BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 193/00Verkündet am: 10. Oktober 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja FilmauswertungspflichtBGB § 133 CZum Inhalt der Auswertungspflicht bei einem Filmverleihvertrag.BGH, Urt. v. 10. Oktober 2002 - I ZR 193/00 - OLG München LG München I - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmannund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm undDr. Büscherfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 29. Zivilsenats desOberlandesgerichts München vom 31. Mai 2000 im Kostenpunktund insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage ab-gewiesen hat.In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte stellt Spielfilme her und vertreibt sie. Die Klägerin ist einFilmverleih.Durch Lizenzvertrag vom 12. Dezember 1994, dem ein sog. Deal Memovom 11. Februar 1993 vorausgegangen war, übernahm es die Klägerin, die von - 3 -der Beklagten vertriebenen Filme an Lichtspieltheater zu vermieten. Nach die-sen Vereinbarungen waren die Kosten der Werbung zunächst von der Klägerinzu bezahlen, letztlich aber von der Beklagten zu tragen, weil sie - nach Abzugder Vertriebsprovision der Klägerin (15 % der Einnahmen nach Steuern) - ausden Einspielerlösen zu decken waren.In den Jahren 1995 und 1996 produzierte die Beklagte mit der A. GmbH den Film "D. ", eine Neuverfilmung des bekannten Kinder-buchs von C. . Der Film wurde mit einem Aufwand von etwa 30 Mio. DMals Film für Familien mit Kindern, der auch Erwachsene ansprechen sollte, her-gestellt.Am 3. Oktober 1996 begann die Kinovorführung des Films mit 296 Film-kopien. Im Hinblick auf die guten Einspielergebnisse der ersten Woche bat dieKlägerin die Beklagte um Zustimmung zum Einsatz weiterer 59 Kopien. In derzweiten Woche wurden 320, in der siebten Woche 358 Kopien eingesetzt. DieAuswertungsergebnisse in der Zeit vom 3. Oktober 1996 bis zum 8. Januar1997 sind in der Anlage K 12 dargestellt.Mit Schreiben vom 25. Oktober 1996 warf die Beklagte der Klägerin eineVerletzung des Lizenzvertrags vor, weil sie die Zahl der Kinovorführungen nurunzureichend überprüfe. Sie bat "dringend, Anweisungen an die Filialen zu ge-ben, ab Donnerstag, den 31. Oktober 1996, den Film in mindestens drei Vor-stellungen in allen mittleren und großen Orten sowie in mindestens zwei Vor-stellungen auch unter der Woche in kleineren Orten wieder zum Einsatz zubringen". In Schreiben vom 28. Oktober sowie vom 4. und 8. November 1996beanstandete die Beklagte weiter in schärfer werdendem Ton, daß sich dieKlägerin nur unzureichend darum bemühe, die Zahl der Kinovorstellungen wie-der zu erhöhen. Die Klägerin übersandte mit Schreiben vom 13. November - 4 -1996 einen Plan für den Einsatz des Films in den wichtigsten Städten ab dem14. November 1996, mit dem sich die Beklagte einverstanden erklärte.Der Klägerin stand aus der Zusammenarbeit mit der Beklagten gegendiese eine Forderung in Höhe von 92.148,09 DM zu. Bis zum Eintritt derRechtshängigkeit des vorliegenden Rechtsstreits ermäßigte sich die Forderungum 3.695,45 DM und bis zum Erlaß des landgerichtlichen Urteils um weitere2.875,65 DM.Die Klägerin hat am 27. März 1998 einen Vollstreckungsbescheid desAmtsgerichts Hamburg über den Betrag ihrer ursprünglichen Forderung von92.148,09 DM (zuzüglich Zinsen) erwirkt, gegen den die Beklagte fristgerechtEinspruch eingelegt hat.Die Klägerin hat den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich einesTeilbetrags von 6.571,29 DM für erledigt erklärt und beantragt,den Vollstreckungsbescheid hinsichtlich des 85.576,80 DM über-steigenden Betrages aufzuheben und im übrigen den Einspruch derBeklagten zurückzuweisen.Die Beklagte hat entgegnet, die Klägerin habe sich ihr gegenüber durchunzureichende und unprofessionelle Auswertung des