BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 194/03 Verkündet am: 7. März 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 B, 157 C, Gh, 705, 730 ff. a) Bei nach dem Wortlaut (scheinbar) widersprüchlichen Bestimmungen eines Gesellschaftsvertrages (hier: Übernahmerecht, Abfindungs- und Mandanten-schutzklausel in einem Steuerberatungs-Sozietäts-Vertrag) ist einer Ausle-gung der Vorzug zu geben, bei welcher jeder Vertragsnorm eine tatsächliche Bedeutung zukommt, wenn sich die Regelungen ansonsten als ganz oder teilweise sinnlos erweisen würden. b) Erfüllt ein Gesellschafter nach seinem Ausscheiden eine vorher entstandene Schuld der Gesellschaft (hier: Steuerschuld) ist der Erstattungsanspruch als unselbständiger Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsbilanz aufzu-nehmen. BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03 - OLG Hamm LG Arnsberg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. April 2003 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage des Beklagten abgewiesen worden ist. Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Dem Rechtsstreit liegt eine Auseinandersetzung der Parteien über wech-selseitige Ansprüche aus der Beendigung einer zwischen ihnen bestehenden Steuerberaterpraxis zugrunde. Die Parteien haben sich mit Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zu dem gemeinsamen Betrieb einer Steuerberaterpraxis zusammengeschlossen - 3 - mit zuletzt hälftiger Gewinnbeteiligung. Im Februar/März 2001 warf der Beklagte der Klägerin eine Untreuehandlung vor. Im Hinblick auf diesen von der Klägerin bestrittenen Vorwurf hat der Beklagte der Klägerin am 13. Juli 2001 ein Schrei-ben übergeben, mit dem er für den 31. Juli 2001 eine Gesellschafterversamm-lung einberief mit dem Tagesordnungspunkt "Ausschließung der Gesell- schafterin M.-H.". Dem angedrohten Ausschluß kam die Klägerin zu- vor, indem sie mit Schreiben vom 27. Juli 2001 das Gesellschaftsverhältnis frist-los kündigte. Seit dem 31. Juli 2001 betreibt sie eine eigene Steuerberaterpra-xis. Ebenfalls am 27. Juli 2001 schrieb sie die Mandanten der Gesellschaft an, wies auf die fristlose Kündigung und ihre neue Praxisanschrift hin und bot unter Beifügung einer Vollmacht an, weiterhin in steuerlichen Angelegenheiten zur Verfügung zu stehen. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage vom Beklagten die Erstattung von Zahlungen, die sie nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft auf deren Steuerschulden erbracht hat. Der Beklagte begehrt widerklagend die Feststel-lung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin für Schäden, die ihm durch die seiner Ansicht nach unberechtigte fristlose Kündigung der Klägerin sowie die Mandantenmitnahme entstanden sind. Das Landgericht hat der Klage und - in eingeschränktem Umfang - der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufungen der Parteien hat das Berufungs-gericht die Widerklage abgewiesen und der Klage nur in Form der Feststellung, daß die gezahlten Beträge in die zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz einzustellen seien, stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte das Widerklagebegehren weiter. Mit der Anschlußrevision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des ihrem Zahlungsantrag stattge-benden erstinstanzlichen Urteils. - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten ist begründet und führt im Umfang der An-fechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin hat kei-nen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im we-sentlichen ausgeführt: Die von der Klägerin nach ihrem Ausscheiden geleiste-ten Zahlungen unterlägen im Hinblick auf die zwischen den Parteien durchzu-führende Auseinandersetzung ihrer gesellschaftsrechtlichen Beziehungen einer Durchsetzungssperre. Die Leistungsklage sei in ein Feststellungsbegehren, die Forderung als unselbständigen Posten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen, umzudeuten und in diesem Umfang begründet. Die Widerklage sei unbegründet, da das Wettbewerbsverbot in § 7 des Sozietätsvertrages vom 27. Dezember 1991 im Hinblick auf die Regelung in § 20 Abs. 2 (d) des Vertrages unwirksam sei. II. Zur Revision des Beklagten: Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Abweisung der Widerklage halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsge-richt habe den - in der Berufungsinstanz unstreitigen - Vortrag der Parteien, ihrem Vertragsverhältnis sei der Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zugrunde zu legen und nicht der irrtümlich vom Landgericht herangezogene Vertragsentwurf, unberücksichtigt lassen müssen. - 5 - Da unstreitiger neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz zu be-rücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 18. November 2004 - XI ZR 229/03, NJW 2005, 291, 292 f. m.w.Nachw.), war