I ZR 190/05 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 190/05 Verk374ndet am: 26. Juni 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EROS UWG 247247 3, 4 Nr. 10 Ist die Absicht, die mit der Eintragung eines Zeichens entstehende Sperrwir-kung zweckwidrig als Mittel des Wettbewerbskampfes gegen einen Mitbewer-ber einzusetzen, zwar ein wesentlicher Beweggrund f374r die Anmeldung einer Marke, will der Anmelder die Marke aber auch f374r eigene Waren benutzen, ist aufgrund einer W374rdigung der Umst344nde des Einzelfalls zu beurteilen, ob in der Anmeldung der Marke eine wettbewerbswidrige Behinderung liegt. MarkenG 247 4 Nr. 2 F374r den Erwerb einer Benutzungsmarke reicht es aus, wenn ein nicht unerheb-licher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren aus einem bestimmten - wenn auch namentlich nicht bekannten - Herstellerunternehmen sieht. BGH, Urt. v. 26. Juni 2008 - I ZR 190/05 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 5. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 3 wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11. Oktober 2005 unter Zur374ckweisung der Revision der Kl344ger und der weitergehenden Revision der Beklagten zu 3 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zu 3 gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu V und gegen die Abweisung der Widerklageantr344ge zu II 1 bis 3 sowie III, V und VI zur374ckgewiesen worden ist. Hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu 3 nach dem Klage-antrag zu V wird auf die Berufung der Beklagten zu 3 das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 6. Zivilkammer - vom 3. Novem-ber 2004 abge344ndert. Der Klageantrag zu V wird als unzul344ssig abgewiesen. Im 374brigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisions-verfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Parteien streiten um wechselseitige marken-, wettbewerbs- und ur-heberrechtliche Anspr374che wegen des Vertriebs von K366rpergleitmitteln unter der Bezeichnung 204EROS223 und mit der Abbildung der Silhouette eines m344nnli-chen R374ckens. Der Kl344ger zu 1 und der Beklagte zu 1 arbeiteten urspr374nglich in dem von einem Dritten betriebenen einzelkaufm344nnischen Unternehmen M. zusammen. Ende 1993 gr374ndeten der Kl344ger zu 1 und der Beklagte zu 1 die Beklagte zu 3. Gegenstand des Unternehmens war die Entwicklung und Herstellung von Kosmetika und K366rpergleitmitteln, die von der Beklagten zu 3 zun344chst unter der Bezeichnung 204EOS223 und seit Beginn des Jahres 1995 un-ter der Bezeichnung 204EROS223 und mit der Abbildung der Silhouette eines m344nn-lichen R374ckens (nachfolgend: 204K366rpersilhouette223) vertrieben wurden. Mit Vertrag vom 2. Mai 1995 374bertrug der Kl344ger zu 1 seinen Gesch344ftsanteil auf die Be-klagte zu 2 und schied aus der Beklagten zu 3 aus. 2 Der Kl344ger zu 1 war allerdings in der Folgezeit weiter mit dem Vertrieb von 204EROS223-Produkten befasst. Zu diesem Zweck gr374ndete er eine Vertriebs-gesellschaft, aus der schlie337lich die Kl344gerin zu 4 hervorging. Die Kl344gerin zu 4 und ihre Vorg344ngergesellschaften lie337en die von ihnen vertriebenen K366rper-gleitmittel ausschlie337lich von der Beklagten zu 3 herstellen. Am 24. August 2000 schloss der Kl344ger zu 1 mit der Kl344gerin zu 3 einen Vertriebsvertrag, wo-nach die Kl344gerin zu 3 die aus dem 204Produktions- und Lieferprogramm223 der Kl344gerin zu 4 stammenden Produkte der 204pjur-Linie223 weltweit vertreiben soll. Die Kl344gerin zu 2 ist die Holdinggesellschaft, der Drittwiderbeklagte ist der Direktor der Kl344gerin zu 3. Am 2. Januar 2001 schlossen die Kl344gerinnen zu 3 und 4 mit der Beklagten zu 3 einen Vertriebsvertrag, wonach die Beklagte zu 3 Exklusiv- 3 - 4 - lieferant der Produkte bleiben sollte. Die von den Kl344gerinnen zu 3 und 4 unter den Bezeichnungen 204EROS223 und 204pjur EROS223 vertriebenen K366rpergleitmittel wurden bis Anfang 2002 von der Beklagten zu 3 geliefert. Im Mai 2002 k374ndig-ten die Kl344ger den Vertriebsvertrag mit der Beklagten zu 3. 4 Die Kl344ger zu 1 und zu 2 sind Inhaber der am 15. November 2001 an-gemeldeten nationalen Wortmarke 204EROS223. Au337erdem sind sie Inhaber der na-tionalen Marke und der Gemeinschaftsmarke 204pjur EROS223, jeweils mit Priorit344t vom 15. Januar 2002, die neben dem Wortbestandteil die Abbildung der K366r-persilhouette enthalten. Schlie337lich sind sie Inhaber der Gemeinschaftsmarke 204EROS223 mit Priorit344t vom 20. Februar 2004. S344mtliche Marken sind f374r Massa-ge-Fluids und Gleitmittel eingetragen. Die Kl344ger zu 1 und 2 haben den Kl344ge-rinnen zu 3 und 4 das ausschlie337liche Recht einger344umt, die Klagemarken zu benutzen und Markenverletzungen gerichtlich geltend zu machen. F374r die Kl344-gerin zu 4 sind ferner die Internetdomains 204pjureros.de223 und 204pjur-eros.de223 re-gistriert. Die Beklagte zu 3 ist Inhaberin der jeweils am 15. Mai 2002 angemelde-ten Wort-/Bildmarken 204EROS und K366rpersilhouette223 und 204EROE und K366rpersil-houette223, der Wortmarke 204EROE223 sowie der am 10. Juni 2002 angemeldeten Wortmarke 204EPOS223 und der am 5. August 2002 angemeldeten Bildmarke 204K366r-persilhouette223. Auch diese Marken sind allesamt f374r Massage-Fluids und Gleit-mittel eingetragen. Die Beklagte zu 3 ist dar374ber hinaus Inhaberin der Internet-domain 204eros-bodyglide.de223. 5 Mitte Juni des Jahres 2002 erfuhren die Kl344ger, dass die Beklagte zu 3 Gro337h344ndlern K366rpergleitmittel anbot, die Produktbezeichnungen der Kl344ger wie 204EROS Bodyglide Classic223 trugen. Zudem bot die Beklagte zu 3 unter der Bezeichnung 204EROS Blue Water223 und unter Verwendung der Abbildung der 6 - 5 - K366rpersilhouette ein Produkt an, das sich nicht im Sortiment der Kl344ger befin-det. 7 Die Kl344ger haben beantragt, I. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im gesch344ftli-chen Verkehr 1. K366rpergleitmittel unter der Bezeichnung 204EROS223 ohne und mit n344her bezeichne-ten Zus344tzen wie 204Blue Water223 oder 204Bodyglide Classic223 zu vertreiben, 2. die Internetdomain 204eros-bodyglide.de223 zu benutzen, 3. K366rpergleitmittel in Verpackungsaufmachungen wie den abgebildeten zu verwen-den [es folgen Abbildungen von mit der Bezeichnung 204EROS223 und der Fotografie der K366rpersilhouette versehenen Verpackungen], II. die Beklagte zu 3 zu verurteilen, gegen374ber den Kl344gern zu 1 und 2 1. in die L366schung der f374r die Beklagte zu 3 angemeldeten Marken 204K366rper-silhouette223 ohne und mit Zusatz 204EROS223 oder 204EROE223 sowie der Marken 204EROE223 und 204EPOS223 einzuwilligen, 2. auf die Internetdomain 204eros-bodyglide.de223 zu verzichten, III. