ECLI:DE:BGH:2018:250918UIIZR190.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 190/17 Verkündet am: 25. September 2018 Ginter J ustiz angestellte als Ur kundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WpHG § 22 Abs. 2 aF a) Von der Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten iSd § 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 WpHG aF wird weder die erstmalige Bestimm ung der Unternehmenspolitik noch eine Abrede mit dem Ziel, eine bestehende unternehmerische Ausrichtung und damit die jeweils bestehende Unterne h- menspolitik beizub e halten, erfasst. - 2 - b) Das Vorliegen eines Einzelfalls in § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF ist fo r mal zu bestimmen. BGH, Urteil vom 25. September 2018 - II ZR 190/17 - OLG Stuttgart LG Stuttgart Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juli 2018 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Drescher sowie die Richter Wöstmann, Born, Dr. Bernau und V. Sander für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. Mai 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche idung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktieng esellschaft. Nachdem über ihr Vermögen am 1. Mai 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, b e- schloss die Hauptversammlung am 13. Mai 2011 unter dem damaligen Allei n- v orstand und A ktionär R . u . a . die Fortsetzung der Gesellschaft sowie eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung. R . besaß laut seiner Stimmre chtsmitteilung vom 6. Dezember 2011 24,45 % der Aktien. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens im Wege des Planverfahrens übernahm der Kläger Anfang 2012 fast 36 % der neuen Aktie n. Sein A ktiena nteil en t- sprach danach 19,56 % am gezeichneten Kapital. Für di ese Aktien gab der Kläger am 23. April 2013 eine Stimmrechtsmitteilung ab . R . wurde a m 10. April 2013 aus wichtigem Grund als Vorstand a b- berufen und ein neue r Vorstand bestellt. Am 18. Februar 2014 verfügte R . über 10,89 % der Aktien. De r Kläger hat mehrere in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 21. Februar 2014 gefasste Beschlüsse mit der Begründung ang e- fochten, dass ihm zu Unrecht der Zutritt zur Hauptversammlung verweigert worden sei . Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der B e- klagten hat das Berufungsgericht das Urteil abgeändert und die Klage abgewi e- sen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers. 1 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Er folg. Sie führt zur Aufhebung des ang e- fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt. I. Das Berufungs gericht hat seine Entscheidung , soweit für das Revis i- onsverfahren von Bedeutung , wie folgt begründet: Der Kläger sei ni cht gemäß § 245 Nr. 2 AktG anfechtungsbefugt. Er sei , Zugangsverlangen und Zugangsverweigerung durch die Beklagte unterstellt, zu R echt nicht zur Hauptversammlung zugelassen worden . Wegen Nichterfüllung der Meldepf lichten aus § 21 WpHG idF vom 21. Dezember 2007 (nachfolgend aF ) hätten die Rechte aus den dem Kläger gehörenden Aktien der Beklagten gemäß § 28 Satz 1 WpHG idF vom 12. August 2008 (nachfolgend aF ) zum Zeitpunkt der außerordentlichen Hauptversammlung nicht bestanden. Nach § 22 Abs. 2 WpHG i d F des OGAW - IV - UmsG vom 22. Juni 2011 (BGBl. I S. 1126; nachfolgend aF) seien die Stimmrechte von R . dem Kläger zuz u- rechnen. Beide hätten ihr Verhalten in Bezug auf die Beklagte in sonstiger We i- se abgestimmt. Sie hätten sich hinsichtlich eines gemeinsamen Vo rgehens g e- richtet auf eine grundlegende Neuausrichtung des Geschäftszwecks der B e- klagten auf den Bereich der regenerativen Energien abgesprochen. In Absprache mit R . habe der Kläger am 5. März 2013 ein Einber u- fungsverlangen für eine außerordentliche Hauptversammlung mit dem Ziel ve r- fasst , den damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden abzuberufen und weitere Ve r- treter in den unterbesetzten Aufsichtsrat zu wählen. Ihr Ziel sei nicht lediglich die Vervollständigung des Organs gewesen, sondern eine personelle R unde r- 5 6 7 8 - 5 - neuerung. Es habe auch kein abgestimmtes Verhalten im Einzelfall dahin vo r- g e legen, einmalig bestimmte Person en in den Aufsichtsrat zu wählen. Vielmehr habe sich die Neuw ahl als Teil eines größeren Gesamtplans mit dem Ziel einer Neuausrichtung der Bekl agten auf den Bereich der regenerativen Energien da r- gestellt. Der Kläger habe den damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden für nicht g e- eignet gehalten. Ferner habe verhindert werden