das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gehalten, seiner Entscheidung den unstreitig das vertragliche Verhältnis der Parteien regelnden Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zugrunde zu le-gen. 2. Das Berufungsgericht durfte jedoch die Frage, ob der Beklagte die Übernahme der Gesellschaft erklärt hat, eine Möglichkeit, die ihm in § 16 Abs. 3 (d) des Sozietätsvertrages für den Fall der Kündigung einer zweigliedrigen Ge-sellschaft eröffnet ist, nicht unentschieden lassen. Denn nur im Fall der Über-nahme kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Wettbe-werbsverbots aus § 7 des Vertrages in Betracht. Liegt keine Übernahme vor, richtet sich die Auseinandersetzung der Parteien, bezogen auf die ehemals gemeinsamen Mandatsverhältnisse, nach § 21 des Sozietätsvertrages. Diese Regelung enthält kein Wettbewerbsverbot, sondern sieht in § 21 Abs. 3 vor, daß die Mandanten durch Rundschreiben aufzufordern sind mitzuteilen, mit welchem der Gesellschafter sie das Beratungsverhältnis fortzusetzen wün-schen. a) Hat der Beklagte die Übernahme erklärt, kommt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Ver-stoßes der Klägerin gegen das Wettbewerbsverbot in § 7 des Vertrages grund-sätzlich in Betracht. § 7 des Vertrages, der ein Wettbewerbsverbot in Form einer Mandantenschutzklausel enthält, ist entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts nicht wegen Widersprüchlichkeit zu § 20 Abs. 2 (d) des Vertrages un-wirksam. § 7 enthält ein wirksames, nämlich ein in zeitlicher, räumlicher und gegenständlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreitendes (s. allg. zu diesen Anforderungen Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, ZIP 2000, - 6 - 1337, 1338 f.) vertragliches Wettbewerbsverbot. Deshalb kann ein auf die Ver-letzung von § 7 des Vertrages gestützter Schadensersatzanspruch nicht mit der vom Berufungsgericht herangezogenen Begründung abgelehnt werden. aa) Zwar ist die Auslegung eines Vertrages grundsätzlich Sache des Tat-richters. Das Revisionsgericht prüft nur, ob gesetzliche oder allgemein aner-kannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st.Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83). Gemessen hieran ist die Auslegung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, da sie gegen wesentliche Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) verstößt. bb) Da neuer Sachvortrag nicht zu erwarten ist und weitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat die Vertragsbestimmun-gen selbst auslegen. § 7 des Vertrages trägt die Überschrift "Wettbewerbsverbot, Mandanten-schutz" und lautet wie folgt: "1. (a) Den Gesellschaftern ist es untersagt, sich außerhalb der Gesellschaft in deren Tätigkeitsbereich selbständig, unselb-ständig oder beratend zu betätigen, auch nicht gelegentlich oder mittelbar. ... (b) Das Wettbewerbsverbot endet zwei Jahre nach dem Aus-scheiden des Gesellschafters. Es ist beschränkt auf den OFD-Bezirk und die Mandanten, die von der Gesellschaft laufend betreut werden oder in den letzten zwei Jahren vor dem Ausscheiden beraten wurden. ..." - 7 - § 20 trägt die Überschrift "Abfindung" und lautet in Abs. 2 (d) wie folgt: "Übernimmt der ausscheidende Gesellschafter Mandate der Ge-sellschaft - sei es aufgrund einverständlicher Regelung, sei es daß die Mandanten eine Fortsetzung des Mandats mit der Ge-sellschaft ablehnen und den Ausscheidenden zu beauftragen be-absichtigen - wird der nach Buchstabe c zu ermittelnde Wert der Mandate auf das Abfindungsguthaben angerechnet. ..." Bei seiner Auslegung hat das Berufungsgericht die gesetzlichen Regeln, wonach der objektive Sinn der Bestimmungen zu ermitteln ist, nur scheinbar beachtet. Es hat nicht genügend berücksichtigt, daß nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen ist, eine vertragliche Bestimmung solle nach dem Willen der Parteien einen bestimmten, rechtserheblichen Inhalt ha-ben. Deshalb ist einer möglichen Auslegung der Vorzug zu geben, bei welcher der Vertragsnorm eine tatsächliche Bedeutung zukommt, wenn sich diese Re-gelung ansonsten als ganz oder teilweise sinnlos erweisen würde (Sen.Urt. v. 