BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 192/10 vom 22. März 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Der Streitwert des Beschwerde verfahrens wird auf 400.000 t- gesetzt. Gründe: I. Die Klägerin ist Herstellerin von Sportschuhen. Sie ist Inhaberin mehr e- rer Marken mit dem Zeichen "PUMA", der Abbildung eines springenden Pumas und einer Bildmarke, die einen Schuh mit Streifen zei gt. Die Beklagte betreibt Großhandel mit Schuhen. Sie belieferte den M. - Konzern mit Puma - Schuhen des Modells "Speed Cat". Die Klägerin hat in einem Markt des M. - Konzerns im Rahmen von Tes t- käufen am 4. Oktober und 8. November 2007 Schuhe erworben. Si e behauptet, es handele sich um gefälschte Produkte, die die Beklagte an den M. - Konzern geliefert habe. 1 2 3 - 3 - Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Vernichtung näher bezeichneter Schuhe in Anspruch genommen und die Fes t- stellu ng der Schadensersatzverpflichtung begehrt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Ber u- fungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im Wesentlichen aufrechterha l- ten. II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet, weil die Rec htssache ke i- ne grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und die For t- bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht ohne Erfolg einen Verstoß g e- gen das Willkürverbot und eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliche s Gehör geltend (Art. 3 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG). a) Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten auf den Test - kauf vom 4. Oktober 2007 gestützt. Die Überzeugung, dass die bei diesem Testkauf erworbenen Schuhe von der Beklagten stammen, hat das Berufung s- gericht durch Einnahme des Augenscheins der Schuhe gewonnen. b) Bei der Einnahme des A ugenscheins hat das Berufungsgericht alle r- dings gegen den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit verstoßen (§ 357 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die in dem Beschwerdeverfahren OLG Düsse l- dorf - 20 W 91/09 als Anlage OG 3 zu den Akten gereichten Schuhe in Auge n- schein genommen. An dem Verfahren OLG Düsseldorf - 20 W 91/09 war die Beklagte jedoch nicht beteiligt. 4 5 6 7 8 9 - 4 - Daraus folgt im Streitfall aber keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten und kein Verstoß gegen das Willkürverbot. Die mangeln de B e- achtung des § 357 ZPO ist geheilt. Auf die Parteiöffentlichkeit der Inauge n- scheinnahme können die Parteien verzichten (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 1991 III ZR 80/89, juris Rn. 6; Musielak/Stadler, ZPO, 9 . Aufl., § 357 Rn. 8). Dem Verlust des Rügerechts bei Verletzung verzichtbarer Verfa h- rensvorschriften durch rügelose mündliche Verhandlung nach § 295 Abs. 1 ZPO steht es gleich, wenn im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO keine Rüge erfolgt (vgl. Musielak/ Huber aaO § 295 Rn. 6). Von einem Verlust des Rügerechts ist vorliegend auszugehen. Das Ber u- fungsgericht hat mit Beschluss vom 1. März 2010 auf die Bedeutung des Tes t- kaufs vom 4. Oktober 2007 hingewiesen. Damit hat die Beklagte rechtliches Gehör dazu erhalten, dass das Berufungsgericht die Schuhe aus diesem Tes t- kauf in Augenschein genommen hat, welche Umstände das Berufungsgerich t aufgrund dieser Inaugenscheinnahme als erheblich ansah und welche Schlus s- folgerungen es daraus ziehen wollte. Die Beklagte hat nach dem Hinweisb e- schluss des Berufungsgerichts nicht gerügt, an der Inaugenscheinnahme nicht beteiligt gewesen zu sein. Dies g ilt auch, nachdem das Berufungsgericht im Einverständnis mit den Parteien das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet hat. 2. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 10 11 12 - 5 - III. Die Kostenentsc heidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Büscher Schaffert K irchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.09.2008 - 37 O 103/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2010 - I - 20 U 209/08 - 13
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