspr374che wegen unzureichender oder falscher anwaltlicher Bera-tung. Erforderlich ist eine tats344chliche Verkn374pfung dergestalt, dass der Scha-densersatzanspruch gegen den Rechtsanwalt aus demselben Sachverhalt ent-sprungen ist, aus dem sich die Schadenshaftung des Notars ergibt. Das ist dann der Fall, wenn der geltend gemachte Schaden in einem Kostenaufwand liegt, der ohne die Amtspflichtverletzung des Notars nicht entstanden w344re und durch sachgerechtes Vorgehen des Rechtsanwalts h344tte vermieden werden k366nnen (Senatsurteil vom 24. Oktober 2002 - III ZR 107/02 - NJW 2003, 202, 203 unter II. 1. b) aa). Die Inanspruchnahme des Rechtsanwalts muss - ebenso wie sonstige anderweitige Ersatzm366glichkeiten - rechtlich und wirtschaftlich be-gr374ndete Aussicht auf Erfolg bieten und dem Gesch344digten zumutbar sein (Se-natsurteile vom 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93 - NJW-RR 1995, 248, 251 unter II. 1. c); vom 11. November 2004 - III ZR 101/03 - NJW-RR 2005, 284 unter II. 3.; BGH, Urteile vom 22. Juni 1995 - IX ZR 122/94 - NJW 1995, 2713, 2714 unter II. 3. b); vom 19. Oktober 1995 - IX ZR 104/94 - NJW 1996, 520, 521 f unter I. 4.; vom 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98 - NJW-RR 2001, 204, 206 unter II. 1. b); jew. m.w.N.). Weitl344ufige, unsichere und im Ergebnis zweifelhafte We-ge braucht der Gesch344digte nicht einzuschlagen (Senatsurteil, BGHZ 120, 124, 126; Senatsurteile vom 6. Oktober 1994 aaO und vom 11. November 2004 aaO; jew. m.w.N.). bb) Gemessen daran hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen Schadensersatzanspruch der Kl344ger gegen deren Prozessbevollm344chtigten bejaht. 13 - 8 - (1) Ein um eine Beratung ersuchter Rechtsanwalt ist zu einer umfassen-den und m366glichst ersch366pfenden Beratung seines Mandanten verpflichtet. Un-kundige muss er 374ber die Folgen ihrer Erkl344rungen belehren und vor Irrt374mern bewahren. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu f374hren geeignet sind, und Nachteile f374r den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den relativ sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn 374ber m366gliche Risiken aufzukl344ren, damit der Mandant zu einer sachgerech-ten Entscheidung in der Lage ist. Zweifel und Bedenken, zu denen die Sachlage Anlass gibt, muss der Anwalt darlegen und mit seinem Mandanten er366rtern (st. Rspr., BGH, Urteile vom 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93 - NJW 1995, 449, 450 unter I. 2. a); vom 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95 - NJW 1996, 2929, 2931 unter II. 1.; vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01 - NJW-RR 2006, 923, 924 Rn. 14; vom 23. November 2006 - IX ZR 21/03 - NJW-RR 2007, 569, 570 Rn. 10; jew. m.w.N.). 14 (2) Gegen diese Pflichten verstie337 der Prozessbevollm344chtigte der Kl344-ger nicht, indem er diesen riet, zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage zu erheben und zu deren Begr374ndung die aus dem Beurkundungsfehler des Beklagten folgende Nichtigkeit des Kaufvertrages geltend zu machen. Die Nichtigkeit des Grundst374ckskaufvertrages barg das Risiko, dass die Kl344ger von dem Insolvenzverwalter auf Herausgabe des Grundst374cks in Anspruch genommen werden konnten, ohne ihrerseits 374ber eine werthaltige bereicherungsrechtliche Forderung auf R374ckzahlung des bereits geleisteten Kaufpreises zu verf374gen. Diese Gefahr h344tte sich zwar dann nicht realisiert, wenn die Kl344ger den Restkaufpreis von 30.000 DM gezahlt h344tten 15 - 9 - und daraufhin der Insolvenzverwalter in Unkenntnis der Formnichtigkeit die Umschreibung des Grundbuchs veranlasst und erreicht h344tte. Durch die fortbe-stehende Auflassung und die Eintragung der Kl344ger im Grundbuch w344re