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kl344gerinnen zu 3 und 4 den ihnen aus den Handlungen gem344337 Ziffer I. entstandenen oder entstehenden Scha-den zu ersetzen, IV. die Beklagte zu 3 zu verurteilen, 374ber die Handlungen gem344337 Ziffer I. Auskunft zu erteilen, V. festzustellen, 1. dass die Kl344ger zu 1 und 2 im Verh344ltnis zur Beklagten zu 3 rechtm344337ige Inhaber der Marken 204EROS223 und 204pjur EROS mit K366rpersilhouette223 sind, 2. dass der Beklagten zu 3 keine Anspr374che gegen die Kl344ger aus einer Benut-zungsmarke 204EROS223 zustehen und dass die Beklagte zu 3 keine Einwendungen aus einer solchen Benutzungsmarke gegen die markenrechtlichen Anspr374che der Kl344ger zu 1 und 2 aus den Marken 204EROS223 und 204pjur EROS mit K366rpersilhouette223 herleiten kann. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben widerklagend beantragt, 8 II. den Kl344gern und dem Drittwiderbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im gesch344ftlichen Verkehr 1. K366rpergleitmittel unter der Bezeichnung 204EROS223 sowie 204pjur EROS223 ohne und mit n344her bezeichneten Zus344tzen wie 204BODYGLIDE223 oder mit der Abbildung der K366r-persilhouette zu vertreiben, 2. die Internetdomains 204pjureros.de223 und 204pjur-eros.de223 zu benutzen, 3. K366rpergleitmittel in Verpackungsaufmachungen wie den abgebildeten zu vertrei-ben [es folgen Abbildungen von mit der Bezeichnung 204pjur EROS223 und der Foto-grafie der K366rpersilhouette versehenen Verpackungen], 4. n344her bezeichnete Behauptungen aufzustellen, III. die Kl344ger zu 1 und 2 zu verurteilen, gegen374ber der Beklagten zu 3 1. in die 334bertragung der Marken 204EROS223 und 204pjur EROS223 einzuwilligen, 2. hilfsweise, in die L366schung der Marken 204EROS223 und 204pjur EROS223 einzuwilligen, - 6 - IV. die Kl344gerin zu 4 zu verurteilen, auf die Internetdomains 204pjureros.de223 und 204pjur-eros.de223 zu verzichten, V. festzustellen, dass die Kl344gerinnen zu 3 und 4 verpflichtet sind, der Beklagten zu 3 den ihr aus den Handlungen gem344337 Ziffer II. entstandenen oder entstehenden Schaden zu ersetzen, VI. die Kl344gerinnen zu 3 und 4 zu verurteilen, der Beklagten zu 3 374ber die Handlungen gem344337 Ziffer II. Auskunft zu erteilen. Die Kl344ger und der Drittwiderbeklagte haben beantragt, 9 die Widerklage abzuweisen. Das Landgericht hat der Klage - bis auf den die Marken 204EROE223 und 204EPOS223 in Alleinstellung betreffenden Teil des Klageantrags zu II 1 - stattgege-ben und die Widerklage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung haben die Be-klagten Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Antr344ge weiterver-folgt haben. Die Kl344ger haben Anschlussberufung eingelegt, mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts mit der Ma337gabe zu best344tigen, dass die Klagean-spr374che zu I 3 auch aus 247 1 UWG a.F. und 247 97 UrhG bestehen. Das Beru-fungsgericht hat dem Klageantrag zu V stattgegeben; die Klageantr344ge zu I bis IV hat es abgewiesen, die Abweisung der Widerklage best344tigt. 10 Die Kl344ger und die Beklagte zu 3 haben (die vom Berufungsgericht zuge-lassene) Revision eingelegt. Die Kl344ger erstreben mit ihrer Revision die Wie-derherstellung des Urteils des Landgerichts mit der Ma337gabe, dass die Klage-antr344ge zu I 3 auch aus 247 1 UWG a.F. und 247 97 Abs. 1 UrhG begr374ndet sind. Die Beklagte zu 3 beantragt, das Rechtsmittel der Kl344ger zur374ckzuweisen. Die Beklagte zu 3 verfolgt mit ihrer Revision den Klageabweisungsantrag und den Widerklageantrag - mit Ausnahme des die Unterlassung von Behauptungen betreffenden Widerklageantrags zu II 4 - weiter. Die Kl344ger und der Drittwider-beklagte beantragen, das Rechtsmittel der Beklagten zu 3 zur374ckzuweisen. 11 - 7 - Entscheidungsgr374nde: 12 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung - so-weit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgef374hrt: 13 Den Kl344gern st374nden die mit den Klageantr344gen zu I bis IV geltend ge-machten Anspr374che wegen einer Verletzung von Markenrechten gegen die Be-klagten nicht zu, weil die Geltendmachung von Rechten aus den eingetragenen Marken gegen374ber den Beklagten rechtsmissbr344uchlich sei. Die Aus374bung die-ser Rechte verletze die aus der langj344hrigen Vertragsverbindung der Parteien nachwirkende Schutz- und Treuepflicht und hindere die Beklagten in unlauterer Weise, ihre Produkte weiter mit der Bezeichnung 204EROS223 zu kennzeichnen und unter dieser Bezeichnung im Wettbewerb aufzutreten. Der Klageantrag zu I 3 sei im Hinblick auf das rechtsmissbr344uchliche Verhalten der Kl344ger auch nicht unter dem Gesichtspunkt des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungs-schutzes aus 247 1 UWG a.F. begr374ndet. Insoweit k366nnten Anspr374che auch nicht aus dem Urheberrecht an dem R374ckenbild hergeleitet werden. Der Klageantrag zu V sei als Zwischenfeststellungsantrag zul344ssig. Der Antrag zu V 1 sei begr374ndet. Die Kl344ger seien Inhaber der im Antrag genannten Marken, weil nicht schon deren Eintragung b366swillig erscheine und der L366-schungsgrund des 247 50 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG a.F. damit nicht bestehe. Auch der Antrag zu V 2 sei begr374ndet. Der Beklagten zu 3 stehe im Inland keine Be-nutzungsmarke zu, weshalb sie aus einer solchen auch keine Einwendungen gegen374ber den Kl344gern erheben k366nne. 14 Die Widerklageantr344ge zu II 1 bis 3 und III bis VI seien unbegr374ndet. Die Beklagte zu 3 habe keine priorit344ts344lteren Markenrechte an der Bezeichnung 204EROS223 und dem R374ckenbild. Die Beklagten h344tten nicht ausreichend substan- 15 - 8 - tiiert dargelegt, dass ihnen eine Benutzungsmarke im Inland zustehe. Selbst wenn in den Vereinigten Staaten von Amerika zu Gunsten der Beklagten zu 3 eine 204first use223-Marke entstanden sein sollte, best374nden keine Anspr374che aus 247247 11, 17 MarkenG, weil es an einem priorit344ts344lteren Recht der Beklagten feh-le. Hinsichtlich derjenigen Wort-/Bildmarken, die das R374ckenbild verwendeten, habe die Beklagte nicht dargelegt, Inhaber des ausschlie337lichen Nutzungs-rechts an dem R374ckenfoto zu sein. Anspr374che aus 247 1 UWG best374nden nicht, weil die Voraussetzungen f374r einen erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-tungsschutz nicht dargetan seien. II. Die Revision der Kl344ger hat keinen Erfolg. 