BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 191/99 Verkündet am: 18. Dezember 2000 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein GmbHG §§ 30, 31, 32 a und 32 b a) Dem Anspruch auf Rückgewähr des in der Krise der GmbH gezahlten Entgelts für eine eigenkapitalersetzend wirkende Gebrauchsüberlassung steht nicht entgegen, daß der Gesellschafter der Gesellschaft Mittel (hier: "Untermietzi n - sen") überlassen hat, durch welche ein Aufwendungsersatzanspruch erfüllt werden sollte, den die GmbH gegen ihn besaß. b) Kommt es für die Feststellung der Umqualifizierung einer Gesellschafterle i - stung in funktionales Eigenkapital auf die Überschuldung der Gesellschaft an, wird die Gesellschaft bzw. ihr Insolvenzverwalter seiner Darlegungs- und B e - weislast durch die Vorlage einer ein negatives Ergebnis ausweisenden Ha n - delsbilanz, mag diesem Umstand auch indizielle Bedeutung beikommen kö n - - 2 - nen, nicht gerecht; vielmehr bedarf es grundsätzlich der Erstellung einer Übe r - schuldungsbilanz, welche die aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerte au s - weist. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99 - OLG Hamm LG Detmold - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf d ie mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. April 1999 im Koste n - punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich eines 84.107,32 DM übersteigenden Betrages, mithin in Höhe von 15.000, - - DM, zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revis i - onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte gründete Ende 1991 die M. Hutmanufaktur GmbH (im fo l - genden: M. GmbH). Diese mietete zugleich ein dem Beklagten gehörendes, sanierungsbedürftiges Grundstück, welches sie teilweise selbst nutzte, teilwe i - - 4 - se im Auftrag des Beklagten "untervermietete". Die von dem Beklagten für e r - forderlich angesehenen Instandsetzungs- und Verbesserungsmaßnahmen gab nicht er selbst in Auftrag, sondern verpflichtete in dem Mietvertrag die M. GmbH mit deren Ausführung. Zur Finanzierung der Baumaßnahmen nahm die M. GmbH aus öffentlichen Kassen geförderte Kredite in einer Gesamthöhe von 2 Mio. DM auf. Der Beklagte sicherte diese Darlehensaufnahme durch die Einräumung von Grundschulden und die Übernahme einer Bürgschaft ab. Im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses sollte die M. GmbH aus der Kr e - ditverpflichtung entlassen und an ihrer Stelle allein der Beklagte gegenüber den Darlehensgebern verpflichtet sein. Gegenüber der M. GmbH verpflichtete er sich zum Ersatz aller ihr durch die Baumaßnahmen entstehenden Aufwe n - dungen. Soweit die eingehenden Mietzahlungen hierzu nicht ausreichten, hatte der Beklagte die erforderlichen Beträge aus seinem sonstigen Vermögen au f - zubringen. Nachdem die M. GmbH im Jahr 1992 zwischen Februar und August die Mieten regelmäßig auf das Mietkonto des Beklagten überwiesen hatte, ist sie in der Folgezeit ihre Zahlungen schuldig geblieben; lediglich am 18. März 1993 hat sie einen Betrag von 15.000, - - DM geleistet. Die Klägerin, die nach Eröf f - nung des Gesamtvollstreckungsverfahrens Ende Februar 1995 zur Verwalterin berufen worden ist, hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - von dem Beklagten Erstattung der von der Gemeinschuldnerin in den beiden Jahren 1992 und 1993 gezahlten Mieten in Höhe von insgesamt 57.500, - - DM mit der Begründung verlangt, die Grundstücksüberlassung habe eigenkapit a - lersetzenden Charakter gehabt. Das Berufungsgericht hat die entsprechende Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Revision der Klägerin hat der S e - nat nur hinsichtlich der im März 1993 gezahlten Mieten angenommen. - 5 - Entscheidungsgründe: Da der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündlichen Ve r - handlung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil (§§ 331, 557 ZPO), aber auf Grund sachlicher Prüfung (BGHZ 37, 79, 81) zu entscheiden. Im Umfang der Annahme ist die Revision der Klägerin begründet. Sie rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, die im März 1993 geleistete Mietzahlung von 15.000, - - DM müsse deswegen von dem Beklagten nicht erstattet werden, weil der Gemeinschuldnerin seitens des Beklagten in demselben Zeitraum "Untermietzinsen" von mehr als 30.000, - - DM belassen worden sind. Mit dieser Erwägung setzt sich das Ber u - fungsgericht zu seiner eigenen Annahme in Widerspruch, daß die dem B e - klagten zustehenden "Untermietzinsen" - wie es mit der M. GmbH bei Abschluß des Mietvertrages vereinbart worden war - dazu verwendet worden sind, die Pflicht des Beklagten zur Erstattung derjenigen Aufwendungen zu erfüllen, die der M. GmbH bei den in seinem Auftrag und in seinem Interesse als Grun d - stückseigentümer veranlaßten Bau- und Sanierungsmaßnahmen einschließlich der Bedienung der in diesem Zusammenhang aufgenommenen Kredite en t - standen sind. Dienten danach die dem Beklagten gebührenden "Untermietzi n - sen" allein dazu, dessen gegenüber der M. GmbH eingegangenen Verpflic h - tungen zu erfüllen, geht das Berufungsgericht fehl, wenn es in der Überlassung der "Untermietzinsen" an die M. GmbH eine die Auszahlung gebundenen Stammkapitals kompensierende Leistung ihres Gesellschafters sehen will und aus diesem Grund annimmt, ein von der Klägerin auf die sog. "Rechtspr e - chungsregeln" gestützter Erstattungsanspruch könne nicht bestehen. - 6 - - 7 - Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat verwehrt, weil das B e - rufungsgericht - von seinem abweichenden Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, sondern lediglich unterstellt hat, daß die Gesellschaft bei Bewirkung der Mietzahlung am 18. März 1993 überschuldet gewesen ist. Damit die hierzu erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. In diesem Zusammenhang weist der S e - nat vorsorglich darauf hin, daß die Klägerin allein mit der Vorlage der zum 31. Dezember 1992 erstellten Jahresbilanz ihrer Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein einer Überschuldung (vgl. Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 21 1/95, ZIP 1997, 1648) der M. GmbH nicht nachkommen kann, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 125, 141, 146; Sen.Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524) die Überschuldungsb i - lanz nach anderen Kriterien als die Handelsbilanz aufzustellen ist. Abgesehen davon, daß ein negatives Ergebnis der Handelsbilanz zum maßgebenden Stichtag - mag es auch indizielle Bedeutung haben können - nicht zwangsläufig auch das Vorhandensein einer Überschuldung belegt, kann selbst bei Anna h - me - 8 - einer Überschuldung am 31. Dezember 1992 nicht ohne weiteres ausgeschlo s - sen werden, daß die erst zu Beginn des Jahres 1995 in die Insolvenz geratene Gesellschaft im Zeitpunkt der Zahlung der Miete (18. März 1993) die Krise überwunden hatte und in der Lage war, den Betrag aus ungebundenem G e - sellschaftsvermögen zu zahlen. Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer
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