BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 194/05 vom 16. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 16. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe gem344337 247 544 Abs. 4, Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Teil-anerkenntnis-, Teil- und Grundurteil des 6. Zivilsenats des Ober-landesgerichts D374sseldorf vom 9. Juni 2005 insoweit aufgehoben, als es der Klage in H366he von 173.984,47 200 (Provisionszahlung M. ) und 17.500,00 200 (Zahlungen K. ), jeweils nebst Zin-sen stattgegeben hat. Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde wird in H366he von 45.157,95 200 als unzul344ssig verworfen, im 334brigen als unbegr374ndet zur374ckgewiesen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 653.185,84 200 Gr374nde: I. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten ist teilweise begr374ndet, da das Berufungsgericht bei der Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs der Kl344gerin hinsichtlich der Provisionszahlungen an die Fa. M. und hin-sichtlich der Zahlungen an Frau K. in H366he von 17.500,00 200 den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (247 544 Abs. 7 ZPO). 1 - 3 - 1. Bei der Pr374fung des Anspruchs der Kl344gerin gegen den Beklagten we-gen der Provisionszahlungen an die Fa. M. hat das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten nicht vollst344ndig zur Kenntnis genommen. Es hat nicht ber374cksichtigt, dass die Provisionsvereinbarung am 7. M344rz 2002, d.h. nach Abschluss des offiziell genehmigten R344umungsverkaufs geschlossen worden und auf Seiten der Zedentin - auch - von deren "Alleingesellschafterin" H. Ma. unterzeichnet und damit nach dem Vortrag des Beklagten ausdr374ck-lich gebilligt worden ist. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass den Provisions-zahlungen keine Gegenleistungen des Beklagten zugrunde lagen, k366nnte dem Beklagten wegen der ausdr374cklichen Billigung der "Alleingesellschafterin" kein pflichtwidriges Verhalten bei der Bezahlung der Provisionsrechnung im Umfang der noch in Streit stehenden H366he vorgeworfen werden. Durch die Vorlage der Vertragsurkunde hat der Beklagte seiner Darlegungs- und Beweislast zur man-gelnden Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens gen374gt. Soweit sich die Kl344gerin darauf beruft, Frau H. Ma. habe nicht gewusst, dass der R344umungsver-kauf durch die Fa. Q. gegen Provisionszahlung und nicht durch den Beklag-ten durchgef374hrt worden sei, hier374ber sei sie von dem Beklagten arglistig ge-t344uscht worden, so dass in der Unterschrift unter der Provisionsvereinbarung keine Billigung gesehen werden k366nne, hat sie diese Behauptung zu beweisen. Die erforderliche Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht nachzuholen. 2 2. Hinsichtlich der Forderung der Kl344gerin wegen Zahlungen an Frau K. in H366he von 17.500,00 200 geht das Berufungsgericht zwar zutreffend davon aus, dass die Kl344gerin einen zum Schadensersatz verpflichtenden Versto337 des Beklagten gegen seine Gesch344ftsf374hrerpflichten gem344337 247 43 GmbHG bewiesen hat. Die Zuerkennung des Anspruchs beruht aber ebenfalls auf einem Versto337 gegen Art. 103 GG, da das Berufungsgericht auch insoweit den Sachvortrag des Beklagten in entscheidungserheblicher Weise nicht vollst344ndig zur Kenntnis genommen hat. Der Beklagte hat - unter Vorlage der diesbez374glichen Beru- 3 - 4 - fungsbegr374ndungsschrift - unwidersprochen vorgetragen, dass die Zedentin wegen der vom Beklagten pflichtwidrig geleisteten Zahlungen (auch) gegen Frau K. einen R374ckzahlungsanspruch in H366he von u.a. 17.500,00 200 gerichtlich geltend gemacht und in erster Instanz obsiegt habe. Er hat die Beiziehung der Akten des insoweit anh344ngigen Berufungsverfahrens beantragt. Diesem Antrag h344tte das Berufungsgericht entsprechen m374ssen. Hat die Zedentin in dem Ver-fahren gegen Frau K. ihren R374ckzahlungsanspruch realisiert, ist der ihr durch die Pflichtverletzung des Beklagten entstandene Schaden ausgeglichen. Jedenfalls aber h344tte das Berufungsgericht angesichts dieses Vortrags des Be-klagten darauf hinwirken m374ssen, dass die Kl344gerin ihren Klageantrag anpasst und in H366he von 17.500,00 200 lediglich die gesamtschuldnerische Verurteilung des Beklagten neben der gesondert verklagten Frau K. beantragt. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird in H366he eines Betrages von 45.157,95 200 als unzul344ssig verworfen, da die Begr374ndung der Beschwerde Zulassungsgr374nde insoweit nicht enth344lt. Im 334brigen wird die wei-tergehende Nichtzulassungsbeschwerde zur374ckgewiesen, weil keiner der im Gesetz (247 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gr374nde vorliegt, nach denen der Se-nat die Revision zulassen darf. Die insoweit erhobenen Verfahrensr374gen hat der 4 - 5 - Senat gepr374ft und f374r nicht durchgreifend erachtet. Von einer weitergehenden Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 07.04.2004 - 37 O 210/02 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 09.06.2005 - I-6 U 112/04 -
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