BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIII ZR 19/02 Verkündet am:14. November 2002F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja BGB § 2212; ZPO § 51 Abs. 1Ein Anspruch gegen den Testamentsvollstrecker als Nachlaßschuldner kannvom Erben gerichtlich geltend gemacht werden.BGH, Urteil vom 14. November 2002 - III ZR 19/02 -OLG Schleswig LG Lübeck - 2 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 14. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und dieRichter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung seinesweitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 3. Zivilsenats desSchleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom27. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, alsder Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als439.664,30 DM (= 224.796,79 nr, und derFeststellungsausspruch zu Ziff. 2 eine "Erlössumme" von mehr als439.664,30 DM (= 224.796,79 Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-rechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand Die am 18. Dezember 1913 geborene und am 16. September 1997 ver-storbene G. L. (im folgenden: Erblasserin) hatte durch notarielles Te- - 3 -stament vom 9. Oktober 1995 den Kläger als ihren Alleinerben eingesetzt undden Beklagten zum Testamentsvollstrecker ernannt; außerdem hatte die Er-blasserin dem Beklagten am 8. April 1996 Generalvollmacht erteilt.Am 2. Mai 1997 erteilte die Erblasserin, die zu diesem Zeitpunkt bereitsin einem Seniorenheim lebte, an der Parkinsonschen Erkrankung im fortge-schrittenen Stadium litt, nicht mehr schreiben und nur noch eingeschränktsprechen konnte, zu Protokoll des Notars Dr. S. - unter Mitwirkung einerSchreibzeugin - dem Kläger Generalvollmacht. In einer weiteren Urkunde des-selben Notars vom 9. Mai 1997 traf die Erblasserin auf dieselbe Art und Weiseeine testamentarische Anordnung, durch die sie (u.a.) die Anordnung derTestamentsvollstreckung und die Bestimmung des Beklagten zum Testaments-vollstrecker widerrief.Im vorliegenden Prozeß hat der Kläger als Rechtsnachfolger der Erblas-serin den Beklagten auf Herausgabe des Erlöses aus dem Verkauf der Wert-papiere der Erblasserin vom 5. März, 5. Juni und 10. Juni 1996 in Anspruchgenommen. Der Beklagte hat unter anderem unter Hinweis auf den seiner Auf-fassung nach nicht wirksamen Widerruf der Anordnung der Testamentsvoll-streckung für den Nachlaß der Erblasserin die "Aktivlegitimation" des Klägersfür den vorliegenden Prozeß bestritten. Er hat behauptet, die Erblasserin seiwegen ihres bereits Jahre zuvor ärztlich attestierten - sich stetig verschlim-mernden - Gesundheitszustandes am 2. und 9. Mai 1997 nicht mehr geschäfts-fähig gewesen.Das Landgericht hat der auf Zahlung von 556.805 DM nebst 7 % Zinsenseit dem 5. November 1997 und auf die Feststellung der Verpflichtung des Be- - 4 -klagten zur Auskehrung weitergehenden Gewinns aus der Wertpapierveräuße-rung gerichtete Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Oberlandesgerichthat die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung in Höhe von 553.164,30 DMnebst Zinsen mit einem Zinssatz von 4 % bestätigt und die Verpflichtung desBeklagten festgestellt, an den Kläger einen über die ausgeurteilte Klagfor-derung einschließlich der Zinsen hinausgehenden - "mittels der Erlössummevon 553.153,30 DM erwirtschafteten" - Gewinn auszukehren. Hiergegen richtetsich die Revision des Beklagten, der den Feststellungsausspruch in vollemUmfang und die Verurteilung zur Zahlung, soweit sie über 420.729,34 DM(215.115,54 n !inausgeht, angreift.Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zu-rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit der Beklagte zurZahlung von mehr als 439.664,30 DM (224.796,79 #"$$%&'(*)$,+-./+der Feststellungsausspruch eine "Erlössumme" von mehr als 439.664,30 DM(224.796,79 /0Im übrigen ist sie unbegründet.I.Das Berufungsgericht hat die Prozeßführungsbefugnis des Klägers fürden vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls im Ergebnis mit Recht bejaht. Auf dieFrage, ob - wie das Berufungsgericht annimmt - die Erblasserin die Anordnungder Testamentsvollstreckung und die Ernennung des Beklagten zum Testa- - 5 -mentsvollstrecker am 9. Mai 1997 wirksam widerrufen hat oder, wie die Revisi-on unter Erhebung von Verfahrensrügen weiterhin geltend macht, die Wider-rufserklärung wegen Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin unwirksam war,kommt es nicht an.Wie die Revisionserwiderung zutreffend hervorhebt, wäre