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536). Ein sinnvolles Nebeneinan-der der beiden Regelungen ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ohne weiteres möglich. Sieht - wie hier - § 20 die Zulässigkeit von Mandatsmit-nahmen unter bestimmten Voraussetzungen vor, folgt daraus bei objektiver, beiderseits interessengerechter Auslegung zugleich, daß in diesen Fällen kein Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 7 des Vertrages vorliegt. Erfüllt hingegen die Mandantenmitnahme die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 (d) nicht, liegt ein Wettbewerbsverstoß vor. Warum eine derart sinnerhaltende Auslegung dem Parteiwillen nicht entsprechen sollte, ist nicht ersichtlich. b) Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts enthält die Regelung in § 7 keine gemäß § 723 Abs. 3 BGB unzulässige Kündigungsbeschränkung. Es - 8 - handelt sich dabei nicht um eine Regelung, die dem fristlos Kündigenden ver-mögensrechtliche Verpflichtungen auferlegt, die im Ergebnis dazu führen, daß er nicht mehr frei entscheiden kann, ob er von seinem Kündigungsrecht Ge-brauch macht oder nicht (siehe hierzu BGHZ 126, 226, 230 f.). Mit der Rege-lung sind auch im Falle der fristlosen Kündigung keine unzumutbaren vermö-gensrechtlichen Verpflichtungen verbunden. Der Kündigende wird ausreichend geschützt einerseits durch den Abfindungsanspruch, in dessen Ermittlung der Wert der bei der Gesellschaft verbleibenden Mandate einfließt (§ 20 Abs. 2 (c) des Vertrages), andererseits dadurch, daß er einen darüber hinausgehenden Schaden ersetzt verlangen kann, wenn das Verhalten des oder der Mitgesell-schafter ursächlich für seine fristlose Kündigung war (Sen.Urt. v. 16. Februar 1967 - II ZR 171/65, WM 1967, 419; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 723 Rdn. 52 m.w.Nachw.). bb) Angesichts der Wirksamkeit der Regelung in § 7 stünde dem auf die Verletzung des Wettbewerbsverbots gestützten Schadensersatzanspruch des Beklagten der Einwand des rechtsmißbräuchlichen Verhaltens entgegen, wenn er, wie die Klägerin behauptet, ihre Kündigung durch ein gegen die gesell-schaftsrechtlichen Treuepflichten verstoßendes Verhalten veranlaßt ("provo-ziert") hätte. Diese Möglichkeit ist, wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit seinen Hilfserwägungen angedeutet hat, nicht ausgeschlossen. Hierzu sind weitere Feststellungen des Berufungsgerichts erforderlich. cc) Sollte nach ergänzender Sachaufklärung eine Übernahme der Ge-sellschaft durch den Beklagten nicht festgestellt werden können, kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 7 nicht in Betracht, da für diesen Fall in § 21 Abs. 3 des Vertrages eine Sonderregelung ohne Wettbe-werbsverbot oder Mandantenschutzklausel zwischen den Parteien getroffen worden ist. - 9 - dd) Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, ob dem Beklag-ten ein Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter fristloser Kündigung seitens der Klägerin zusteht, da der Beklagte, wie die Revision zu Recht rügt, sein Schadensersatzbegehren auch auf diesen Gesichtspunkt der vertraglichen Treuepflichtverletzung gestützt hat. Bei dieser Prüfung wird es ebenfalls das vorausgegangene, die Kündigung der Klägerin auslösende Verhalten des Be-klagten zu würdigen haben. III. Zur Anschlußrevision der Klägerin: Die Anschlußrevision ist zulässig aber unbegründet. Das Berufungsge-richt ist zu Recht von dem Bestehen einer Durchsetzungssperre hinsichtlich der Erstattungsansprüche der Klägerin ausgegangen. Hiergegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg. 1. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 2. Oktober 1997 - II ZR 249/96, ZIP 1997, 2120) - was auch die Anschlußrevisi-on nicht verkennt - davon aus, daß beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Durchsetzung einzelner Forde-rungen grundsätzlich ausgeschlossen ist, diese vielmehr lediglich unselbständi-ge Posten in der zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz darstellen. Zwar gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos (siehe zu möglichen Ausnahmen Sen.Urt. v. 2. Oktober 1997 aaO S. 2121 m.w.Nachw.). Ein Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Anschlußrevision nicht vor. Diese will die Durch-brechung der Durchsetzungssperre damit begründen, daß die Auseinanderset-zungsbilanz auf den - hier revisionsrechtlich mangels entgegenstehender Fest-stellungen des Berufungsgerichts zugunsten der Klägerin zu unterstellenden - Tag des Ausscheidens der Klägerin, den 31. Juli 2001, zu erstellen sei, die Zah- - 10 - lungen von der Klägerin jedoch erst Ende 2001 erbracht worden seien und da-her in die Auseinandersetzungsbilanz nicht einzustellen seien. 2. Dem kann nicht gefolgt werden. Es kommt nicht auf den Zeitpunkt der Leistung der Klägerin an, sondern darauf, daß die Klägerin mit der Zahlung eine Steuerschuld der Gesellschaft aus der Zeit vor ihrem Ausscheiden begli-chen hat, für die sie ebenso wie der Beklagte haftet und die daher als aus dem Gesellschaftsvermögen zu berichtigende Schuld in der Auseinandersetzungsbi-lanz zu berücksichtigen ist. Ein Ausgleich der Zahlung außerhalb der Auseinan-dersetzungsbilanz würde möglicherweise - wenn z.B. das Gesellschaftsvermö-gen zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden nicht ausreicht - dazu füh-ren, daß die Klägerin zur Rückzahlung in Form des Verlustausgleichs verpflich-tet wäre. Genau dieses Hin- und Herzahlen soll durch das Einstellen in die Bilanz vermieden werden. Röhricht Goette Kraemer Strohn Caliebe
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