der nichtige Grundst374ckst374ckskaufvertrag gem344337 247 313 Satz 2 BGB a.F. geheilt worden. Diese (vage) Chance hatten die Kl344ger nicht mehr, nachdem der Insol-venzverwalter durch die Begr374ndung der Vollstreckungsabwehrklage auf die Formnichtigkeit des Grundst374ckskaufvertrages hingewiesen worden war und seinerseits im Wege der Widerklage die Feststellung der Formnichtigkeit be-gehrte. Gleichwohl war das von dem Prozessbevollm344chtigten der Kl344ger vor-geschlagene prozessuale Vorgehen sachgerecht. Es f374hrte zum Erfolg der Voll-streckungsabwehrklage; der Insolvenzverwalter erkannte den Klageanspruch an, und es erging ein entsprechendes Anerkenntnisurteil. Die Kl344ger mussten, um eine weitere rechtsgrundlose Zahlung zu vermeiden, den Formfehler im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen. Selbst wenn sie ihre Vollstreckungsabwehrklage ausschlie337lich mit den von ihnen behaupteten Baum344ngeln begr374ndet und die Formnichtigkeit des Kaufvertrages nicht er-w344hnt h344tten, h344tten sie nicht sicher sein k366nnen, noch Eigent374mer des Grund-st374cks zu werden. Zur Begr374ndung ihrer Vollstreckungsabwehrklage h344tten die Kl344ger ohnehin den Grundst374ckskaufvertrag vorlegen m374ssen. Sein Inhalt h344tte vom Landgericht zur Kenntnis genommen werden m374ssen. Dabei h344tte auffal-len m374ssen, dass die beurkundungsbed374rftige Baubeschreibung nicht mit beur-kundet worden war. Diesen Gesichtspunkt h344tte das Landgericht von Amts we-gen ber374cksichtigen und schon deshalb der Vollstreckungsabwehrklage statt-geben m374ssen. - 10 - (3) Die Kl344ger brauchten im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage nicht deshalb von dem Hinweis auf die Formnichtigkeit des Grundst374cksvertra-ges abzusehen, weil sie dann nicht mehr Eigent374mer des Grundst374cks werden konnten und ihr Anspruch auf R374ckzahlung der bereits geleisteten Kaufpreisra-ten im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Verk344uferin nur eine einfa-che Insolvenzforderung darstellte. Auch wenn die Kl344ger die Formnichtigkeit nicht geltend gemacht und einfach die von dem Insolvenzverwalter geforderten 30.000 DM gezahlt h344tten, h344tten sie nicht die Gewissheit gehabt, Eigent374mer des Grundst374cks zu werden, sondern w344ren nur das Risiko eingegangen, einen weiteren erheblichen Geldbetrag einzub374337en. Denn nach Zahlung des Rest-kaufpreises h344tte sich der Insolvenzverwalter immer noch auf die Formnichtig-keit des Kaufvertrages berufen und dessen Erf374llung ablehnen k366nnen. Ob die Kl344ger dann, wie das Berufungsgericht meint, einen bereicherungsrechtlichen R374ckzahlungsanspruch als vorrangig zu befriedigende Masseforderung im Sin-ne von 247 53 i.V.m. 247 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO h344tten durchsetzen k366nnen, erscheint fraglich. 16 (4) Jedenfalls war der Insolvenzverwalter, um seinen Pflichten gegen-374ber den Gl344ubigern nachzukommen und sich nicht seinerseits wegen einer ungerechtfertigten Minderung der Insolvenzmasse schadensersatzpflichtig zu machen, sogar verpflichtet, den Gesichtspunkt der Formnichtigkeit aufzugreifen und die Umschreibung des Eigentums auf die Kl344ger zu verhindern. Er w344re entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach Treu und Glauben daran gehindert gewesen, sich auf die Formnichtigkeit des Grundst374ckskaufver-trages zu berufen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist grunds344tzlich die Ein-haltung der gesetzlichen Formvorschriften unerl344sslich; im Allgemeinen kann 374ber Formm344ngel nicht hinweggesehen werden. Daher d374rfen gesetzliche Formvorschriften nicht aus blo337en Billigkeitserw344gungen au337er Acht gelassen 17 - 11 - werden. Eine Ausnahme kommt nicht schon dann in