nämlich dieProzeßführungsbefugnis des Klägers als Erben im Streitfall selbst dann gege-ben, wenn der Beklagte (noch) Testamentsvollstrecker wäre. Zwar kann ein derVerwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht nur von demTestamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden (§ 2212 BGB). DerTestamentsvollstrecker ist aber von der "Verwaltung" des Nachlasses ausge-schlossen, wenn er - wie hier - selbst als Nachlaßschuldner in Anspruch ge-nommen wird, weil er nicht mit sich selbst prozessieren kann (RGZ 82, 151;RG LZ 1914, 1714). In diesem Falle kann, wie allgemein anerkannt ist, derErbe den Testamentsvollstrecker als Nachlaßschuldner selbst verklagen (RGaaO; Staudinger/Reimann BGB 13. Bearb. § 2212 Rn. 11; Soergel/DamrauBGB Stand: Frühjahr 1992 § 2212 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Brandner 3. Aufl.§ 2212 Rn. 17; Erman/M. Schmidt BGB 10. Aufl. § 2212 Rn. 2).II.1.Zum Zahlungsanspruch: a) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Beklagteden Erlös aus dem von ihm aufgrund seiner Vollmacht(en) vorgenommenenVerkauf der Wertpapiere der Erblasserin am 5. März, 5. Juni und 10. Juni 1996 - 6 -durch die Gutschrift desselben auf seinem Privatkonto (Nr. 861 440 600 bei derD. Bank L. ) in Höhe von 553.164,30 DM im Sinne des Auftrags-rechts (§ 667 BGB) "erlangt" hat.Die Revision sieht zwar diese Feststellung in einem unlösbaren Wider-spruch zu dem Tatbestand des Berufungsurteils, wonach nach dem Wertpa-pierverkauf durch den Beklagten Gutschriften "auf dem Konto der Erblasserinin Höhe von insgesamt 553.164,30 DM" erfolgten. Letztere Aussage betrifftjedoch im Kern nur die Tatsache und den Umfang des erzielten Wertpapierer-löses, nicht jedoch ein konkretes (Bank-)Konto der Erblasserin. Entscheidendist, daß die Feststellung des Berufungsgerichts, der Wertpapiererlös sei demprivaten Bankkonto des Beklagten zugeflossen, seinem eigenen Vortrag in denTatsacheninstanzen entspricht.b) Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Beklagte habe in keinerWeise substantiiert dargelegt, inwieweit er berechtigt über diesen Erlös verfügthabe. Zwar sei zutreffend, daß der Beklagte Überweisungen auf ein "Auszah-lungskonto" der Erblasserin getätigt habe. Zu berücksichtigen sei hierbei aber,daß der Beklagte auch bezüglich dieses Ausgabenkontos verfügungsbefugtgewesen sei und dementsprechend Rechenschaft abzulegen habe; ein ent-sprechender substantiierter Vortrag des Beklagten, in dem er über die erhalte-nen Gelder Rechenschaft ablege, liege jedoch nicht vor. Auch soweit der Be-klagte vorrangig eine Überweisung vom 5. März 1996 über 18.934,87 DM we-gen Begleichung einer von ihm selbst als Rechtsanwalt ausgestellten Rech-nung einwende, liege kein substantiierter Vortrag vor, warum die Begleichungdieser Rechnung erforderlich und auch der Höhe nach angemessen sei. - 7 -Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allenPunkten stand.aa) Es ist allerdings nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht dieBegleichung der (eigenen) Anwaltsrechnung in Höhe von 18.934,87 DM man-gels näherer Erläuterung nicht als (teilweise) "Rückerstattung" des erlangtenWertpapiererlöses anerkannt hat. Weitere 24.000 DM (Überweisung vom19. April 1995) werden vom Beklagten im Revisionsverfahren nicht mehr gel-tend ) Hinsichtlich der restlichen vom Beklagten angeführten - vomBerufungsgericht nicht geprüften - Überweisungen des Beklagten auf das"Auszahlungskonto" der Erblasserin zum Gesamtbetrag von 113.500 DM(156.434,87 DM, BU 11 Zeilen 1-9; abzüglich 18.934,87 DM und weiterer24.000 DM = 42.934,87 DM) rügt die Revision jedoch mit Recht, daß das Be-rufungsgericht diese nicht ohne weitere Prüfung einfach mit dem Argument zuLasten des Beklagten unberücksichtigt lassen durfte, der Beklagte sei über das"Auszahlungskonto" der Erblasserin verfügungsberechtigt gewesen und re-chenschaftspflichtig, seiner Rechenschaftspflicht aber nicht nachgekommen.Die Einstandspflicht (Herausgabepflicht) des Beklagten hinsichtlich bestimmtererlangter Vermögensgegenstände nach Maßgabe des § 667 BGB ist zu tren-nen von seinen - mit Auskunfts- und gegebenenfalls Schadensersatzverpflich-tungen sanktionierten - Vermögensverwalterpflichten gegenüber der Erblasse-rin bzw. dem Kläger/Erben. Sollten von den seitens des Beklagten auf seinemPrivatkonto vereinnahmten Wertpapiererlösen bestimmte Beträge letztendlichauf das "Auszahlungskonto" der Erblasserin geflossen sein, so könnte der Be-klagte hinsichtlich dieser Beträge, mag er sie auch