Films schadensersatz-pflichtig gemacht. Die Klägerin sei - auch wegen der beträchtlichen Herstel-lungskosten des Films und des hohen Werbebudgets von letztlich2.782.000 DM - zu einer bestmöglichen Auswertung des Films verpflichtet ge-wesen. Zumindest in der ersten Woche hätte die Klägerin deshalb den Film inallen Kinos in den Nachmittagsvorstellungen und in den Abendvorstellungen(20 Uhr bzw. 20.30 Uhr) vorführen lassen müssen und auf eine Vorführung desFilms in den Abendvorstellungen frühestens nach Vorliegen der Einspielergeb- - 5 -nisse des ersten Wochenendes verzichten dürfen. Jedenfalls in den ersten dreiWochen sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den Film in den Nachmittagsvor-stellungen (einschließlich der Vorstellung um 18 Uhr), d.h. täglich zumindest inzwei Vorführungen, zeigen zu lassen. Tatsächlich sei der Film jedoch nur in denMittags- und den frühen Nachmittagsstunden vorgeführt worden, in vielen Kinostäglich nur in einer Vorstellung und dies häufig schon um 13 Uhr. Die Klägerinhabe ihr gegenüber den Kinobesitzern bestehendes Recht, die Anzahl und denZeitpunkt der Vorstellungen zu bestimmen, in den ersten drei Wochen nur un-zureichend ausgeübt. Durch die unzulängliche Auswertung des Films sei derBeklagten ein Schaden von mindestens 900.000 DM entstanden. Mit ihrem be-haupteten Schadensersatzanspruch hat die Beklagte gegen die Klageforderungaufgerechnet.Die Klägerin hat demgegenüber vorgebracht, sie habe sich um eine best-mögliche Filmauswertung bemüht. Der Film sei nur für Vorstellungen um 16 Uhroder früher geeignet gewesen; er sei vielfach täglich in zwei bis drei Vorstellun-gen und am Wochenende in zusätzlichen Vorstellungen gezeigt worden. DieKlägerin hat weiter behauptet, sie habe die Vorführung des Films nie bewußtauf eine Vorstellung pro Tag beschränkt; in kleinen Orten sei allerdings gegeneine solche Einschränkung nichts einzuwenden. Sie könne die Kinobetreibernicht zwingen, einen Film zu bestimmten Zeiten vorzuführen. Diese seien zwarvertraglich verpflichtet, in einer Zeit von drei bis fünf Wochen feste Vorstel-lungstermine einzuhalten; es sei aber nicht üblich, solche Ansprüche geltend zumachen, da jedes Verleihunternehmen auf eine gute Zusammenarbeit mit denKinobesitzern angewiesen sei. Im übrigen habe sich die Beklagte in ihrenSchreiben vom 27. September und 13. November 1996 mit den Auswertungs-plänen der Klägerin einverstanden erklärt. Die Schadensersatzforderung derBeklagten sei schließlich auch der Höhe nach nicht nachvollziehbar. - 6 -Das Landgericht hat den Vollstreckungsbescheid des AmtsgerichtsHamburg vom 27. März 1998 hinsichtlich eines Teilbetrags von 85.576,80 DM(mit Zinsen) aufrechterhalten und im übrigen aufgehoben. Hinsichtlich einesTeilbetrags von 2.875,65 DM hat es die Erledigung der Hauptsache festgestellt.Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungs-verfahren hat sich die Forderung der Klägerin aufgrund weiterer Einspielerlöseauf 75.604,60 DM ermäßigt. Hinsichtlich des übersteigenden Betrags haben dieParteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Beklagte hatim Berufungsverfahren Widerklage auf Verurteilung der Klägerin zur Aus-kunftserteilung erhoben.Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das landge-richtliche Urteil und den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hamburgaufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat es gleichfalls ab-gewiesen (OLG München ZUM 2000, 1093).Mit ihrer Revision wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrerKlage durch das Berufungsgericht. Die Beklagte beantragt, die Revision zu-rückzuweisen.Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Beklagte befugt ge-wesen sei, gegen die ihrer Höhe nach unstreitige Klageforderung aufzurechnen.Ihr stehe gegen die Klägerin wegen Verletzung der Pflicht aus dem Lizenzver- - 7 -trag vom 12. Dezember 1994, den Film "D. " auszuwerten, zu-mindest für die Zeit vom 10. bis 23. Oktober 1996 ein Schadensersatzanspruchzu, dessen Höhe die Klageforderung übersteige.Da der Lizenzvertrag die Auswertungspflicht der Klägerin nicht ausdrück-lich regele, sei der Inhalt dieser Pflicht nach Treu und Glauben unter Berück-sichtigung der beiderseitigen Interessen zu bestimmen. Die Klägerin hätte aufdas Interesse der Beklagten Rücksicht nehmen müssen, mit der Kinoauswer-tung einen Teil der für die Filmherstellung aufgewendeten Gelder einzuspielen,um insgesamt einen Gewinn zu erwirtschaften. Sie sei demgemäß zu einerAuswertung verpflichtet gewesen, die ein optimales wirtschaftliches Ergebnisermöglicht hätte. Dies habe auch in ihrem eigenen Interesse gelegen, obwohlsie in einem Fall der vorliegenden Art, in dem die Beklagte die gesamten Her-ausbringungskosten zu tragen habe, auch durch den Vertrieb anderer Filmehabe Gewinn machen können.Die Klägerin sei danach verpflichtet gewesen, den Film in den erstenWochen in möglichst vielen Vorstellungen einzusetzen. Durch die dem Filmstartvorausgegangene und ihn begleitende Werbung sei mit erheblichen Kostenversucht worden, das Publikumsinteresse zu wecken, das dann auch hätte be-friedigt werden müssen. Dies wäre auch deswegen von großer Bedeutung ge-wesen, weil eine gute Publikumsresonanz am Anfang einem Film auch in denfolgenden Wochen eine höhere Zahl von Zuschauern verschaffen könne.Ihre Pflicht zur optimalen Auswertung des Films habe die Klägerin - auswelchen Gründen auch immer - jedenfalls in der zweiten und dritten Auswer-tungswoche in schwerwiegender Weise verletzt. Es könne als zutreffend unter-stellt werden, daß die in der ersten Woche erzielten Vorführungszahlen - wiedie Klägerin vortrage - einer vertragsgemäßen Filmauswertung entsprochen - 8 -hätten. Auch insoweit verblieben allerdings Bedenken; immerhin sei aber dasErgebnis des ersten Wochenendes (143.536 Besucher, Kinoeinnahmen von1.317.144 DM) von den Parteien übereinstimmend als gut bewertet worden.In der zweiten Woche sei die Zahl der Vorführungen trotz einer Erhöhungder Anzahl der eingesetzten Kopien um 15 % zurückgegangen, die Besucher-zahl um 17 % (von 186.409 auf 154.393). Die Zahl der Vorführungen pro Kopieund Woche sei von 15,6 auf 12,3 und pro Tag von 2,3 auf 1,8 gesunken.Trotz einer weiteren Erhöhung der Anzahl der eingesetzten Kopien seidie Zahl der Vorführungen in der dritten Woche weiter um 14 % abgesunken,die Anzahl der Vorführungen pro Kopie und Woche auf 10,1 und die Zahl derVorführungen pro Kopie und Tag auf 1,4. Die Besucherzahl sei mit 150.155 na-hezu konstant geblieben.Die Verringerung der Zahl der Vorführungen in der zweiten und drittenWoche habe die Klägerin nicht ausreichend erklären können. Den Vorwürfender Beklagten in ihren Schreiben vom 25. und 28. Oktober sowie vom 4. und8. November 1996, die Klägerin habe die Vorführungszahlen in nicht gerecht-fertigtem Umfang gesenkt, habe diese nicht widersprochen.Die Klägerin sei wegen ihrer Vertragsverletzung zum Schadensersatzverpflichtet. Bei der Höhe des Schadensersatzanspruchs sei zu berücksichti-gen, daß eine Herabsetzung der Zahl der Vorführungen nicht zu einem ent-sprechenden Rückgang der Besucherzahl führe, da das Publikum zum Teil indie angebotenen Vorführungen ausweiche. Der Einnahmeausfall, der durch diezu geringe Zahl von Vorführungen verursacht worden sei, werde auf minde-stens 10 % (260.310 DM) geschätzt. Von entsprechenden Einnahmen hättender Beklagten - nach Abzug der Vertriebsprovision der Klägerin von 15 % - zur - 9 -Deckung der von der Klägerin vorverauslagten Herausbringungskosten und alsGewinnanteil 106.206 DM zugestanden und damit ein die Klageforderung über-steigender Betrag.II. Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung haben Erfolg.Auf das Schuldverhältnis der Parteien findet das Bürgerliche Gesetzbuchin der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5Satz 1 EGBGB).1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht - und von der Revisionnicht angegriffen - angenommen, daß die Klägerin aufgrund des Lizenzvertra-ges als Inhaberin eines ausschließlichen Nutzungsrechts auch ohne entspre-chende ausdrückliche Regelung verpflichtet gewesen sei, den Film "D. " durch Kinovorführungen auszuwerten.Bei einem Filmverleihvertrag ist eine Auswertungspflicht auch ohne aus-drückliche Vereinbarung insbesondere dann anzunehmen, wenn - wie im vor-liegenden Fall - eine Verteilung des Einspielergebnisses unter den Vertrags-parteien vereinbart ist (vgl. BGHZ 2, 331, 335 - Filmverwertungsvertrag; vgl.weiter Schricker/Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., §§ 31/32 UrhG Rdn. 12;Obergfell, Filmverträge im deutschen materiellen und internationalen Privat-recht, 2001, S. 153; ferner - zum Patentrecht - BGH, Urt. v. 20.7.1999- X ZR 121/96, GRUR 2000, 138 f. = WRP 1999, 1297 - Knopflochnähma-schinen; Benkard/Ullmann, Patentgesetz, 9. Aufl., § 15 Rdn. 79; Bartenbach/Gennen, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, 5. Aufl., Rdn. 1896). Der Um-stand, daß die Beklagte auch die sog. Herausbringungskosten (insbesonderedie Kosten für die Werbung und die Filmkopien) zu tragen hatte, spricht hierzusätzlich für eine Auswertungspflicht der Klägerin. - 10 -Bei einer Verletzung der von ihr danach übernommenen Auswertungs-pflicht ist die Klägerin nach den Grundsätzen über die Haftung wegen positiverVertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. dazu auch BGH, Urt.v. 24.9.1979 - KZR 14/78, GRUR 1980, 38, 40 - Fullplastverfahren; Urt. v.4.3.1982 - I ZR 107/80, NJW 1983, 1188, 1189 - Persönlichkeiten Europas).2. Die Auslegung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nach dem Li-zenzvertrag verpflichtet gewesen, den Film in einer Weise auszuwerten, die einoptimales wirtschaftliches Ergebnis ermögliche, hält jedoch der revisionsrechtli-chen Nachprüfung nicht stand.a) Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sachedes Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschränkten revisi-onsrechtlichen Überprüfung danach, ob gesetzliche Auslegungsgrundsätze,Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung aufVerfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unterVerstoß gegen Verfahrensvorschriften außer acht gelassen worden ist. Leidetdie tatrichterliche Auslegung an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechts-fehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht (vgl. BGHZ 150, 32, 37 - Uni-katrahmen, m.w.N.). Dies ist hier der Fall, weil das Berufungsgericht den Ausle-gungsgrundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ149, 337, 353; 150, 32, 39 - Unikatrahmen, m.w.N.) nicht beachtet und einseitigdie Interessen der Beklagten berücksichtigt hat.b) Die Klägerin konnte bei angemessener Berücksichtigung auch ihrerInteressen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht zur bestmögli-chen Filmauswertung verpflichtet sein, sondern nur dazu, alle zumutbaren An-strengungen für eine erfolgreiche Filmauswertung zu unternehmen. Die An- - 11 -nahme, die Klägerin sei zur bestmöglichen Auswertung verpflichtet gewesen,d.h. zur Auswertung allein unter dem Gesichtspunkt der Erzielung des höchst-möglichen Ertrags für die Beklagte, berücksichtigt nicht, in welchem Umfang esder Klägerin zumutbar war, eigene - der Beklagten bekannte - Interessen beider Bemühung um eine möglichst ertragreiche Auswertung zurückzustellen. DieKlägerin macht insoweit unwiderlegt geltend, daß sie als