sollen , dass diese entspr e- chend seiner Ankündigung die Abberufung von R . betreiben werde und in folgedessen die vom Kläger und diesem gemeinsam verfolgte Neuausrichtung der Gesellschaft nach den Vorstellungen von R . unmöglich werden würde. Auch nach der Abberufung von R . als Vorstand am 10. April 2013 hätten der Kl äger und R . weiterhin mit dem Ziel der Abberufung des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden und Wiedereinsetzung von R . zusammengea r- beitet . Die Neuausrichtung der Beklagten auf erneuerbare Energien sei auch nicht schon auf der außerordentlich en Hauptversammlung am 13. Mai 2011 vorgenommen worden . Erst am 7. Mai 2013 hab e R . in seiner Rolle als Minderheitsaktionär die Ergänzung der Tagesordnung der bereits einberufenen außerordentlichen Hauptversammlung u . a . mit dem Ziel der Beschlussfas sung über die von ihm angestrebte Neuausrichtung der Beklagten durch die Änd e- rung d e s Unternehmensgegenstands auf erneuerbare Energien verlangt . Di e- ses nicht umgesetzten Beschlussvorschlags hätte es nicht bedurft, wenn diese Neuausrichtung bereits besc hlossene neue Geschäftspolitik der Bekla g- ten gewesen sei. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich die A n- fechtungsbefugnis des Klägers nicht verneinen . Anfec htungsbefugt sind nach 9 10 - 6 - § 245 Nr. 2 Fall 1 AktG in der Hauptversammlung nicht erschienene Aktionäre , wenn sie zu Unrecht nicht zugelassen worden sind . 1. Der Kläger ist in der Hauptversammlung nicht erschienen. Das Ber u- fungsgericht hat unterstellt, dass die Beklagte dem Kläger den Zutritt zur Hauptversammlung von Anbeginn an verweigert hat. Dies ist deshalb auch im Revisionsverfahren zu unterstellen . 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen seine Annahme nicht, dass die Zutrittsve rweigerung berechtigt war und de r Kläger die Rechte aus seinen Aktien aufgrund eines Meldeverstoßes nach § 21 Abs. 1 WpHG i.V.m. § 28 Abs. 1 WpHG verloren hatte. Von dem Rechtsverlust wird zwar auch das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung (§ 118 Ab s. 1 AktG) erfasst (Schwark in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts - Kommentar , 4. Aufl., § 28 WpHG Rn. 13; MünchKommAktG/Bayer, 4. Aufl., § 28 WpHG Rn. 20) . Zu Unrecht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass der Kläger eine Stimmrechtsmitteilun g unterlassen habe. Die Voraussetzungen einer Zurechnung der Stimmen von R . nach § 22 Abs. 2 Satz 1 WpHG aF wegen eines abgestimmten Verhaltens liegen nach den bisherigen Feststellu n- gen des Berufungsgerichts nicht vor. Den Gründen des Berufungsurteils lässt sich nicht entnehmen , dass der Kläger und R . zu einer Änderung der u n- ternehmerischen Ausrichtung der Beklagten zusammengewirk t haben. a) Ein em Meldepflichtigen werden gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 WpHG aF Stimmrechte eines Dritten aus Aktien de s Emittenten in voller Höhe zugerec h- net, mit dem der Meldepflichtige sein Verhalten in Bezug auf diesen Emittenten abstimmt; ausgenommen sind Vereinbarungen in Einzelfällen. Gemäß § 22 Abs. 2 Satz 2 WpHG aF setzt e in abgestimmtes Verhalten voraus, dass der 11 12 13 - 7 - Meldepflichtige und der Dritte sich über die Ausübung von Stimmrechten ve r- ständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten in sonstiger Weise zusamme n- wirken. Ein Zusammenwirken in sons tiger Weise kann auch außerhalb der Hauptversammlung vorliegen und erfordert die koordinierte, auf einer gemei n- samen Absprache und Strategie beruhende Ausübung gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflusses auf den Emittenten , wobei eine tatsächliche Einfl us s- nahme nicht erforderlich ist, sondern bereits die bloße Absicht genügt (vgl. B e- richt des Finanzausschusses, BT - Drucks. 16/9821, S. 11 f.; BaFin, Emittente n- leitfaden, 2013, S. 121 unter VIII.2.5.8.1; MünchKommAktG/Bayer, 4. Aufl., § 22 WpHG Rn. 48; v. Bü low in KK - WpHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 219; Opitz in Schäfer/ Hamann, Kapitalmarktgesetze , 2. Aufl., § 22 WpHG Rn. 79c, 89a; Hoppe/ Michel, BaFinJournal 04/10, S. 3, 4; Schürnbrand in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 8. Aufl., § 22 WpHG Rn. 2 8; Schwark in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts - Kommentar , 4. Aufl., § 22 WpHG Rn. 28; Becker in Just/Voß/Ritz/Becker , WpHG, § 22 Rn. 99; Zimmermann in Fuchs, WpHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 93 f.). So kann das Zusammenwirken mit dem Ziel, die Wahl des Aufsichts ratsvorsitzenden zu beeinflussen, den Tatbestand iSd § 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 WpHG aF erfüllen , wenn der Meldepflichtige und der Dritte die Absicht haben, diese Wahl als Mittel zu nutzen, um eine bereits ko n- kretisierte, dauerhafte und erhebliche Änderung der unternehmerischen Au s- richtung herbeizuführen ( vgl. Zimmermann in Fuchs, WpHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 98 ; Schwark in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts - Kommentar , 4. Aufl., § 22 WpHG Rn. 30; Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 22 WpHG Rn. 37; Opitz in Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze , 2. Aufl., § 22 WpHG Rn. 90c ) . b) Rechtsfehlerhaft ha t das Berufungsgericht angenommen , dass der Kläger und R . mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Än derung der unter nehmerischen Ausrichtung der B eklagten zusammengewirkt haben . 14 - 8 - Die Ausführungen des Berufungsgericht s lassen nicht erkennen , dass die vom Kläger und R . angestrebte Neuausrichtung auf den Bereich der erneue r- baren Energien eine bestehende unternehmerische Ausrichtung der Beklagt en ändern sollte . aa ) Unternehmerische Ausrichtung ist die vom Vorstand aufgrund seiner Leitungsmacht bestimm te Unternehmenspolitik der Gesellschaft. Der Begriff der unternehmerischen Ausrichtung ist gesetzlich nicht def i- niert. D ie Gesetzesbegründun g enthält keine Definition, sondern verweist nur beispielhaft auf die Zerschlagung des Unternehmens und eine die Gesellschaft lähmende Sonderdividende (Begr . RegE, BT - Drucks. 16/7438, S. 11) bzw. auf eine grundlegende Änderung des Geschäftsmodells oder ein e Trennung von wesentlichen Geschäftsbereichen (Bericht des Finanzausschuss es , BT - Drucks. 16/9821, S. 12). Die unternehmerische Ausrichtung umfasst die grundlegenden Weiche n- stellungen, die das Unternehmen als Ganzes betreffen, wie das verfolgte G e- schäft smodell, die Ausrichtung der Geschäftsbereiche oder die Finanzierung s- struktur. Sie ist mit dem in der Satzung festgelegten Gegenstand des Unte r- nehmens nicht gleichzusetzen , weil sie au ch die Unternehmenspolitik , die Fo r- mulierung und Durchsetzung von Zielen und Maßnahmen, die das Unterne h- men als Ganzes betreffen und das Unternehmensgeschehen für die Zukunft festlegen , einschließt . Die Festlegung der Unternehmenspolitik ist aufgrund se i- ner Leitungsfunktion grundsätzlich Sache des Vorstands d er Aktieng e sellsch aft, § 76 Abs. 1 AktG. Bei der Unternehmensleitung und der Bestimmung der G e- schäftspolitik ist d er Vorstand an den satzungs mäßigen Unternehmensgege n- stand und etwaige Beschränkungen gebunden, die sich aus Zustimmungsvo r- 15 16 17 - 9 - behalten zugunsten des Aufsichtsrats o der Beschlusskompetenzen der Haup t- versammlung ergeben. Die vom Vorstand in diesen Grenzen definierte Unte r- nehmenspolitik ist als unternehmerische Ausrichtung der Gesellschaft iSv § 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 WpHG aF zu verstehen (vgl. BaFin, Emittentenleitfad en, 2013, S. 121 unter VIII.2.5.8.1; Hoppe/Michel, BaFinJournal 04/10, S. 3, 4; v. Bülow in KK - WpHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 221; Schürnbrand in Emmerich/ Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 8. Aufl., § 22 Rn. 28; MünchKommAktG/Bayer, 4. Aufl., § 22 WpHG Rn. 48; Becker in Just/Voß/Ritz/Becker , WpHG, § 22 Rn. 100; Opitz in Schäfer/Hamann, Kapita l- marktgesetze , 2. Aufl., § 22 WpHG Rn. 90a, 90k; Petersen in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., §§ 21 - 30 WpHG Rn. 55; Schilha in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 22 Wp HG Rn. 17; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 22 Rn. 184; Schwark in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts - Kommentar , 4. Aufl., § 22 WpHG Rn. 28; Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 22 WpHG Rn. 40; Zimmermann in Fuchs, Wp HG, 2. Aufl., § 22 Rn. 95). Der Vorstand muss sich nach dem Überschreitungsverbot bei der Fes t- legung der Unternehmenspolitik zwar an die Satzungsbestimmung über den Unternehmensgegenstand halten, darf also keine Handlungen vornehmen, die mit dem in der Sat zung festgelegten Gegenstand des Unternehmens nichts zu tun haben (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 82 Rn. 9; Spindler in MünchKomm AktG, 4. Aufl., § 82 Rn. 34; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 82 Rn. 29; Grigoleit/Vedder, AktG, § 76 Rn. 9 f.) . Das Überschreitungsverbot hi n- dert den Vorstand jedoch nicht daran, tatsächlich eine nicht mehr vom satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand gedeckte unternehmerische Au s- richtung der Gesellschaft vorzubereiten oder vorzunehmen. Da das Zusammenwirken in s onstiger Weise auf eine Änderung der u n- ternehmerischen Ausrichtung des Emittenten ziel en muss, wird die erstmalige Bestimmung der Unternehmenspolitik nicht erfasst. Änderung meint einen 18 - 10 - Wechsel von einer bestehenden unternehmerischen Ausrichtung zu einer a nd e- ren. Abreden mit dem Ziel, ein e bestehende unternehmerische Ausrichtung und damit die jeweils bestehende Unternehmenspolitik beizubehalten, sind ebenfalls keine Änderungen (vgl. nur Bericht Finanzausschuss BT - Dr ucks. 16/9821, S. 11; BaFin , Emittentenlei tfaden, 2013, S. 121 unter VIII.2.5.8.1; v. Bülow in KK - WpHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 224; Petersen in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., §§ 21 - 30 WpHG Rn. 55; Zimmermann , ZIP 2009, 57, 58; Gätsch/Schäfer, NZG 2008, 846, 850; Korff, AG 2008, 692, 693). Ein Zusamme nwirken von A k- tionären mit dem Ziel , di e bestehende Unternehmenspolitik des Vorstands zu unterstützen, führt nicht zu einer Meldepflicht. bb ) Den Gründen des Berufungs urteils lässt sich nicht entnehmen, dass im Zeitpunkt des mit R . abgestimmte n Einberufungsverlangens des Kl ä- gers a m 5. März 2013 die von ihnen angestrebte Neuausrichtung der Beklagten auf den Bereich der erneuerbaren Energien eine zuvor bestehende Unterne h- menspolitik ändern sollte . Das Berufungsgericht hat zu einer zu diesem Zei t- p unkt bestehenden unternehmerischen Ausrichtung der Beklagten keine au s- drücklichen Feststellungen getroffen. Um zu ermitteln, ob und in welchem U m- fang eine Änderung geplant ist, ist aber die bisherige unternehmerische Au s- richtung eines Emittenten mit der vo n den zusammenwirkenden Personen b e- absichtigten unternehmerischen Ausrichtung zu vergleichen. Aus den Ausführungen des Berufungsgerichts zu de r vom Kläger unte r- stützten Neuausrichtung der Beklagten auf den Bereich der erneuerbaren Energien ergibt sich n icht, dass damit eine dauerhafte und erhebliche Änderung der Unternehmenspolitik bezweckt war. ( 1 ) Eine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung lag in der bea b- sichtigten Änderung des Unternehmensgegenstandes entgegen der Auffassung 19 20 21 - 11 - des Berufungsgeric hts nicht bereits deshalb, weil die vom Kläger und R . angestrebte unternehmerische Ausrichtung der Beklagten nicht mit dem alten satzungsgemäßen Unternehmensgegenstand übereinstimmte. D ie unternehm e- rische Ausrichtung der Beklagten entsprach beim Besc hluss, die Gesellschaft fortzusetzen, nicht mehr dem in der Satzung bestimmten Unternehmensgege n- stand . Satzung smäßiger Unternehmensgegenstand der Beklagten war der E r- werb und die Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen für eig e- ne Rechnung zu r Anlage des Gesellschaftsvermögens . Di e vom Kläger und dem Vorstand R . gewollte Neua usrichtung der Beklagten auf erneuerbare Energien sei es als reine Vertriebsplattform der Solarprodukte der Firma P . T . GmbH, sei es bei der Übernahme der Geschäfte dieser Firma einschließlich des Vertriebs der Solarprodukte durch die Beklagte wird von diesem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand nicht erfasst. D ie unternehmerische Ausrichtung der Beklagten entsprach aber nicht mehr dem Unternehme nsgegenstand der Satzung . Über das Vermögen der Beklagten war am 1. Mai 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Ein werbendes Unternehmen betrieb die Beklagte da nach nicht mehr. Sie war mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG) und ihr Zweck war auf Verwertung ihres Vermögens und Verteilung des Erlöses geric h- tet (§ 1 Satz 1 InsO). Die Beklagte hatte damit über die Abwicklung im Inso l- venzverfahren hinaus keine unternehmerische Ausrichtung mehr . Sie konnte wie eine " leere Hülse " (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 322 f.; Beschluss vom 18. Januar 2010 II ZR 61/09, ZIP 2010, 621 Rn. 6) mit einem neuen Unternehmen ausgestattet werden und damit eine neue unternehmerische Ausrichtung erhalten . 