16 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klagean-tr344ge zu I bis IV nicht mit Erfolg auf eine Verletzung der Markenrechte aus den f374r die Kl344ger zu 1 und 2 eingetragenen 204EROS223-Marken gest374tzt werden k366n-nen (247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6, 247247 19, 51 Abs. 1 MarkenG). 17 a) Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass zwischen den f374r die Kl344ger zu 1 und 2 unter anderem f374r Massage-Fluids und Gleitmittel eingetragenen Marken mit dem Bestandteil 204EROS223 und den von den Beklagten f374r K366rpergleitmittel und deren Verpackungsaufmachung sowie als Internetdo-main verwendeten Bezeichnungen mit dem Bestandteil 204EROS223 Ver-wechslungsgefahr bestehe und den Beklagten keine priorit344ts344lteren Rechte zust374nden, hat die Revision der Kl344ger gegen diese ihr g374nstige Beurteilung keine R374gen erhoben. 18 b) Sie wendet sich lediglich gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kl344ger k366nnten aus den f374r sie eingetragenen Marken keine Anspr374che gegen die Beklagten durchsetzen, weil diese ihnen den Einwand rechtsmissbr344uchli- 19 - 9 - chen Verhaltens entgegenhalten k366nnten. Damit hat die Revision der Kl344ger jedoch keinen Erfolg. Den aus einer Marke hergeleiteten Anspr374chen kann nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats einredeweise entgegengehal-ten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umst344nde vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als eine wettbewerbswidrige Behinderung (247247 3, 4 Nr. 10, 247 8 UWG bzw. 247 1 UWG a.F.) erscheinen lassen. Solche Umst344nde haben die Beklagten mit Erfolg geltend gemacht. aa) Wer ein Zeichen als Marke anmeldet, handelt allerdings nicht schon deshalb unlauter, weil er wei337, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechsel-bares Zeichen f374r dieselben oder 344hnliche Waren benutzt, ohne hierf374r einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn zur Kenntnis von der Benutzung besondere Umst344nde hinzutre-ten, die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Solche besonderen Umst344nde k366nnen darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzw374rdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne zurei-chenden sachlichen Grund f374r gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleis-tungen die gleiche oder eine zum Verwechseln 344hnliche Bezeichnung mit dem Ziel der St366rung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, f374r diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintra-gen lassen. Sie k366nnen aber auch darin liegen, dass der Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbe-werbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97 , GRUR 2000, 1032 , 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000; Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02 , GRUR 2005, 581 , 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of El351gan-ce; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 417 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgeb344ck; BGHZ 173, 230 Tz. 18 - CORDARONE; BGH, 20 - 10 - Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 38/05, WRP 2008, 785 Tz. 21 - AKADEMIKS, jeweils m.w.N.). 21 bb) Die Revision der Kl344ger hat es als ihr g374nstig hingenommen, dass das Berufungsgericht nicht von einer wissentlichen Verletzung eines schutz-w374rdigen Besitzstands ausgegangen ist, weil es angenommen hat, es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 3 an der Bezeichnung 204EROS223 und der streit-gegenst344ndlichen Ausstattung im Zeitpunkt der Zeichenanmeldung einen schutzw374rdigen Besitzstand gehabt habe. cc) Die Revision der Kl344ger macht geltend, es k366nne auch nicht von ei-nem zweckfremden Einsatz der Markenanmeldungen zu Wettbewerbszwecken ausgegangen werden. Insoweit stellt sie zwar nicht in Abrede, dass die Kl344ger die mit der Eintragung der Zeichen entstandene Sperrwirkung insofern als Mittel des Wettbewerbskampfes gegen die Beklagten einsetzen, als sie diese daran hindern, die von der Beklagten zu 3 hergestellten K366rpergleitmittel weiterhin unter der Bezeichnung 204EROS223 und unter Verwendung des R374ckenbildes ver-treiben zu lassen oder selbst zu vertreiben. Sie ist jedoch der Ansicht, dieser Einsatz der Markenrechte sei nicht zweckfremd; die Anmeldung und Benutzung der Marken sei nicht als verwerflich anzusehen, weil sie dem berechtigten Bestreben der Kl344ger diene, die eigene Marktstellung zu erhalten. Damit hat die Revision der Kl344ger keinen Erfolg. 22 Die Schwelle der als blo337e Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden Behinderung ist allerdings erst 374berschritten, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver W374rdigung der Umst344nde auf die Beeintr344chtigung der wettbe-werblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht in erster Linie auf die F366rde-rung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist. Soweit eine Benutzungsabsicht vorliegt, dient die Markenanmeldung grunds344tzlich auch dem eigenen Produkt- 23 - 11 - absatz. Die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, braucht jedoch nicht der einzige Beweggrund zu sein; vielmehr reicht es aus, wenn diese Absicht ein wesentliches Motiv ist. Daher ist die An-nahme einer Unlauterkeit nicht allein durch den eigenen Benutzungswillen aus-geschlossen. Vielmehr erfordert die Subsumtion unter 247 4 Nr. 10 UWG eine Gesamtabw344gung aller Umst344nde des Einzelfalls ( BGH GRUR 2000, 1032 , 1034 - EQUI 2000; WRP 2008, 785 Tz. 32 - AKADEMIKS). Das Berufungsge-richt ist zutreffend von einer Behinderungsabsicht der Kl344ger ausgegangen und hat unter