zunächst "erlangt" haben, - 8 -seine Herausgabepflicht (§ 667 BGB) erfüllt haben, ebenso durch weitere Ein-zahlungen auf dieses "Auszahlungskonto" aus sonstigen (eigenen) Mitteln desBeklagten; nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhaltkann dies jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Daß der Beklagte als da-maliger Generalbevollmächtigter (auch) hinsichtlich des "Auszahlungskontos"der Erblasserin verfügungsbefugt war, steht dem nicht entgegen. Vorausge-setzt wird hierbei allerdings, daß das genannte "Auszahlungskonto", als des-sen Inhaber "I. H. i. S. G. L. " angegeben worden ist, zumindestaufgrund einer entsprechenden Treuhandabrede wirtschaftlich (allein) der Er-blasserin zustand.Eine andere Frage ist, ob und in welchem Umfang die einzelnen vomBeklagten angeführten Zahlungen auf das "Auszahlungskonto" der Erblasserinnach dem Zusammenhang des beiderseitigen Parteivorbringens und der vor-gelegten Belege als Erfüllungshandlungen des Beklagten in dem angespro-chenen Sinne gewertet und festgestellt werden können. Die Revisionserwide-rung weist mit einiger Berechtigung auf Unklarheiten und Widersprüche imdiesbezüglichen Vortrag bzw. auf Umstände, durch die dieser Vortrag widerlegtsein könnte, hin. Die insoweit erforderliche Klärung ist aber Aufgabe des Tat-richters, sie kann nicht im Revisionsverfahren erfolgen.c) Da die Summe der demnach im Revisionsverfahren noch als vomBeklagten auf das "Auszahlungskonto" der Erblasserin überwiesen und als"Rücküberweisungen" des erlangten Wertpapiererlöses in Betracht zu ziehen-den Beträge (113.500 DM) den Betrag der Verurteilung, soweit der Beklagtesie angreift (553.164,30 DM minus 420.729,43 DM = 132.434,87 DM), nichterreicht, hat die Revision gegenüber dem Zahlungsausspruch des Berufungs- - 9 -gerichts zum Teil (in Höhe von 113.500 DM) Erfolg, im übrigen (in Höhe von132.434,87 DM) minus 113.500 DM = 18.934,87 DM) ist sie zurückzuweisen. - 10 -3.Zum Feststellungsausspruch: Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei,an den Kläger einen über die ausgeurteilte Klageforderung einschließlich derZinsen hinausgehenden - "mittels der Erlössumme von 553.164,30 DM erwirt-schafteten" - Gewinn auszukehren. Diese Feststellung hat mit der Maßgabebestand, daß nach den vorstehenden Ausführungen zum Zahlungsanspruchdes Klägers die "Erlössumme" von 553.164,30 DM auf (553.164,30 DM minus113.500 DM =) 484.164,30 DM zu reduzieren ist. Die darüber hinausgehendenAngriffe der Revision gegen den Feststellungsausspruch des Berufungsge-richts sind unbegründet.a) Zum - vom Berufungsgericht im Hinblick auf den sich noch in derFortentwicklung befindenden anspruchsbegründenden Sachverhalt mit Rechtbejahten - Feststellungsinteresse des Klägers hält die Revision dem ange-fochtenen Urteil lediglich entgegen, da der Kläger im Vorprozeß gegen denBeklagten ein rechtskräftiges Urteil zur umfassenden Auskunft über das vonihm seit dem 8. April 1986 verwaltete Vermögen der Erblasserin erstritten ha-be, könne der Kläger ("nach Auskunftserteilung aufgrund des Urteils im Vor-prozeß") seinen vermeintlichen Anspruch exakt beziffern. Gegenüber dem In-teresse des Klägers an der von ihm begehrten Feststellung läßt sich hierausschon deshalb nichts herleiten, weil die Revision selbst nicht geltend macht,daß der Beklagte aufgrund seiner Verurteilung zur Auskunft schon (hinrei-chend) Auskünfte erteilt habe.b) Das Berufungsgericht sieht zutreffend die Grundlage für den mit demFeststellungsanspruch des Klägers verfolgten Anspruch auf Herausgabe auch - 11 -der Nutzungen des Wertpapiererlöses ebenfalls in § 667 BGB. Die Revisionstellt dies im Ansatz nicht in Frage, meint aber, wenn - wie vom Beklagten inden Tatsacheninstanzen behauptet - die Erblasserin dem Beklagten einenTeilbetrag des Wertpapiererlöses in Höhe von 501.994,30 DM als Darlehengewährt habe, so sei der Beklagte bei Zugrundelegung seines Vorbringensjedenfalls bis zum Jahresende 1998 berechtigt, die aus dem Darlehensbetraggezogenen Nutzungen für sich zu behalten.Diese Ausführungen helfen dem Beklagten schon deshalb nicht weiter,weil es an einem begründeten Revisionsangriff gegen das Berufungsurteil fehlt,soweit dieses sich - in anderem Zusammenhang (bei der Prüfung des Zah-lungsanspruchs des Klägers) - im einzelnen mit dem Beklagtenvortrag übereine angebliche Darlehensgewährung auseinandergesetzt und dieses Vorbrin-gen rechtsfehlerfrei als unzureichend beurteilt hat.RinneStreckSchlickKapsaGalke
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