22 23 - 12 - Die unternehmerische Ausrichtung, die die Beklagte vor der Insolvenze r- öffnung hatte, wurde mit der Wiederaufnahme der werbenden Tätigkeit nicht wieder aufgenommen. In der außerordentlichen Hauptversammlung der Bekla g- ten vom 13. Mai 2011 wurde die Fortset zung der Gesellschaft beschlossen (§ 274 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG, § 258 InsO) . Mit dem Fortsetzungsb e- schluss wurde der Gesellschaftszweck von der Liquidation wieder auf eine we r- bende Tätigkeit ge richte t. Eine inhaltliche Ausrichtung der Unternehme nspolitik der Beklagten war mit dem Fortsetzungsbeschluss nicht verbunden. Der sa t- zungsmäßige Unternehmensgegenstand der Beklagten wurde durch die Haup t- versammlung zwar nicht geändert . Die Geschäftst ätigkeit der Beklagten vor Insolvenzeröffnung sollte aber auch nicht unverändert wieder aufgenommen, sondern neu ausgerichtet werden. R . hat ausweislich des vom Berufung s- gericht in Bezug genommenen P rotokolls der außerordentlichen Hauptve r- sammlung vom 13. Mai 2011 , auf der der Fortsetzungsbeschluss gefas st wu r- de, seine Pläne für Aktivitäten der Beklagten auf dem Gebiet der regenerativen Energien als deren neuen Geschäftszweck vorgestellt und eine Neuausrichtung der Beklagten in dies em Geschäftsbereich skizziert . Diese Neuausrichtung sol l- te drei Säulen bei nhalten, nämlich den Kauf und Betrieb von (Solar - ) Anlagen, Patente betreffend die Produktivität z.B. von Solaranlagen sowie betreffend Mikrochips zur Steuerung und Leistungsm essung einzelner Module und eine Kombination von Dachsanierung en mit der Montage v on Solaranlagen. Diese drei künftigen Geschäftsbereiche der Beklagten hatte R . zudem bereits als Geschäftsführer und Gesellschafter der Firma P . - S . GmbH in einem an die Aktionäre der Beklagten gerichteten Schreiben vom 13. Mai 2011 u nter der Überschrift " Konzeptvorstellung der M . AG nach Planinsolvenz " formuliert , wobei die Umsetzung danach durch beide Gesellschaften erfolgen sollte . (2) Wenn der Vorstand R . seine in der Hauptversammlung am 13. Mai 2011 angekündigt e Ausric htung der Beklagten a uf den Bereich der S o- 2 4 25 - 13 - laranlagen bzw. regenerativen Energien in der Folgezeit umgesetzt hat , liegt im Zusammenwirken des Klägers mit R . mit der vom Berufungsgericht fes t- gestellten Zielsetzung, die Beklagte auf den Bereich der e rneuerbaren Energien neu auszurichten, keine Änderung einer unternehmerischen Ausrichtung , so n- dern eine Unterstützung der bereits nach der Wiederaufnahme der werbenden Tätigkeit erfolgten Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit . Die Unterstützung der bestehe nden unternehmerischen Ausrichtung führt aber nicht zu einer Me l- depf li cht . Deshalb diente dann auch die von R . nach seiner Abberufung als Vorstand in seiner Rolle als Minderheitsaktionär am 7. Mai 2013 beantragte Ergänzung der Tagesordnung der auß erordentlichen Hauptversammlung um u.a. die Ä nderung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands nur dazu, Unternehmensgegenstand und unternehmerische Ausrichtung wieder in Übe r- einstimmung zu bringen . Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Streit von R . vor se i- ner Abberufung als Vorstand mit dem Aufsichtsrat. Die Meinungsverschiede n- heiten betrafen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Au s- richtung der unternehmerischen Tätigkeit auf das Gebiet der rege ne rativ en Energien, sond ern den Umfang sowie die Art und Weise der dem Vorstand o b- liegenden Vorbereitungshandlungen für die Tätigkeit der Beklagten auf diesem Geschäftsfeld . So monierte der Aufsichtsrat in der Aufsichtsratssitzung vom 17. September 2012, dass der Vorstand R . ohne Aufsichtsratsbeschluss als Geschäftsführer und Gesellschafter u . a . der P . - T . GmbH im G e- schäftsfeld der Beklagten auf eigene Rechnung tätig sei. I n der Aufsichtsratssi t- zung vom 18. Oktober 2012 fasste der Aufsichtsratsvorsitzende die En twicklung und Lage der beklagten Gesellschaft seit der Hauptversammlung vom 13. Mai 2011 dahin zusammen, dass die Gesellschaft mit dem Ziel der Insolvenzeinste l- lung und der Geschäftstätigkeit auf dem Gebiet der Solarenergie saniert werden sollte. Für eine operative Betätigung auf dem Solar - Markt seien aber kaum A k- 26 - 14 - tivitäten festzustellen, bis auf einen gerade erfolgten Kontakt mit einem Unte r- nehmen in K . , der aber noch keinerlei Ertrag erbr acht habe . D en bisher vom Berufungsgericht getroffenen Festste llungen lässt sich auch k eine neuerliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung in der Folgezeit entnehmen . Das Berufungsgericht konnte nicht feststellen, dass der Geschäftszweck der Beklagten, wie diese meint, im Sinn der Festlegung eines neuen Untern ehmensgegenstands auf die Geltendmachung von Schadense r- satzansprüchen gegen R . beschränkt worden sei. Zwar ist die unterne h- merische Ausrichtung nicht mit dem satzungsmäßigen Unternehmensgege n- stand identisch. Ein Beschluss des Aufsichtsrats , Schade nsersatzansprüche gegen ein Vorstandsmitglied