Ber374cksichtigung der von ihm rechtsfehlerfrei festgestellten Umst344nde des Streitfalles zu Recht angenommen, dass der Unlauterkeit dieser Behinde-rungsabsicht nicht entgegensteht, dass die Kl344ger die Marken auch zur Erhal-tung und Verteidigung ihres durch den Vertrieb der Gleitmittel erworbenen Be-sitzstandes nutzen wollten. (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344ger zu 1 und 2 h344tten bereits bei der Anmeldung der Zeichen jedenfalls auch beabsichtigt, die Beklag-te zu 3 durch eine Geltendmachung der Markenrechte im Wettbewerb zu be-hindern. Es hat insbesondere darin, dass die Anmeldung der Zeichen ab No-vember 2001 der fristlosen K374ndigung des Vertriebsvertrages im Mai 2002 un-mittelbar vorausging, ein deutliches Indiz daf374r gesehen, dass es den Kl344gern zu 1 und 2 bei der Anmeldung der Zeichen zumindest auch darum ging, die Be-klagte zu 3 bei dem Vertrieb von Erotik-Produkten unter der Bezeichnung 204EROS223 zu behindern und k374nftig nur noch eigene Produkte unter dieser Be-zeichnung vertreiben zu k366nnen. Das Berufungsgericht hat ferner darin, dass die Beklagte zu 3 ihre mit diesem Zeichen versehenen Produkte zuletzt nicht mehr selbst vertrieben hat, keinen Umstand erblickt, der der Annahme einer Behinderungsabsicht der Kl344ger zu 1 und 2 entgegenstehen k366nnte. Da die Be-klagten als erste Gleitmittel unter dieser Bezeichnung und mit dieser Aufma-chung vertrieben und sich erst nach und nach aus der Vertriebst344tigkeit zur374ck- 24 - 12 - gezogen h344tten, h344tten die Kl344ger nicht berechtigterweise darauf vertrauen k366n-nen, dass die Beklagte zu 3 auch k374nftig und insbesondere im Falle einer Be-endigung der Zusammenarbeit der Parteien nicht ihrerseits das Kennzeichen wieder f374r den Eigenvertrieb der nach wie vor von ihr hergestellten Gleitmittel w374rde verwenden wollen. Diese tatrichterliche W374rdigung des Berufungsge-richts l344sst keine Rechtsfehler erkennen. (2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Vertrags-partner bis zur K374ndigung des Vertriebsvertrages mehr als sieben Jahre lang gleichberechtigt bei der Vermarktung der K366rpergleitmittel zusammengearbei-tet. Die Beklagte zu 3 hatte ab Beginn des Jahres 1995 unter der Bezeichnung 204EROS223 K366rpergleitmittel hergestellt und vertrieben. Nach dem Ausscheiden des Kl344gers zu 1 als Mitgesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 3 Mitte 1995 wurde der Produktvertrieb aufgrund von zwischen der Beklagten zu 3 und dem Kl344ger zu 1 geschlossenen Vertr344gen auf den Kl344ger zu 1 bzw. die sp344ter von ihm gegr374ndeten Unternehmen 374bertragen. Herstellung und Ab-f374llung der Produkte oblagen bis zur K374ndigung der Vertr344ge durch den Kl344ger zu 1 im Mai 2002 ausschlie337lich der Beklagten zu 3. Die Behauptung des Kl344-gers zu 1, er habe nach seinem Ausscheiden aus der Beklagten zu 3 den 204Ero-tik-Bereich223 und so die 204EROS223-Produkte allein 374bernommen, die Beklagte zu 3 sei in der Folgezeit nur noch Lohnabf374llerin f374r ihn gewesen, ist nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts weder von den vertraglichen Regelungen noch von deren tats344chlicher Handhabung gedeckt. Es wurden keine 374ber eine Vertriebsberechtigung hinausgehenden Rechte des Kl344gers zu 1 an von der Beklagten zu 3 hergestellten Produkten begr374ndet. Vielmehr blieb es w344hrend der gesamten Zeit der Zusammenarbeit bei der urspr374nglichen Aufgaben-verteilung unter gleichberechtigten Partnern. Danach behielt die Beklagte zu 3 als Herstellerin die Produktkontrolle, w344hrend der Kl344ger zu 1 bzw. die von ihm gegr374ndeten Unternehmen als Vertriebspartner eine selbst344ndigen Handelsver- 25 - 13 - tretern vergleichbare Rechtsposition innehatten. Die Revision der Kl344ger hat diese Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angegriffen, sondern selbst hervorgehoben, dass die Beklagte zu 3 Exklusiv-Produzent, der Kl344ger zu 1 Exklusiv-Vertriebspartner der 204EROS223-Gleitmittel war. 26 (3) Es ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden, dass das Beru-fungsgericht es mit R374cksicht auf die mehr als sieben Jahre w344hrende enge und gleichberechtigte Zusammenarbeit der Vertragspartner in Bezug auf die 204EROS223-Produkte als unlauter gewertet hat, dass die Kl344ger gegen374ber den Beklagten die Rechte aus den noch w344hrend der Vertragsbeziehung und ohne Einverst344ndnis oder Kenntnis der Beklagten in Behinderungsabsicht angemel-deten Marken zu dem Zweck geltend machen, ihren bisherigen Vertragspartner von einer weiteren Gesch344ftst344tigkeit im Zusammenhang mit den 204EROS223-Produkten auszuschlie337en. 2. Der Klageantrag zu I 3 ist, wie das Berufungsgericht zu Recht ange-nommen hat, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des erg344nzenden wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutzes nach 247 1 UWG a.F. bzw. 247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 9 UWG begr374ndet. Es kann dahinstehen, ob den Verpackungsaufma-chungen mit R374cksicht auf den markenrechtlichen Schutz der darauf aufge-brachten Bezeichnung 204EROS223 und der darauf abgebildeten K366rpersilhouette und den Grundsatz, dass der Markenschutz in seinem Anwendungsbereich grunds344tzlich den lauterkeitsrechtlichen Schutz verdr344ngt (vgl. BGHZ 138, 349 , 351 - MAC Doc; BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03 , GRUR 2006, 329 Tz. 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern), 374ber-haupt ein wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Nachahmung zukommen kann. Die Beklagten k366nnten etwaigen Anspr374chen der Kl344ger jedenfalls auch inso-weit den Einwand rechtsmissbr344uchlichen Verhaltens entgegenhalten. 