Filmverleih nicht nurdie Interessen anderer Filmhersteller, deren Filme sie gleichzeitig im Verleihgehabt habe, habe berücksichtigen müssen, sondern auch im Interesse einerdauerhaften Zusammenarbeit mit den Kinobesitzern nicht rücksichtslos vonRechten zur Bestimmung der Art und des Umfangs von Kinovorführungen hätteGebrauch machen können.In die Beurteilung, was der Klägerin an Auswertungsanstrengungen zu-mutbar war, ist allerdings - wie die Revisionserwiderung zu Recht geltendmacht - auch einzubeziehen, daß das wirtschaftliche Risiko der Filmauswertunghier mehr als üblich die Beklagte traf, weil diese letztlich die gesamten sog.Herausbringungskosten zu tragen hatte und deshalb besonders auf redlicheund wirksame Bemühungen der Klägerin angewiesen war. Dieser Umstandfand auch in Nr. 12 a des Lizenzvertrags seinen Ausdruck, der die Klägerin ver-pflichtete, ihre Vertriebspläne mit der Beklagten abzustimmen, wobei dieserletztlich die Entscheidung zustand.3. Die Revision rügt weiter mit Erfolg, daß sich das Berufungsgericht beider Entscheidung darüber, in welcher Art und Weise der Film auszuwerten war,nicht - wie von der Klägerin beantragt - der Hilfe eines Sachverständigen be-dient hat. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, daß das Berufungsgerichtdiese Frage aus eigener Sachkunde, insbesondere in Kenntnis des in der Bran-che Üblichen, beurteilen konnte. Es läßt sich vor allem - anders als das Beru-fungsgericht gemeint hat - nur mit besonderer Sachkunde beurteilen, ob der - 12 -Film "D. " nach den gegebenen Umständen vertragsgemäß nurdurch möglichst viele Vorführungen in den ersten Wochen ausgewertet werdenkonnte.4. Die Beklagte, die im Wege der Aufrechnung einen Schadensersatzan-spruch wegen positiver Vertragsverletzung geltend macht, trägt die Beweislastdafür, daß die Klägerin objektiv gegen ihre Vertragspflichten verstoßen hat (vgl.BGHZ 61, 118, 120; BGH, Urt. v. 28.9.1989 - VII ZR 152/88, NJW-RR 1990, 28,29; Urt. v. 11.7.1995 - X ZR 123/92, NJW-RR 1995, 1241, 1242). Dagegen wä-re es gegebenenfalls Sache der Klägerin darzulegen und zu beweisen, daß ihrdie Erfüllung von Auswertungspflichten, insbesondere auch ein strengeres Vor-gehen gegen die mit ihr vertraglich verbundenen Kinobetreiber, unter den ge-gebenen Umständen unzumutbar geworden ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.1.1974- I ZR 105/72, UFITA 71 [1974] S. 184, 188; Urt. v. 5.1.1962 - I ZR 81/60, Um-druck S. 13 [unveröffentlicht]; Obergfell aaO S. 153; Stumpf/Groß, Der Lizenz-vertrag, 7. Aufl., Rdn. 164 f.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag,4. Aufl., Rdn. 283; Benkard/Ullmann aaO § 15 Rdn. 82).5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Höhe des ange-nommenen Schadensersatzanspruchs der Beklagten kann schon deshalb nichtaufrechterhalten werden, weil nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nochnicht feststeht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Klägerin ihrevertragliche Auswertungspflicht verletzt hat. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg,daß sich das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Grundlagen für seineSchadensschätzung nicht mit dem Vorbringen der Klägerin befaßt hat, die Ver-ringerung der Zahl der Vorstellungen in der zweiten und dritten Auswertungs-woche sei jedenfalls durch einen unüblich hohen Einsatz von Filmkopien bis zurneunten Woche ausgeglichen worden. - 13 -III. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil im Ko-stenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Klage abge-wiesen hat. In diesem Umfang war die Sache zur anderweiten Verhandlung undEntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen.Ullmannv. Ungern-SternbergStarckBornkammBüscher
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