geltend zu machen, führt aber zu keiner neuen oder besonderen unternehmerische n Ausrichtung einer Gesellschaft . Sch a- densersatzansprüche betreffen nicht die unternehmerische, werbende Tätigkeit der Gesellschaft und damit nicht die Unternehmenspolitik als die Formulierung und Durchsetzung von Zielen und Maßnahmen, die das Unternehmensgesch e- hen für die Zukunft in den wesentlichen Grundzügen festlegen . (3) Auch wenn was aufgrund der Feststellung des Berufungsge richts, die Beklagte sei bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht operativ tätig geworden, und der entsprechenden Vorwürfe des Aufsichtsrats an R . nicht ausgeschlossen erscheint es bei der Ankündigung einer Ne u- ausrichtung in der Hauptversammlung der Beklagten vom 13. Mai 2011 ve r- blieb, zielte das Zusammenwirken des Klägers mit R . zur Neuausrichtung auf dem Gebiet der regenerativ en Energien nicht auf eine Änderung einer zuvor bestehenden unternehmerischen Ausrichtung. Die Ne ubestimmung der unte r- nehmerischen Ausrichtung bei ein er wirtschaftlichen Neugründung unter Ve r- wendung des Mantels einer unternehmenslosen Gesellschaft entspricht der erstmaligen Bestimmung der unternehmerischen Ausrichtung bei der Gründung 27 28 - 15 - der Gesellschaft . Die erstmalige Bestimmung der unternehmerischen Ausric h- tung i st aber keine Änderung einer bestehenden unternehmerischen Ausric h- tung. Wenn die Ankündigung auf der Hauptversammlung über die Neuausric h- tung nicht umgesetzt wurde, die Unternehmenspolitik aber auch nicht anderwe i- tig festgelegt wurde, zielte das Zusammenwirken des Klägers mit R . noch auf die erstmalige Neubestimmung der unternehmerischen Ausrichtung nach der wirtschaftlichen Neugründung. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Auch wenn sich der Kläger und R . über die Ausübung von Stimmrechten verständigt haben sollten (§ 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 WpHG aF), weil sie sich bezüglich der Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und de r Wahl neu er Aufsichtsratsmitglieder verständigt haben , handelt es sich aber a uf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen jede n- falls um eine Vereinbarung in einem Einzelfall, bei der eine Stimmrechtszurec h- nung nicht stattfindet (§ 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF). Die Absprache zwischen dem Kläger und R . war auf die einmalige gemeinsame Stimmrechtsausübung auf der Hauptversammlung gerichtet, um den damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden abzuberufen und weitere Vertreter in d en unterbesetzten Aufsichtsrat zu wählen, um so eine Neuausrichtung der B e- klagten erreichen zu können , auch wenn nach den bisherigen Feststellungen damit keine Änderung ihrer unternehmerischen Ausrichtung verbunden war. Diese Verhaltensabstimmung zwischen dem Kläger und R . umfasste s o- mit neben ihrem koordinierten Stimmverhalten in der einzuberufenden Haup t- versammlung jedenfalls auch eine weitreichende Zielvereinbarung i m Hinblick auf die mit tels der beabsichtigten vollständigen Neubesetzung des Auf sichtsrats 29 30 - 16 - von beiden angestrebte geschäftliche Neua usrichtung der beklagten Emittentin. Das steht jedoch der Annahme eines privilegierten Einzelfalls nicht entgegen . D er Einzelfall nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF ist formal zu b e- stimmen . 1. Die vom Bundesgerichtshof bislang offengelassene Frage (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2006 II ZR 137/05, BGHZ 169, 98 Rn. 20 f. mwN WMF, zu § 30 Abs. 2 WpÜG), wie der Begriff des Einzelfalls in § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF zu bestimmen is t, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beantwortet. a) Teilweise wird in Rechtsprechung und Schrifttum das Vorliegen der Einzelfallausnahme formal, d . h . bezogen auf die Häufigkeit des Abstimmung s- verhaltens, bestimmt. Nach diesem forma len Verständnis sind als Einzelfall d a- her alle Abstimmungen zu verstehen, deren Umsetzung nur eine einmalige Handlung der Aktionäre erfordert (OLG Stuttgart , ZIP 2004, 2232, 2236 f.; v. Bülow in KK - WpHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 228 f.; v. Bülow/Stephanblome, ZI P 2008, 1797, 1799; v. Bülow in Veil, Übernahmerecht in Praxis und Wisse n- schaft, 2009, S. 137, 144; Opitz in Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl., § 22 WpHG Rn. 91a; Petersen in Spindler/Stilz, AktG, §§ 21 - 30 WpHG Rn. 57; Wehowsky in Erbs/Kohlhaas , Strafrechtliche Nebengesetze, § 22 WpHG Rn. 26; Zimmermann in