BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 192/12 Verkündet am: 12. Dezember 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Goldbärenbarren UWG § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 3 Abs. 3 in Verbindung mit Nr. 28 des Anhangs, § 4 Nr. 6 a) Für die Anwendung von § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist es erforderlich, aber auch au s- reichend, dass die geschäftliche Handlung voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten einer Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst, die als besonders schutzbedürftig bezeichnet ist. b) Die Anwendung von § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 UWG setzt voraus, dass eine Werbung gezielt eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern anspricht. c) Der Umstand, dass der Verkehr an eine nach früherer Rechtslage per se verbotene Geschäftspraxis möglicherweise noch nicht ebenso wie an andere Verkaufsförd e- rungsmaßnahmen gewöhnt ist, rechtfertigt bei der Prüfung des § 4 Nr. 6 UWG keine strengere Bewertung. d) Eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf im Sinne von Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG setzt einen Kaufappell voraus, für den eine Ansprache im Imperativ t y- pisch, jedoch nicht unerlässlich ist; nicht erforderlich ist, dass die Aufforderung im Wege eine s Direktkontakts zum umworbenen Kind erfolgt. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 192/12 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 12. Dezember 2013 durch die Richter Prof. Dr. Bü s cher, Pokr ant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. September 2012 aufgeh o- ben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4 . Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 8. Februar 2012 a b- geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien produzieren und vertreiben Lakritz und Fruchtgumm i . Die Klägerin wendet sich gegen ein e Werbung der Beklagten für das Gewinnspiel " H. GLÜCKS - WOCHEN " . An dem Gewinnspiel konnten Kunden teilnehmen, die zuvor fünf Produ k- te der Beklagten erworben und dies durch Einsendung von Kassenbons nac h- 1 2 - 3 - gewiesen hatte n . Die Beklagte warb für das Gewinnspiel ab Februar 2011 mit einem Werbespot, der auf verschiedenen Fernsehsendern überwiegend tag s- über und am frühen Abend ausgestrahlt wurde und auch auf ihrer Internetseite a bgerufen werden konnte . Darin t ra f der Fernsehm oderator Thomas Gottschalk im Supermarkt auf ein e Familie und eine Mutter mit jeweils zwei Kindern . Er warb dabei für die Produkte der Beklagten und die Teilnahme an dem Gewin n- spiel , bei dem die Chance bestand, einen von 100 Goldbarren im Wert von j e- weils 5.000 zu gewinnen . Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte nutze die geschäftliche Une r- fahrenheit von Kinder n und Jugendlichen wettbewerbswidrig aus , die sie dazu verleite , ihre Produk te über Bedarf zu kaufen. Die Klägerin hat zuletzt beantrag t, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, unter der B e- zeichnung " H . GLÜCKS - WOCHEN " ein Gewinnspiel zu veranstalten, bei dem zur Tei l- nahme jeweils fünf Produkte der Beklagte n erworben werden müssen, was durch en t- sprechende Kaufb elege nachgewiesen werden muss, wenn dies in einem 30 - sekündige n TV - Spot, wie auf (der Klage) beigefügter DVD - R gespeichert und nachst e- hend durch Storyboard wiedergegeben, geschieht : (es folgen 18 Einzelbilder aus dem Werbespot mit dem zugehörigen Text) S ie hat die Beklagte zudem auf Auskunft und Zahlung von Abmahnko s- ten in Anspruch genommen sowie die Feststellung d er Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben ( OLG Köln, GRUR - RR 2013, 168 = WRP 201 3 , 92 ). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren 3 4 5 6 - 4 - Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiter die Abwe i- sung der Klage . Entscheidungsgründe: I. Das Ber ufungsgericht hat die Klageansprüche als begründet anges e- hen , weil die angegriffene Werbung für das von der Beklagten veranstaltete Gewinnspiel eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 4 Nr. 6 UWG darstelle . Hierzu hat es ausgeführt: Die Unl auterkeit erge be sich zwar nicht aus Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, weil eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf nicht schon dann anzunehmen sei, wenn Kinder in der Werbung gezeigt würden, die sich das Produkt kauf t en oder ihre Eltern zum Kauf auffo rder te n. Der Werbespot enthalte lediglich eine jeder Werbung innewohnende mittelbare Aufforderung, bei der sich allein aus den Umständen ein Kaufappell ergebe . Das Verbot der beanstandeten Werbung folge aber aus einer richtlinie n- konformen Auslegung des § 4 Nr. 6 UWG . Die K opplung von Gewinnspiel und Kauf stelle eine unlautere Geschäftspraktik da r , weil sie in ihrer konkreten Au s- gestaltung gegen die fachliche Sorgfalt verstoße . Der angegriffene Werbespot sei objektiv erkennbar dazu bestimmt, die gesamte F amilie und damit auch Ki n- der und Jugendliche an zu sprechen . Deshalb sei gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG auf die Sichtweise eines durchschnittlichen Minderjährigen abzustellen . Die in diesem Fall für eine Gewinnspielkopplung geltenden erhöhten Sorgfaltsanford e- ru ngen habe die Beklagt e nicht beachtet , da d er Werbespot eine n unzutreffe n- de n Zusammenhang zwischen de m Umfang des Wareneinkaufs und de n G e- winnchancen nahelege . D urch einen zusätzlichen Einkauf könne man vorau s- 7 8 9 - 5 - sichtlich nur eine Minderung der eigenen Gewinn chancen verhindern, sie aber nicht ohne weiteres steigern, weil sich infolge der Gewinnspielwerbung auch die Einkäufe anderer Kunden erhöhten. Dieser Zusammenhang werde verschleiert, indem der kleine blonde Junge in dem Werbespot sage " Aber Thomas, wir h a- b en aber viel größere Gewinnchancen " und Thomas Gottschalk dies bestätig e mit " Da hat er Recht " . Diese Aussage werde dadurch unterstrichen, dass die Mutter im Anschluss an diesen Dialog den Einkaufswagen mit Produkten der Beklagten belade. Kinder und Jugend liche seien auch in der Lage, durch den n- chancen zu erhöhen. Der Werbespot sei daher geeignet, Kinder und Jugendl i- che , die an diese Art der Werbung nicht gewöhnt seien, in übertriebene r Weise anzulocken und zu einem Kauf über Bedarf zu veranlassen . II. Die gegen diese Beurteilung gericht eten Angriffe der Revision haben Erfolg . Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts verstößt d ie Veransta l- tung des Gewinnspiels in der angegriffenen Verletzungsform des Werbespots nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 6 UWG. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich das Verbot einer Gewinnspielkopplung aus einer richtlinienkon f ormen Ausl e- gung des § 4 Nr. 6 UWG im Einzelfall ergeben ka nn. Da ein generelles Verbot der Kopplung von Gewinnspielen mit Umsatzgeschäften mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken un vereinbar ist (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2010 C - 304/08, Slg. 2010, I217 = GRUR 2010, 244 Rn. 45, 47, 54 Plus Warenhandelsgesellschaft) , ist die Bestimmung richtlinienkonform dahin auszulegen, dass eine solche Kopplung nur dann unlauter ist, wenn sie im Einzelfall eine unlautere Geschäftspra xis im Sinne der Richtlinie darstellt. Das ist namentlich dann der Fall, wenn die betreffende Verhaltensweise eine n Verstoß gegen die berufliche Sorg falt im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der 10 11 - 6 - Richtlinie 2005/29/ EG darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 25 f. Millionen - Chance I I) . 