27 - 14 - 28 3. Das Berufungsgericht hat ferner zu Recht angenommen, dass die Kl344-ger den Klageantrag zu I 3 auch nicht nach 247 97 Abs. 1 UrhG auf ein Urheber-recht an dem R374ckenbild st374tzen k366nnen. Die Revision der Kl344ger r374gt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe zu dem von den Kl344gern geltend gemachten Anspruch aus 247 97 Abs. 1 UrhG keine Stellung genommen, die Entscheidung sei insoweit nicht mit Gr374nden versehen (247 547 Nr. 6 ZPO). Das Berufungsge-richt hat seine Entscheidung damit begr374ndet, auch die Kl344ger h344tten diesbe-z374glich eine Rechtekette nicht schl374ssig darlegen k366nnen. Damit hat das Beru-fungsgericht auf die Ausf374hrungen im Berufungsurteil zu den gleichfalls auf ein Urheberrecht an dem R374ckenbild gest374tzten Anspr374chen der Beklagten gegen die Kl344ger verwiesen. Dort ist das Berufungsgericht aufgrund einer W374rdigung der die Rechte an der Fotografie betreffenden Vereinbarungen zu dem Schluss gekommen, den Beklagten sei es nicht gelungen darzulegen, Inhaber des aus-schlie337lichen urheberrechtlichen Nutzungsrechts an dem R374ckenfoto zu sein; es sei nach allem ungekl344rt, wem die ausschlie337lichen Nutzungsrechte an dem m344nnlichen R374ckentorso zust374nden. Mit dem Verweis auf diese Ausf374hrungen hat das Berufungsgericht seiner Begr374ndungspflicht gen374gt. Dass die Annahme des Berufungsgerichts, es sei ungekl344rt, wer Inhaber des ausschlie337lichen Nut-zungsrechts an dem R374ckenfoto sei, rechtsfehlerhaft ist, macht die Revision der Kl344ger nicht geltend. III. Die Revision der Beklagten zu 3 hat ganz 374berwiegend Erfolg. 29 1. Die Revision der Beklagten zu 3 macht zu Recht geltend, dass die Zwischenfeststellungsantr344ge zu V unzul344ssig sind. 30 a) Der Zwischenfeststellungsantrag zu V 1 ist nicht hinreichend be-stimmt. Klageantr344ge m374ssen nach 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so deutlich gefasst 31 - 15 - sein, dass bei einer stattgebenden Verurteilung die Reichweite des Urteilsaus-spruchs feststeht. Bei der Feststellungsklage nach 247 256 ZPO muss der Antrag das Rechtsverh344ltnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass 374ber dessen Identit344t und somit 374ber den Um-fang der Rechtskraft der Feststellung keinerlei Ungewissheit bestehen kann ( BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 12/05 , GRUR 2008, 357 Tz. 21 = WRP 2008, 499 - Planfreigabesystem, m.w.N.). Der Klageantrag zu V 1 wird diesen Anfor-derungen nicht gerecht. Weder dem Klageantrag zu V 1 noch der zu seiner Auslegung heranzu-ziehenden Klagebegr374ndung l344sst sich entnehmen, was die beantragte Fest-stellung besagen soll, dass die Kl344ger zu 1 und 2 im Verh344ltnis zur Beklagten zu 3 204rechtm344337ige223 Inhaber der Marken 204EROS223 und 204pjur EROS mit K366rpersil-houette223 sind. Es ist unklar, was unter einem 204rechtm344337igen223 bzw. einem 204un-rechtm344337igen223 Inhaber einer Marke zu verstehen ist. Es sind zahlreiche Ge-sichtspunkte denkbar, unter denen die Kl344ger zu 1 und 2 gegen374ber der Be-klagten zu 3 in gewisser Weise als 204unrechtm344337ige223 Inhaber der eingetragenen Marken erscheinen k366nnten. So hat das Landgericht gepr374ft, ob der Beklagten zu 3 gegen374ber den Kl344gern zu 1 und 2 ein priorit344ts344lteres Recht an diesen Zeichen zusteht. Das Berufungsgericht hat sich dagegen mit der Frage aus-einandergesetzt, ob die Beklagte zu 3 von den Kl344gern zu 1 und 2 die L366-schung der Markeneintragung wegen b366sgl344ubiger Zeichenanmeldung verlan-gen kann. Wegen dieser Unbestimmtheit lie337e eine dem Klageantrag entspre-chende Verurteilung den Umfang der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs nicht erkennen. 32 b) Der Zwischenfeststellungsantrag zu V 2 betrifft kein vorgreifliches Rechtsverh344ltnis. Die Zwischenfeststellungsklage nach 247 256 Abs. 2 ZPO ist zul344ssig zur Feststellung eines im Laufe des Prozesses streitig gewordenen 33 - 16 - Rechtsverh344ltnisses, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entschei-dung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abh344ngt. Die Zwischenfeststel-lungsklage soll die rechtskraftf344hige Feststellung eines f374r die Hauptklage vor-greiflichen Rechtsverh344ltnisses erm366glichen (vgl. BGHZ 42, 340, 350). Der Kla-geantrag zu V 2 dient nicht diesem Zweck. Soweit mit dem Klageantrag zu V 2 die Feststellung beantragt ist, dass der Beklagten zu 3 keine Anspr374che gegen die Kl344ger aus einer Benutzungs-marke 204EROS223 zustehen, zielt er nicht darauf ab, ein f374r die Widerklage der Be-klagten zu 3 vorgreifliches Rechtsverh344ltnis festzustellen, sondern ist darauf gerichtet, s344mtliche von der Beklagten zu 3 mit der Widerklage erhobenen An-spr374che zu verneinen. Die mit dem Klageantrag zu V 2 weiter aufgeworfene Frage, ob die Beklagte zu 3 aus einer Benutzungsmarke 204EROS223 Einwendun-gen gegen die markenrechtlichen Anspr374che der Kl344ger zu 1 und 2 aus den Marken 204EROS223 und 204pjur EROS mit K366rpersilhouette223 Einwendungen herleiten kann, ist f374r die mit der Klage verfolgten Anspr374che nicht vorgreiflich, da sie sich erst stellt, wenn markenrechtliche Anspr374che der Kl344ger zu 1 und 2 beste-hen. 34 2. Das Berufungsgericht hat die Widerklageantr344ge zu II 1 bis 3 und III bis VI, soweit diese auf angeblich priorit344ts344ltere Markenrechte der Beklagten zu 3 an der Bezeichnung 204EROS223 und dem R374ckenbild gest374tzt sind, f374r unbe-gr374ndet gehalten. Es hat gemeint, der Beklagten zu 3 st374nden Anspr374che we-der aus einer Benutzungsmarke in Deutschland (247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6, 247247 19, 51 Abs. 1 MarkenG) noch aus einer 204first use223-Marke in den Vereinig-ten Staaten von Amerika (247247 11, 17, 19, 51 Abs. 1 MarkenG) zu. 35 Hinsichtlich des Widerklageantrags zu IV, den Kl344ger zu 4 zu verurteilen, auf die Internetdomains 204pjureros.de223 und 204pjur-eros.de223 zu verzichten, ist diese 36 - 17 - Beurteilung schon deshalb im Ergebnis zutreffend, weil nach der Lebenserfah-rung nicht angenommen werden kann, dass jede denkbare Verwendung dieser Domain-Namen - insbesondere eine solche, die nichts mit Gleitmitteln zu tun hat - nach 247 14 Abs. 2 MarkenG unzul344ssig ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2007 - I ZR 137/04, GRUR 2007, 888 Tz. 13 = WRP 2007, 1193 - Euro Telekom). Hinsichtlich der Widerklageantr344ge zu II 1 bis 3 sowie III und VI hat die Revision der Beklagten zu 3 jedoch Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Be-gr374ndung k366nnen die mit diesen Antr344gen geltend gemachten markenrechtli-chen Anspr374che nicht verneint werden. a) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte zu 3 k366nne keine An-spr374che aus einer inl344ndischen