Betracht, wenn die Un-wirksamkeit des Vertrages zu einem harten Ergebnis f374r den betroffenen Ver-tragsteil f374hrt. Ausnahmen sind nur dann zul344ssig, wenn es nach den gesamten Umst344nden mit Treu und Glauben unvereinbar w344re, das Rechtsgesch344ft am Formmangel scheitern zu lassen. Das Ergebnis muss f374r die betroffene Partei schlechthin untragbar sein (BGHZ 149, 326, 331; BGH, Urteile vom 19. Januar 1979 - II ZR 172/76 - DNotZ 1979, 332, 334 unter 2.; vom 9. Januar 2003 - IX ZR 422/99 - NJW 2003, 1940, 1943 unter III. 3. b) bb); vom 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - NJW 2004, 3330, 3331 f unter II. 3. b) aa); jeweils m.w.N.). Das ist dann anzunehmen, wenn entweder die wirtschaftliche Existenz des ei-nen Vertragsteils durch die Nichtigkeit des Vertrages gef344hrdet w374rde oder wenn dem anderen Teil eine besonders schwere Treuepflichtverletzung vorzu-werfen ist (BGHZ 149, 326, 331 m.w.N.; BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 aaO). Beides ist hier nicht der Fall. Die Kl344ger werden auch dann, wenn sie weder Eigent374mer des Hausgrundst374cks werden noch die bereits gezahlten Kaufpreis-raten zur374ckerhalten, nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz gef344hrdet. Den daraus resultierenden Verlust k366nnten die Kl344ger nach ihrer eigenen Darstel-lung verkraften. Die Berufung des Insolvenzverwalters auf die Formnichtigkeit des Vertrages ist auch deshalb nicht untragbar f374r die Kl344ger, weil ihnen der Ersatz des ihnen entstandenen Schadens durch den Beklagten beziehungswei-se die hinter diesem stehende Berufshaftpflichtversicherung sicher ist. Dem Insolvenzverwalter kann auch keine Treuepflichtverletzung vorgeworfen wer-den. Den Beurkundungsfehler haben nicht er oder die Insolvenzschuldnerin, sondern allein der Beklagte als der beurkundende Notar zu verantworten. - 12 - (5) Vor diesem Hintergrund hat der Prozessbevollm344chtigte der Kl344ger seine Pflicht zur umfassenden und ersch366pfenden Beratung nicht verletzt. Es war weder ein sicherer noch ein korrekter Weg, darauf zu vertrauen, dass der Insolvenzverwalter - ebenso wie das Gericht - die Formnichtigkeit des Grund-st374ckskaufvertrages nicht bemerken und die Umschreibung des Grundbuchs veranlassen w374rde. Ein Rechtsanwalt muss seinem Mandanten nicht empfeh-len zu versuchen, aus der Gutgl344ubigkeit oder dem Irrtum eines Dritten Vorteile zu ziehen. Daher mussten die Kl344ger dem Beklagten auch nicht - wie er erst-mals in der m374ndlichen Verhandlung im Revisionsverfahren geltend gemacht hat - vor Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage Gelegenheit geben, den Restkaufpreis an den Insolvenzverwalter zu zahlen. Zudem kann eine ander-weitige Ersatzm366glichkeit nicht davon abh344ngig gemacht werden, dass ein Be-urkundungsfehler des Notars aufgrund der Unkenntnis des Vertragspartners oder des f374r dessen Insolvenzverfahren bestellten Insolvenzverwalters unent-deckt bleibt und infolgedessen geheilt werden kann. Mit Blick darauf kommt auch ein Mitverschulden der Kl344ger nicht in Betracht. 18 2. Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif, weil zur H366he des von den Kl344gern geltend gemachten Schadens, namentlich zu den Auf-wendungen f374r den Ausbau des Hauses, noch Feststellungen fehlen. Diese wird das Berufungsgericht nachzuholen und sodann auf der Grundlage einer 19 - 13 - ungeminderten Haftung des Beklagten die 374ber die bereits zuerkannten Klage-anspr374che hinausgehenden Antr344ge zu bescheiden haben. Wurm D366rr Herrmann Harsdorf-Gebhardt Hucke Vorinstanzen: LG G366ttingen, Entscheidung vom 28.06.2005 - 8 O 215/03 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 13.06.2007 - 3 U 99/05 -
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