2. Die Revision rügt aber mit Erfolg , das s das Berufungsgericht zu hohe Anforderungen an die berufliche Sorgfalt gestellt hat. Die auf § 4 Nr. 6 UWG gestützte Verurteilung der Beklagten hat daher keinen Bestand. a ) Entgegen der Ansicht des Ber ufungsgericht s ist Maßstab für die Beu r- teilung der angegriffenen Gewinnspielkopplung nicht gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG die Sichtweise eines durchschnittlichen Mitglieds der Gruppe der Kinder und Jugendlichen . aa) Nach § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist auf die Sicht eines durchschnittl i- chen Mitglieds einer unter anderem aufgrund von Alter oder Leichtgläubigkeit besonders schutzbedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Ve r- brauchern abzustellen, wenn eine Werbung für den Unternehmer vorhersehbar nur diese Gruppe betrifft. Diese Bestimmung dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Daraus ergibt sich, dass das Tatb e- standsmerkmal " nur diese Gruppe betrifft " in § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG zu verst e- hen ist im Sinne von " nur das wirtschaftliche Verhalten (einer der bestimmt b e- zeichneten besonders schutzbedürftigen Verbrauchergruppen) wesentlich b e- einflusst " (vgl. auch Erwägungsgründe 18 Satz 3 und 19 der Ric htlinie 2005/29/ EG). Dieses Verständnis wird durch die englische, italienische , spanische und niederländische Sprachfassung der Richtlinie bestätigt ( " only of a clearly ident i- fiable group of consumers " ; " solo di un gruppo di consumatori chiaramente ind i- viduabile " ; " el co mportamiento económico ú nicamente de un grupo claramente identificable de consumidores " ; " van slechts een duidelijk herkenbare groep consumenten " ) . Di e französische Fassung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtl i- 12 13 14 - 7 - nie ist zwar insoweit nicht eindeutig ( " le comp clairement identifiable de consommateurs " ). Wie sich aus Erwägungs grund 19 der Richtlinie 2005/29/EG ergibt, soll damit aber kein von den anderen Sprac h- fassungen abweichender Norminhalt zum Ausdruck gebracht werden ( " ou lor s- que le comportement économique de ce seul groupe de consommat eurs est ré par cette pratique " ). Da an der Auslegung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG kein e vernünftigen Zweifel besteh en , ist eine Anrufung des Geri chtshofs der Europäischen Union gem. Art. 267 AEUV nicht erforderlich (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 CILFIT). bb) Nicht erforderlich ist, dass sich eine geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe schutzbedürftiger Verbraucher " wendet " (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG) oder - wie bei Nr. 28 des Anhang s zu § 3 Abs. 3 UWG (vgl. Rn . 30 ) - auf sie abzielt (vgl. Fezer/ Fezer , UWG, 2. Aufl., § 3 Rn. 120; Köhler in Köhler/Bornkamm , UWG, 32 . Aufl., § 3 R n. 14; a A Podszun in Harte/ Henning , UWG, 3. Aufl., § 3 Rn. 72; Sosnitza in Piper/ Ohly/Sosnitza , UWG, 5. Aufl., § 3 Rn. 84) . Für die Anwendung von Satz 3 ist es vielmehr erforderlich , aber auch ausreichend , dass die geschäftliche Handlung voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäft l iche Verhalten dieser Verbrauchergruppe wesentlich beei n- flusst. Entgegen de r Ansicht der Revision entspricht diese richtlinienkonforme Auslegung auch der im Wortlaut von § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3 UWG zum Au s- druck ge kommen en Intention des Gesetzgebers (vgl. Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlaute ren Wettb e- werb, BT - Drucks. 16/10145, S. 22) . 15 16 - 8 - cc ) Danach ist der strengere Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG nicht schon he ranzuziehen, wenn möglicherweise auch Kinder und J u- gendliche durch die fragliche Geschäftspraktik beeinflusst werden, weil sie j e- denfalls auch von ihr angesprochen werden. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts hat weder im Wortlaut noch in Sinn und Zweck der Richtlinie 2005/29/EG eine tragfähige Grundlage. Der von der Richtlinie bezweckte Schutz der Kinder und Jugendlichen wird i m deutschen Recht durch die Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und durch § 4 Nr. 2 UWG gewährleistet. Da § 4 Nr. 2 U WG nicht erfordert, dass eine geschäftliche Handlung nur auf schutzbedürftige Verbraucher abzielt oder sich nur ihnen gegenüber auswirken kann, reicht es dort aus, dass sich eine Werbung jedenfalls auch gezielt an Ki n- der und Jugendliche wendet ( vgl. BGH, U rteil vom 6. April 2006 I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 Rn. 20 = WRP 2006, 885 Werbung für Klingeltöne; Urteil vom 17. Juli 2008 I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 Rn. 12 = WRP 2009, 45 Sammelaktion für Schoko - Riegel). dd ) Das Berufungsgericht hat angenom men, d ie beanstandete Glück s- spielwerbung könne voraussichtlich und vorhersehbar nicht allein das geschäf t- liche Verhalten der Verbrauchergruppe der Kinder und Jugendlichen wesentlich beeinfluss en . Der Werbespot solle erkennbar die gesamte Familie ansprechen und das beworbene Produkt sei bei Kindern und Erwachsenen gleichermaßen beliebt. D ass sich der Werbespot an alle Mitglieder einer Familie richte, werde auch durch seine Platzierung tagsüber, im Vorabendprogramm sowie - wenn auch in geringerem Umfang - nac h 19 Uhr bestätigt. D as lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Maßgeblicher Ausgangspunkt für die Beurteilung ist, dass es sich um eine Werbung für ein Gewinnspiel ha n- delt, in der Eltern und eine Mutter mit jeweils zwei Kindern in einem Supermarkt darges tellt werden . Bei dieser Situation des Familieneinkaufs handelt es sich 17 18 19 - 9 - weder um eine typische Szenerie eine r Kinderwerbung, noch stellt die Werbung auf einen Einkauf mit dem Taschengeld der Kinder ab. Die in dem Gewinnspiel ausgelobten " Goldbärenbarren " s ind wegen ihres hohen und liquiden W erts jedenfalls auch, wenn nicht sogar in erster Linie für Erwachsene attraktiv. Der Werbespot ist damit vorhersehbar geeignet, zumindest auch d i e Einkaufsen t- scheidungen von Eltern und anderen Erwachsenen wesentlich zu b eeinflussen. Sie werden dazu veranlasst, die Produkte der Beklagten für sich oder ihre F a- m i lien in größerer Menge oder eher zu kaufen, als sie es ohne das Gewinnspiel täten. ee ) Das Berufungsgericht hat da mit für die lauterkeitsrechtliche Beurte i- lung d e r Werbung für das Gewinnspiel nach § 4 Nr. 6 UWG zu Unrecht den strengen Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG angewendet. b) Auch ein Fall des § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 UWG liegt nicht vor. Anders als bei Satz 3 kommt es dabei zwar nicht auf die V erhaltensbeeinflussung so n- dern auf die Zielrichtung der Werbung an. Erforderlich ist, dass sie sich an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, sie also gezielt an spricht (vgl . Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rn. 16). Auch daran fehlt es aber im St rei t- fall. Die auf Familien ausgerichtete Werbung der Beklagten wendet sich an alle Familienmitglieder und damit jedenfalls im selben Maße an Erwachsene wie an Kinder und Jugendliche. c) Für die Beurteilung der Werbung m aßgeblich ist daher nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 UWG das Verständnis eines durchschnittliche n Verbraucher s . D a- nach verstößt die beanstandete Gewinnspielwerbung nicht gegen die berufliche Sorgfalt. 20 21 22 - 10 - aa) Die Beurteilung, ob eine Geschäftspra xis der berufl iche n Sorgfalt im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG und des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG widerspricht, ist an der Zielsetzung der Richtlinie auszurichten , dem Verbraucher eine informationsgeleitete und freie, mithin rationale En t- scheidung zu ermöglichen (vgl. Art. 2 Buchst. e der Richtlinie ) . Eine Gewin n- spielkopplung kann daher im Einzelfall gegen die berufliche Sorgfalt verstoßen, wenn die Fä higkeit des Verbrauchers, eine solche geschäftliche Entscheidung treffen zu können, spürbar beeinträchtigt wird (vgl. Köhler, G RUR 2010, 767, 773 f.; ders., WRP 2012, 22, 28). Dabei sind die Art d e s beworbene n Produkt s , seine wirtschaftliche Bedeutung und die durch die Teilnahme an dem Gewin n- spiel entstehende finanzielle Gesamtbelastung zu berücksichtigen . Weiter kann von Bedeutun g sein , welche Gewinne ausgelobt werden, und ob die Gewin n- chancen transparent dargestellt werden (vgl. Köhler, GRUR 2009, 626, 632 ; ders., GRUR 2010, 767, 774 ). Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, l ässt sich aber aus dem Umstand, dass der Verke hr an eine nach frühere r Rechtslage per se verbotene Geschäftspra xis möglicherweise noch nicht in gleicher Weise wie an andere Verkaufsförderungsmaßnahmen gewöhnt ist , für die Prüfung des § 4 Nr. 6 UWG keine strengere Bewertung herleiten. bb ) Bei Anwe ndung dieser Grundsätze ste ht die Gewinnspielw erbung der Beklagten mit der berufliche n Sorg falt in Einklang. D ie finanzielle Gesam t- belastung , die sich durch die Teilnahme a n dem Gewinnspiel ergibt , wird deu t- lich. Es spricht auch nichts dafür, dass der Werb espot zu unzutreffenden Vo r- stellungen über die Gewinnchancen führt . Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass von einem Werbenden nicht verlangt werden kann, die Wechselwirkung zwischen einem infolge der Gewinnspielwerbung erhöhten Warenein kauf und den Gewinnchancen der Kunden in einem Werbespot darz u- stellen . Der von der Werbung angesprochene Durchschnittsverbraucher wird auch durch den Auftritt des blonden Jungen in dem Werbespot , der auf den mit 23 24 - 11 - Produkten der Beklagten gefüllten Einkaufswa gen seiner Mutter zeigt und dabei auf ihre " viel größeren Gewinnchancen " hinweist, nicht von einer information s- geleiteten Nachfrageentscheidung abgehalten. D er Durchschnittsverbraucher weiß , dass die Chance für den Gewinn eines " Goldbärenbarrens " außer von der Zahl seiner Einsendungen mit je fünf Kassenbons ganz wesentlich auch von der Gesamtzahl der Einsendungen aller Kunden abhäng t , die an der angekü n- digten Verlosung teilnehmen. Im Übrigen wird nach der Äußerung des Jungen und der Aussage Thomas Gottschal k s " Da hat er Recht " zu der zutreffenden Erläuterung übergeleitet, dass es für fünf gekaufte H . - Produkte jeweils eine Gewinnchance gibt . Ein Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt liegt auch nicht dar in , dass in dem sich an die Belehrung über die Teilna hme - und Gewinnmöglichkeiten a n- schließenden Teil des Werbespots die beiden Familien ihre Einkaufswagen mit Produkten der Beklagten füllen und dabei ersichtlich über einen bestehenden Bedarf hinaus einkaufen. Insoweit handelt es sich worauf die Revision m it Recht hinweist um eine bloß werbetypische Übertreibung, die nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG nicht zu beanstanden ist . III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich a uch nicht aus anderen Gründen als richt ig dar (§ 561 ZPO). 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die b e- anstandete Gewinnspielwerbung nicht gegen das Per - se - Verbot der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG verstößt. a) Diese Vorschrift kann zwar auch bei einer Gew innspielkopplung a n- wendbar sein, wenn Kinder unmittelbar zum Kauf des gekoppelten Produkts aufgefordert werden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III 25 26 27 28 - 12 - Rn. 28.9). E ine unmittelbare Aufforderung zum Kauf setzt aber eine n Kaufappell voraus , für de n eine Ansprache i m Imperativ typisch, jedoch nicht unerlässlich ist (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 28.8; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 61 ; Mankowski, WRP 2008, 421, 423 ). Dagegen ist nicht erforderlich, dass die Aufforderung im Wege eines Direktkontakts zum umworbenen Kind erfolgt, da d ie Vo rschrift anderenfalls weitgehend leer liefe ( vgl. Fezer/Scherer aaO Anh. UWG Nr. 28 Rn. 14; Ma n- kowski, WRP 2008, 421, 423; aA Steinbeck, WRP 2008, 865, 868 , wonach nur die persönliche Ansprache von Kindern im Rahmen einer Verkaufsveransta l- tung