Benutzungsmarke herleiten, weil die Beklagten nicht ausreichend substantiiert dargelegt h344tten, dass die Beklagte zu 3 an der Bezeichnung 204EROS223 und gegebenenfalls der Aufmachung in Verbindung mit dem R374ckentorso in Deutschland die Rechte einer Benutzungsmarke erworben habe. Die Revision der Beklagten zu 3 macht zu Recht geltend, dass diese Auf-fassung rechtlich unzutreffend ist. 37 aa) Durch die Benutzung eines Zeichens im gesch344ftlichen Verkehr ent-steht der Markenschutz nach 247 4 Nr. 2 MarkenG, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat. Dies setzt voraus, dass ein jedenfalls nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Ver-kehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der damit gekenn-zeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sieht (vgl. BGHZ 16, 82, 91 - Wickelsterne; BGH, Urt. v. 12.3.1969 - I ZR 32/67, GRUR 1969, 681, 682 - Kochendwasserger344t; Urt. v. 11.10.2001 - I ZR 168/99, GRUR 2002, 616, 617 = WRP 2002, 544 - Verbandsausstattungsrecht; BGHZ 156, 126, 134 f. - Farbmarkenverletzung I; Str366bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., 247 4 Rdn. 17). Da die Beklagte zu 3 nur aus einer priorit344ts344lteren Be- 38 - 18 - nutzungsmarke mit Erfolg gegen die Nutzung der 204EROS223-Bezeichnungen durch die Kl344ger zu 1 und 2 vorgehen k366nnte, kommt es im Streitfall darauf an, ob die Beklagte zu 3 bereits vor der Anmeldung der angegriffenen Marken der Kl344ger zu 1 und 2 - deren erste wurde am 15. November 2001 angemeldet - 374ber eine Benutzungsmarke verf374gt hat (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 546 f. = WRP 2002, 537 - BANK 24). bb) Das Berufungsgericht hat gemeint, der Vortrag der Beklagten reiche nicht aus, um zu belegen, dass sp344testens Mitte 2002 eine Benutzungsmarke der Beklagten bestanden habe. Aus dem von den Beklagten vorgelegten Test-bericht in der Zeitschrift 204M344. 223 ergebe sich lediglich, dass die Beklag- te zu 3 ab 1994/95 ein Gleitgel unter der Bezeichnung 204EROS223 vertrieben und dass es daneben eine Reihe 344hnlicher Produkte auf dem Markt gegeben habe. Es fehlten aber konkrete Vergleichszahlen zu Ums344tzen und Marktanteilen. In welchem Umfang die Beklagte zu 3 insbesondere nach 1998 374berhaupt noch selbst 204EROS223-Produkte vertrieben habe, werde aus dem Vortrag der Beklagten nicht hinreichend deutlich. Nach den Feststellungen des Landgerichts sei die Beklagte zu 3 seit 1998 nicht mehr mit dem Vertrieb, sondern nur noch mit der Herstellung der 204EROS223-Produkte f374r die Kl344ger befasst gewesen. Die Beklag-ten h344tten zwar behauptet, die Beklagte zu 3 sei auf ihren Produkten selbst in Erscheinung getreten, soweit diese 374ber Apotheken, den Pharmagro337handel und Gro337abnehmer vertrieben worden seien. Ihrem Vortrag lasse sich jedoch keine Gr366337enordnung entsprechender Ums344tze und insbesondere kein Ver-gleich mit Ums344tzen und Marktanteilen konkurrierender Unternehmen entneh-men. Schlie337lich h344tten die Beklagten nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb die ma337geblichen Verkehrskreise daran gew366hnt seien, im Bereich des Gleit-mittelvertriebs auf den Etiketten regelm344337ig einen Vertriebspartner vorzufinden, aber gleichwohl die Marke dem tats344chlichen Hersteller zuzuordnen. 39 - 19 - 40 cc) Das Berufungsgericht hat, wie sich seinen Ausf374hrungen entnehmen l344sst, verkannt, dass es f374r den Erwerb einer Benutzungsmarke ausreicht, wenn ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zei-chen einen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten - wenn auch namentlich nicht bekannten - Herstellerunternehmen sieht (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., 247 4 Rdn. 16; vgl. Str366bele/Hacker aaO 247 4 Rdn. 37 und 43). Es spielt daher, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, keine Rolle, ob die Beklagte zu 3 auf den mit der Bezeichnung 204EROS223 und dem R374ckenbild gekennzeichneten Produkte selbst in Erscheinung getreten ist. Das Berufungs-gericht hat ferner nicht ber374cksichtigt, dass die angesprochenen Verkehrskreise daran gew366hnt sind, zwischen dem Hersteller und dem Vertreiber einer Ware zu unterscheiden. Es ist daher, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht von Bedeutung, ob die Beklagte zu 3 die von ihr hergestellten Produkte selbst vertrieben hat. Aus diesem Grund steht es dem Erwerb einer Benutzungsmarke durch die Beklagte zu 3 grunds344tzlich auch nicht entgegen, wenn auf den Etiketten der Gleitmittel regelm344337ig ein Vertriebspartner angegeben war. Feststellungen dazu, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem auf den Etiketten genannten Vertriebspartner nicht den Vertreiber, sondern den Hersteller der Produkte ge-sehen haben, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. F374r die revisionsrechtli-che Pr374fung ist deshalb mangels gegenteiliger Feststellungen zu Gunsten der Beklagten zu 3 zu unterstellen, dass die ma337geblichen Verkehrskreise auch in den F344llen, in denen auf den Etiketten ein Vertriebspartner angegeben war, in der Bezeichnung 204EROS223 und der Abbildung der K366rpersilhouette einen Hin-weis auf einen bestimmten - von dem Vertriebspartner verschiedenen - Herstel-ler der Gleitmittel gesehen haben. 41 - 20 - 42 dd) Haben die beteiligten Verkehrskreise in der Bezeichnung 204EROS223 und der Abbildung der K366rpersilhouette auch dann einen Hinweis auf die Her-kunft der K366rpergleitmittel aus einem - wenn auch m366glicherweise nicht be-kannten - bestimmten Betrieb und damit auf die Beklagte zu 3 als Herstellerin gesehen, wenn die Ware durch Dritte vertrieben wurde und auf den Etiketten lediglich ein Vertriebspartner genannt war, so bedurfte es entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts keiner weiteren Darlegungen der Beklagten zur Verkehrsgeltung der beanspruchten Benutzungsmarke. Die Revision der Be-klagten zu 3 macht zu Recht geltend, dass zur Beurteilung des Ma337es an Ver-kehrsgeltung (vgl. dazu BGHZ 156, 126, 134 f. - Farbmarkenverletzung I) dann der gesamte Vertrieb von Produkten unter dieser Bezeichnung im Zeitraum seit Gr374ndung der Beklagten zu 3 bis zur Markenanmeldung durch die Kl344ger zu 1 und 2 und das entsprechende