Fuchs, WpHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 103; Süßmann in Assmann/Schütze, Hdb KapitalanlageR, 4. Aufl., § 14 Rn. 34 f.; Düchting, Acting in Concert, 2009, S. 256; Kocher , Der Konzern 2010, 162, 166; Zi mmermann, ZIP 2009, 57, 58 f.; Pluskat, DB 2009, 383, 385 f.; Schockenhoff/ Wagner, NZG 2008, 361, 364; Gätsch/Schäfer, NZG 2008, 846, 850; Drinkuth, ZIP 2008, 676, 679; Diekmann, DStR 2007, 445, 447; Gesell in FS Maier - Reimer, S. 123, 136 ff.; Kocher, BB 2006, 2436; Saenger/Kessler, ZIP 2006, 837, 839 ff.; Schumann/Schockenhoff, ZGR 2005, 568, 588 f.; 31 32 - 17 - Liebscher, ZIP 2002, 1005, 1008; zu § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG: OLG Frankfurt am Main, ZIP 2004, 1309, 1314; LG Hamburg, ZIP 2007, 427, 429; v. Bülow in KK - WpÜG , 2. Aufl., § 30 Rn. 234 ff.; Diekmann in Baums/Thoma, WpÜG, 12. Lfg., § 30 Rn. 75 f., 80; Noack/Zetzsche in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts - Kommentar, 4. Aufl., § 30 WpÜG Rn. 46; Steinmeyer in Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 30 Rn. 60; Süßmann in Angerer /Geibel/ Süßmann, WpÜG, 3. Aufl., § 30 Rn. 32; Drinkuth in Marsch - Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 60.211; Rothenfußer in Paschos/Fleischer, Hdb ÜbernahmeR, 2017, § 11 Rn. 342; v. Bülow, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 141, 150 f.; Krause in FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 669, 697 ff.; Kuthe/Brockhaus, DB 2005, 1266; Lange, ZBB 2004, 22, 27; v. Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669, 700, 714; Seibt, ZIP 2004, 1829, 1833; Weiler/Meyer, NZG 2003, 909, 910; Casper, ZIP 2003, 1469, 1476). Danach liegt ei ne die Stimmrechtszurechnung ausschließende Vereinbarung in einem Einzelfall g e- mäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF auch dann vor, wenn das abg e- stimmte Verhalten des Meldepflichtigen und des Dritten über die gemeinsame Ausübung von Stimmrechten für d e n Emittenten nachhaltige oder dauerhafte unternehmenspolitische Folgen nach sich ziehen würde. b) Nach anderer, eine materiellrechtliche Betrachtungsweise vorne h- menden Ansicht liegt ein Einzelfall iSd § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF dann nicht meh r vor, wenn bereits einer einzelnen Maßnahme ein besonderes qualitatives Gewicht zukommt oder mit ihr zusätzlich eine weitreichende Zie l- vereinbarung verbunden ist. Nach diesem materiellen Verständnis sind für die Bestimmung der Einzelfallausn a hme die unter nehmenspolitischen Folgen der Verhaltensabstimmung maßgeblich (BaFin, Emittentenleitfaden, 2013, VIII.2.5.8.2 [S. 122]; Hoppe/Michel, BaFinJournal 4/2010, 3, 4 f.; MünchKomm AktG/Bayer, 4. Aufl., § 22 WpHG Rn. 49; Becker in J/V/R/B, WpHG, § 22 Rn. 104; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider, 6. Aufl., § 22 33 - 18 - Rn. 191b; Schürnbrand in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 8. Aufl., § 22 WpHG Rn. 30; Schwark in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 22 Rn. 24 f.; Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 22 Rn. 36 f.; zu § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG: OLG München , ZIP 2005, 856, 857; Uwe H. Schneider in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 201; Schüppen/Walz in Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 3. Aufl., § 30 Rn. 80; Oechsler in Ehr icke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, 2003, § 30 Rn. 24; Schäfer in Marsch - Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 18.39; Anders/Filgut, ZIP 2010, 1115 ff.; Fleischer, ZGR 2008, 185, 202 f.; Hamann, ZIP 2007, 1088, 1094 [im Ergebnis]; Borges, ZIP 2007, 357, 363 f.; Wackerbarth, ZIP 2007, 2340, 2344; Halász/Kloster, WM 2006, 2152, 2155 f.; Saenger/Kessler, ZIP 2006, 837, 840; Casper/Bracht, NZG 2005, 839 f.; Diekmann in VGR Gesellschaftsrecht 2005, S. 69, 84; Louven, BB 2005, 1414, 1415; Strunk/Linke in Veil/Drinkuth, Reformbedarf und Übernahmerecht, 2005, S. 3, 21; Seibt, ZIP 2004, 1829, 1833). Danach liegt ein privilegierter Einzelfall gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF bereits dann nicht mehr vor, wenn das abgestimmte Verhalten des Meldepflich tigen und des Dritten über die gemeinsame einmalige Ausübung von Stimmrechten für den Emittenten nac h- haltige oder dauerhafte unternehmenspolitische Folgen nach sich ziehen wü r- de. 2. Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an, wonach das Vor liegen eines Einzelfalls formal zu bestimmen ist. Für eine solche formale Bestimmung des Einzelfalls spricht nicht nur der Wortlaut der Norm, sondern auch der Aspekt der Rechtssicherheit . W ürde man die Vereinbarung zu einer einzelnen Abstimmung bereits für ausreichend erac h- ten, sofern diese Abstimmung nur eine hinreichend nachhaltige Wirkung in der Zukunft zeitigt, so wäre unsicher, welchen Abstimmungsgegenständen eine 34 35 - 19 - derart hinreichende Bedeutung beizumessen wäre (BGH, Urteil vom 18. September 2006 I I ZR 137/05, BGHZ 169, 98 Rn. 20 f. mwN WMF, zu § 30 Abs. 2 WpÜG). Weiterhin entspricht eine weite Auslegung des Einzelfalls dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Mit den Mitteilungspflichten nach den §§ 21 ff. WpHG aF soll die Funktionsfähigkeit des deuts chen Finanzmarkts gestärkt und dazu für die Anleger Transparenz über die wesentliche Eigentümerstruktur der börse n- notierten Gesellschaft (Begr. RegE, BT - Drucks. 12/6679, S. 1, 33) und die sonstigen Einwirkungsmöglichkeiten geschaffen werden (BGH, Urteil vo m 19. Juli 2011 II ZR 246/09, BGHZ 190, 291 Rn. 32). Nach Sinn und Zweck des § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF sind deshalb solche Vereinbarungen von einer Stimmrechtszurechnung auszunehmen, denen es an einer Kontinuität des abgestimmten Verhaltens f ehlt. Es sollen nicht stetig wechselnde Mehrhe i- ten zugerechnet und gemeldet werden, sondern nur ein solches abgestimmtes Verhalten, das ähnlich wie die Zurechnungstatbestände des § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 WpHG aF auf eine gewisse Beständigkeit aus gerichtet ist. Dem trägt eine allein auf die möglichen Auswirkungen einer einzelnen Ma ß- nahme abstellende materielle Betrachtungsweise nicht ausreichend Rechnung, auch wenn bei einem solchen Ansatz Darlegungs - und Beweisschwierigkeiten im Hinblick auf den e igentlichen Gegenstand der Absprache, nämlich etwaige im Einzelnen zukünftig geplanten Stimmrechtsausübungen und sonstigen Han d lungen zur Einflussnahme auf die unternehmerische Ausrichtung, vermi e- den werden könnten. Ebenfalls für ein formales Verständni s der Einzelfallausnahme in § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF spricht die Gesetzessystematik. In den §§ 21 ff. WpHG aF wird nicht nach der materiellen Bedeutung der Stim m- rechtsmacht differenziert. Ein solches Unterscheidungsmerkmal ist der kapita l- 36 37 - 20 - markt rechtlichen Beteiligungstransparenz fremd (vgl. Zimmermann in Fuchs, WpHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 103). Folgerichtig ist es auch nicht Voraussetzung für eine Stimmrechtszurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 WpHG aF, dass mit dem zuzurechnenden Stimmanteil tatsäch lich materiell spürbarer Einfluss ausgeübt wird. Nichts anderes gilt für § 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 WpHG aF, der lediglich an die Zielrichtung der Verhaltenskoordination anknüpft; das Zusammenwirken muss nicht tatsächlich zu einer dauerhaften und erhebliche n Änderung der u n- ternehmerischen Ausrichtung führen. Des Weiteren hätte bei einer materiellen Auslegung die Einzelfallau s- nahme in § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF bei einer sonstigen Einflus s- nahme auf die unternehmerische Ausrichtung eines Emitten ten keinen Anwe n- dungsbereich mehr, weil diese stets die Absicht einer dauerhaften und erhebl i- chen Änderung voraussetzt. Gegen eine den Wortlaut einschränkende Auslegung der Einzelfallau s- nahme des § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF spricht schließlich das aus Art. 103 Abs. 2 GG folgende Bestimmtheitserfordernis, das gemäß § 3 OWiG auch für Ordnungswidrigkeiten wie die Verletzung von Mitteilungspflichten aus § 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 WpHG aF gilt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 II ZR 246/09, BGHZ 1 90, 291 Rn. 33 mwN). Denn mit jeder Einschränkung der Einzelfallausnahme in § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF für die Zurec h- nung von Stimmrechten ist zugleich eine entsprechende Ausweitung der Mitte i- lungspflichten verbunden. 38 39 - 21 - IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit das Berufungsgericht keine weitergehenden Feststellungen zu einer von dem Kläger und R . b e- zweckten Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Beklagten zu tre f- fen vermag, wird es sich nunmehr davon zu überzeugen haben, ob der Kläger zur Hauptversammlung nicht zugelassen wurde. Drescher Wös tmann Born Bernau V. Sander Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 2 9 .04.2016 - 31 O 7/14 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.0 5.2017 - 20 U 1/16 - 40
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