erfasst s ein soll ). b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen , dass die angegriffene Werbung keine unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder im Si nne der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG enthält . Entgegen der Ansicht der Revisionserwide rung lässt sich der Aussage " einfach fünf leckere H. - Produkte kaufen und gewinnen " kein an Kinder geric h- tete r Kaufappell entnehmen . Selbst wenn man dar in eine unmittelbare Aufford e- rung zum Kauf und nicht lediglich eine Information über die Teilnahmevorau s- s etzungen des Gewinnspiels sehen wollte, ist diese jedenfalls nicht gezielt an Kinder gerichtet. Da Nr. 28 des Anhangs nicht jede an Kinder gerichtete We r- bung untersagen will (vgl. Erwägungsgrund 18 Satz 4 der Richtlinie 2005/29/ EG), ist für die Anwendung dieser Bestimmung entscheidend, dass Kinder j e- denfalls gezielt angesprochen w e rd en . Nicht erfasst ist dagegen eine an jede r- mann gerichtete Werbung, von der sich auch Kinder angesprochen fühlen kö n- nen (vgl. Köhler in Köhler/ Born kamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 28.7). So liegt der Fall hier. Z ur Teilnahme an dem von der Beklagten vera n- sta l teten Gewinnspiel und dem dafür erforderlichen Kauf ihrer Produkte soll e r- 29 30 31 - 13 - kennbar jedermann animiert werden. Das kommt schon darin zum Ausdruck , dass sämtliche Mitglieder der im Werbespot auftretenden Familie durch Übe r- gabe von Produkten der Beklagten ausdrücklich angesprochen werden. Auch die vom Berufungsgericht festgestellte Gestaltung des Werbespots, insbeso n- dere die Verwendung einer einfach gehaltenen Sprache und der Auftritt von Kindern, rechtfertigt nicht die Annahme, die Werbung sei gezielt an Kinder g e- richtet und spreche lediglich daneben auch Erwachsene an. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass Süßigkeiten der von der Beklagte n bewo r- benen Art bei Kindern besonders beliebt sein mögen . c) Liegen die Voraussetzungen der Nr. 28 des Anhangs nicht vor, kann die Frage offenbleiben, ob dieser Tatbestand im Streitfall überhaupt anwendbar ist. Bedenken gegen eine Anwendung könnten si ch daraus ergeben, dass es sich vorliegend um audiovisuelle kommerzielle Kommunikation im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziffer ii und Buchst . h der Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste handelt. Insoweit wird im Schrifttum unter Ber u- fu ng auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG teilweise angenommen, die Bestimmung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 2010/13/EU, die durch § 6 Abs. 2 JMStV umgesetzt wird, habe Vorrang vor Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG in Verbindung mit Nr. 28 des Anhangs und schließe dessen A n- wendung aus (zu Art. 9 Abs. 1 Buch s t. g der Richtlinie 2010/13/EU oder den Bestimmungen der zuvor gültigen einschlägigen Richtlinien Fezer/Scherer aaO Anhang UWG Nr. 28 Rn. 7; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anhang z u § 3 Ab s. 3 Rn. 28.18; Mankowski, WRP 2 008, 421, 429; vgl. auch Regierungsen t- wurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb aaO S. 34). 2. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch kein Ve rstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i n Verbindung mit § 6 Abs. 2 JMStV vor. Dabei kann dahinstehen, 32 33 - 14 - ob es sich bei dieser Vorschrift um eine Marktverhaltensregelung handelt. Es fehlt jedenfalls an einem direkten Kaufappell an Kinder oder Jugendliche (dazu vorstehend Rn. 30) . Die Werbung enthält auch keine unmittelbare Aufforderung an Kinder oder Jugendliche, ihre Eltern oder Dritte zum Kauf der beworbenen Produkte zu bewegen. 3 . Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht nicht geprüft, ob die angegriffene Gewinn spielkopplung wie von der Klägerin geltend gemacht gegen §§ 3, 4 Nr. 2 UWG verstößt. D ie Gewinnspielwerbung der Beklag t en ist indes nicht geeignet, die g eschäftliche Unerfahrenheit minde r- jährige r Verbraucher auszunutzen, was der Senat auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen selbst beurteilen kann. Danach handelt es sich bei den beworbenen Fruchtgummis um Produ k- te, die regelmäßig auch von Kindern und Jugendlichen gekauft werden, und deren Eigenschaften und Preiswürdigkei t ihnen hinreichend bekannt sind. Auch für minderjährige Werbeadressaten wird zudem die finanzielle Gesamtbela s- tung eine r Teilnahme am Gewinnspiel deutlich , die sich im Rahmen ihres übl i- chen Taschengelds hält (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Rn. 19, 22 = WRP 2006, 69 Zeitschrift mit Sonnenbrille ; BGH, GRUR 2009, 71 Rn. 16 ff. Sammelaktion für Schoko - Riegel). Eine Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit von Minderjährigen erfolgt durch den Werbespot auch nich t deshalb , weil sie - wie das Berufung s- gericht angenommen hat - durch eine unzutreffend suggerierte Gewinnchance zu einem Kauf über Bedarf verleitet werden. D er Auftritt des blonden Jungen, der auf " viel größere Gewinnchancen " bei dem mit Produkten der Bek lagten gefüllten Einkaufswagen seiner Mutter hinweist , ist nicht geeignet, eine unricht i- ge Vorstellung über die Gewinnchancen hervorzurufen. Seine Aussage wird 34 35 36 - 15 - durch die Antwort von Thomas Gottschalk " Da hat er Recht, denn für fünf g e- kaufte H . - Produkte gibt es jeweils eine Gewinnchance " auf die an der Verlosung teilnehmenden Einsendungen bezogen. Das ist nicht zu beanstanden. Zudem wissen nach der Lebenserfahrung schon Minderjährige , dass die Gewinncha n- cen bei einer steigenden Zahl der an einer Verlosung teilnehmende n Einse n- dungen abnehmen . Da ein bestimmte r Kunde das Verhalten der anderen Ku n- den nicht beeinflussen kann, trifft im Übrigen die Aussage zu, mit einem Kauf von mehr Produkten seien größere Gewinnchancen verbunden. Wie der Senat bereits für Sammel - und Treueaktionen entschie den hat (BGH, GRUR 2009, 71 Rn. 15 Sammelaktion für Schoko - R iegel), gilt zudem auch für Gewinnspielkopplungen, dass sie wegen der Notwendigkeit, Kinder und Jugendliche auf das alltägliche Marktgeschehen in de r Welt der Erwachs e- nen vorzubereiten, nicht generell unzulässig sind. Dabei ist vorliegend zu b e- rücksichtigen, dass sich der Wert der Hauptgewinne von 5.000 Einzelhandel üblicher Gewinnspiele hält und nicht ersichtlich ist, dass Minde r- jährige dadurch stärker als bei vergleichbaren Sach - oder Barprämien dazu veranlasst würden , Lakritz und Fruchtgummi im Übermaß zu erwerben. 4 . Die beanstandet e Gewinnspielwerbung der Beklagten erfüllt auch k e i- nen der Tatbestände irreführender oder aggressiver Geschäftspraktiken , auf die sich die Klägerin noch berufen hat . Ohne das Hinzutreten besonderer Umstä n- de im Einzelfall lässt sich ein e Gewinnspielkopplung weder als aggressive (Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG) noch als irreführende Geschäftspraktik ( Art. 6 und 7 der Richtlinie 2005/29/EG ) ansehen (BGHZ 187, 231 Rn. 22, 25 Millionen - Chance II). Solche Umstände sind im Streitfall nicht festgestellt u nd von der Klägerin auch nicht vorgetragen . Die Klägerin macht nicht geltend, dass die Beklagte den angesprochenen Verkehr unter Druck gesetzt , in die Irre g e- 37 38 - 16 - führt oder auch nur unzureichend über die Teilnahmebedingungen oder G e- winnmöglichkeiten unterricht et hat. 5 . Mit dem Hauptantrag erweisen sich auch die darauf rückbezogenen Folgeansprüche sowie der Antrag auf Erstattung der Abmahnkosten als unb e- gründet. I V. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO) , ist das angefochte ne Urte il aufzuheben . A uf die Berufung der Beklagten ist das landg e- richtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO . Büscher Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 08.02.2012 - 84 O 215/11 - OLG Köln, Entscheidung vom 21.09.2012 - 6 U 53/12 - 39 40 41
Full & Egal Universal Law Academy