Vorbringen der Kl344ger zum wirtschaftlichen Er-folg dieses Vertriebs ber374cksichtigt werden musste. Im Hinblick auf dieses Vor-bringen w344re dann auch zu erw344gen, ob jedenfalls hinreichende Ankn374pfungs-tatsachen f374r die Einholung des beantragten Meinungsforschungsgutachtens bestehen. Die Kl344ger haben in der Klageschrift vorgetragen, seit Mitte der 90er Jah-re seien die Gleitmittel mit wachsendem Erfolg vertrieben worden, sie seien in-zwischen (Juni 2003) deutlich marktf374hrend in Deutschland, Europa und USA. Im Jahr 2001 seien ca. 1,95 Mio. Einheiten des Gleitmittels verkauft und ein Umsatz von rund 3,3 Mio. 200 erzielt worden, im Jahr 2000 etwa 1,65 Mio. Einhei-ten bei einem Umsatz von ca. 2,3 Mio. 200. Davon seien auf Deutschland jeweils ca. 35% entfallen, was im Jahr 2001 ca. 682.500 Einheiten und einem Umsatz von 1,155 Mio. 200 und im Jahr 2000 ca. 577.000 Einheiten und einem Umsatz von 805.000 200 entspreche. Die 204EROS223-Produkte seien in nahezu jedem Ero-tikmarkt erh344ltlich, h344tten einen betr344chtlichen Erfolg erzielt und eine Aufma-chung von hohem Wiedererkennungswert. 43 - 21 - 44 b) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagte zu 3 k366n-ne ihre Anspr374che nicht nach 247247 11, 17 MarkenG auf eine in den Vereinigten Staaten von Amerika erworbene Benutzungsmarke 204EROS223 f374r Gleitmittel st374t-zen. Auch insoweit sind die Erw344gungen des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern. aa) Ist eine Marke ohne die Zustimmung des Inhabers der Marke f374r des-sen Agenten oder Vertreter eingetragen worden, kann die Eintragung der Marke nach 247 11 MarkenG gel366scht werden. Die Bestimmung des 247 17 MarkenG sieht f374r diesen Fall Anspr374che des Inhabers der Marke gegen den Agenten oder Vertreter auf 334bertragung sowie - unter n344her bezeichneten Voraussetzungen - Unterlassung und Schadensersatz vor. Agent oder Vertreter im Sinne der 247247 11, 17 MarkenG ist jeder Absatzmittler, der dem Inhaber der Marke in einer Weise vertraglich zur Wahrnehmung von dessen Interessen verpflichtet ist, die es ihm verbietet, die Marke ohne dessen Zustimmung eintragen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 10.4.2008 - I ZR 164/05, WRP 2008, 940 Tz. 21 - audison). Die Regelung erfasst auch den Fall, dass es sich bei der Marke des Inhabers um eine ausl344ndische Benutzungsmarke handelt (vgl. Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 12 und 14; Str366bele/Hacker aaO 247 11 Rdn. 15). 45 bb) Das Berufungsgericht hat es letztlich dahingestellt sein lassen, ob die Beklagte zu 3 Inhaberin einer in den Vereinigten Staaten von Amerika entstan-denen Benutzungsmarke 204EROS223 f374r Gleitmittel ist. Die Beklagten h344tten sich lediglich pauschal darauf berufen, seit 1994/95 Gleitmittel unter der Bezeich-nung 204EROS223 in kleineren Mengen in die Vereinigten Staaten exportiert zu ha-ben. Aus diesem Vortrag ergebe sich nicht, aufgrund welcher konkreten Ver-triebst344tigkeit sie in den Vereinigten Staaten eine eigene Benutzungsmarke er-wirkt haben wollten. Seit Ende 1995/Anfang 1996 seien die Lieferungen 374ber 46 - 22 - den Kl344ger zu 1 und den Drittwiderbeklagten erfolgt und nur die Kl344ger auf den Produkten benannt worden. Ob hierdurch zu Gunsten der Beklagten zu 3 eine Benutzungsmarke habe entstehen k366nnen, erscheine zumindest zweifelhaft, bed374rfe aber keiner abschlie337enden Entscheidung. Jedenfalls sei die Voraus-setzung der 247247 11, 17 MarkenG, dass der Gesch344ftsherr 374ber eine priorit344ts344l-tere Marke verf374ge als die f374r den Agenten eingetragene, nicht erf374llt. Die Rechte der Beklagten aus einer Benutzungsmarke seien nach deren eigenem Vorbringen erst Ende 1995/Anfang 1996 im Zusammenhang mit der Vertriebs-t344tigkeit des Kl344gers zu 1 und des Drittwiderbeklagten entstanden. Dass den Beklagten zum fraglichen Zeitpunkt ein anderes, 344lteres Recht zugestanden h344tte, sei nicht ersichtlich. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten zu 3 eine 204first use223-Marke entstanden sein sollte, k366nne sie demnach nicht deren 334ber-tragung auf sich verlangen. Eine Verpflichtung der Kl344ger zur 334bertragung der Kennzeichenrechte auf die Beklagten bestehe nicht. cc) Das Berufungsgericht hat bei seinen 334berlegungen offensichtlich aus den Augen verloren, dass die Beklagte zu 3 aufgrund einer nach ihrem Vorbrin-gen sp344testens Ende 1995/Anfang 1996 zu ihren Gunsten entstandenen aus-l344ndischen Benutzungsmarke 204EROS223 gegen die Kl344ger im Hinblick auf die ab dem 15. November 2001 f374r die Kl344ger zu 1 und 2 eingetragenen Marken 204EROS223 und 204pjur EROS223 Anspr374che nach 247247 11, 17 MarkenG geltend macht. Insoweit ist die Voraussetzung, dass die Marke des Gesch344ftsherrn priorit344ts344l-ter ist als die Marke des Agenten (Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 13; Str366bele/ Hacker aaO 247 11 Rdn. 13; vgl. BGH WRP 2008, 940 Tz. 15 - audison), zweifel-los erf374llt. Die Beklagte zu 3 verlangt von den Kl344gern hingegen nicht, dass die-se eine zu Gunsten der Beklagten zu 3 entstandene Benutzungsmarke auf die Beklagte zu 3 374bertragen, was auch offensichtlich unsinnig w344re. Die Beklagte zu 3 beansprucht von den Kl344gern auch nicht (aufgrund eines anderen, 344lteren Rechts), dass diese eine - m366glicherweise durch die alleinige Nennung der Kl344- 47 - 23 - ger auf den Produkten - zu Gunsten der Kl344ger entstandene Benutzungsmarke auf die Beklagte zu 3 374bertragen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.2.1963 - Ib ZR 180/61, GRUR 1963, 485, 488 - Micky-Maus-Orangen; Ingerl/Rohnke aaO 247 17 Rdn. 23; Munz, GRUR 1995, 474 ff.). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung k366nnen Anspr374che nach 247247 11, 17 MarkenG daher nicht verneint werden. Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungs-gerichts kann der Senat nicht abschlie337end beurteilen, ob der Beklagten zu 3 derartige Anspr374che zustehen. 3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Beklagte zu 3 k366nne ihre mit der Widerklage geltend gemachten Anspr374che - soweit die-se sich wie der Unterlassungsantrag zu II 1 und 3 auf Produkte beziehen, die eine Abbildung der K366rpersilhouette verwenden - nicht nach 247 97 Abs. 1 UrhG auf das Urheberrecht an dem R374ckenbild st374tzen, weil sie nicht dargelegt habe, Inhaberin des ausschlie337lichen Nutzungsrechts an dem R374ckenfoto zu sein. 48 a) Das Berufungsgericht hat gemeint, es k366nne nicht angenommen wer-den, dass der Zeuge H. der Beklagten zu 3 das ausschlie337liche Nut- zungsrecht an der Fotografie durch die Vertr344ge vom 1./2. Juni 2004 verschafft habe. Das Landgericht, auf dessen Ausf374hrungen das Berufungsgericht inso-weit verwiesen hat, hat hierzu ausgef374hrt, die Erkl344rung des Zeugen Sch. - des Fotografen - vom 18. M344rz 2004 spreche zwar daf374r, dass er dem Zeugen H. bereits im Jahre 1992 ein unbeschr344nktes ausschlie337liches Nut- zungsrecht an dem R374ckenbild 374bertragen und sich mit einer Weiter374bertra-gung dieses Rechtes einverstanden erkl344rt habe. Es sei aber nicht auszu-schlie337en, dass das ausschlie337liche Nutzungsrecht bereits vor dem 1./2. Juni 2004 an die S. Werbeagentur 374bertragen worden sei. Ziffer 4 des zwischen der S. Werbeagentur und der M. - der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten zu 3 - geschlossenen Lizenzvertrags vom 31. M344rz/5. April 1993, 49 - 24 - in dem sich die Werbeagentur das Recht vorbeh344lt, 204den auf dem Etikett gem. Anlage umrisshaft abgebildeten M344nnerk366rper anderweitig zu benutzen, ihn insbesondere auf Etiketten anderer Produkte von Drittfirmen oder im Rahmen sonstiger Werbema337nahmen uneingeschr344nkt und unentgeltlich weiterverwen-den zu d374rfen223, spreche daf374r, dass zum damaligen Zeitpunkt die S. Werbe- agentur Inhaberin des ausschlie337lichen Nutzungsrechts gewesen sei. b) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Be-klagten zu 3 haben keinen Erfolg. Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grunds344tzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur dar-auf 374berpr374ft werden, ob gesetzliche oder anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungss344tze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Ver-fahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Ver-sto337 gegen Verfahrensvorschriften au337er acht gelassen worden ist (BGHZ 150, 32, 37 - Unikatrahmen; BGH, Urt. v. 14.12.2006 - I ZR 34/04, GRUR 2007, 693 Tz. 26 = WRP 2007, 986 - Archivfotos; jeweils m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. 50 aa) Die Revision der Beklagten zu 3 r374gt ohne Erfolg, das Berufungsge-richt habe verkannt, dass die Beklagte zu 3 durch Vorlage des Vertrages vom 1./2. Juni 2004, mit dem der Fotograf des Lichtbildwerks die ausschlie337lichen Nutzungsrechte an die Firma R. 374bertr344gt, und des weiteren Vertrages vom 1./2. Juni 2004, mit dem die Firma R. die ausschlie337lichen Nutzungsrechte auf die Beklagte zu 3 374bertr344gt, eine durchgehende Rechtekette nachgewiesen habe, die von den Kl344gern h344tte widerlegt werden m374ssen. Die Revision der Beklagten zu 3 ber374cksichtigt nicht, dass der Darlegung einer durchgehenden Rechtekette die von ihr selbst hervorgehobene Tatsache entgegensteht, dass zum einen der Fotograf noch am 18. M344rz 2004 selbst bekundet hatte, er habe dem unter der Firma R. handelnden H. bereits im Jahre 51 - 25 - 1992 die ausschlie337lichen unbeschr344nkten Nutzungsrechte an dem R374ckenbild 374bertragen, und zum anderen H. schon am 3. Juli 2002 eides- stattlich versichert hatte, er habe die Werbeagentur mit der Herstellung des Lo-gos beauftragt und ihr zu diesem Zweck das Foto zur Verf374gung gestellt. Ent-gegen der Auffassung der Revision folgt daraus, dass H. die Werbeagentur nach seiner Darstellung mit der Herstellung des Logos beauf-tragte und ihr zu diesem Zweck das Foto zur Verf374gung stellte, nicht denknot-wendig, dass die Werbeagentur keine ausschlie337lichen Nutzungsrechte an dem Foto erwerben konnte. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass H. der Werbeagentur bei dieser Gelegenheit die ausschlie337lichen Nut-zungsrechte an der Fotografie 374berlie337. Es ist demnach nicht ersichtlich, dass die Auslegung der Vereinbarungen durch das Berufungsgericht gegen Denkge-setze verst366337t. bb) Die R374ge der Revision der Beklagen zu 3, die Feststellung des Beru-fungsgerichts, es sei ungekl344rt, wem die ausschlie337lichen Nutzungsrechte zu-st374nden, beruhe auf einer Verletzung von Verfahrensgrundrechten, weil das Berufungsgericht die im Schriftsatz vom 30. Mai 2004 auf Seite 19 f. angebote-nen Beweise nicht erhoben habe, greift gleichfalls nicht durch. Das Beweisan-gebot an dieser Stelle l344sst nicht erkennen, zu welcher entscheidungserhebli-chen Frage die Beklagte zu 3 Beweis angeboten hat. 52 4. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, Anspr374che aus 247 1 UWG a.F. (247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 9 UWG) best374nden nicht, weil die Vorausset-zungen f374r einen erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nicht dargetan seien, zeigt die Revision der Beklagten zu 3 keine Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf. 53 - 26 - 54 IV. Danach ist die Revision der Kl344ger zur374ckzuweisen. Auf die Revision der Beklagten zu 3 ist das Berufungsurteil unter Zur374ckweisung der weiterge-henden Revision insoweit aufzuheben, als es die Berufung der Beklagten zu 3 gegen ihre Verurteilung nach dem Klageantrag zu V und gegen die Abweisung der Widerklageantr344ge zu II 1 bis 3 sowie III, V und VI zur374ckgewiesen hat. Der Klageantrag zu V ist als unzul344ssig abzuweisen. Hinsichtlich der Widerklagean-tr344ge zu II 1 bis 3 sowie III, V und VI ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Dabei macht der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch und verweist die Sache an den nach dem Gesch344ftsverteilungsplan des Berufungsgerichts - 27 - f374r Markenrechtsstreitigkeiten zust344ndigen 6. Zivilsenat zur374ck. Das Berufungs-gericht wird insbesondere erneut zu pr374fen haben, ob die Beklagte zu 3 ihre Anspr374che auf eine in Deutschland oder in den Vereinigten Staaten von Ameri-ka erworbene Benutzungsmarke st374tzen kann. Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2004 - 2/6 O 245/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.10.2005 - 11 U 63/04 -

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