BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 195/06 Verk374ndet am: 19. Februar 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja UHU MarkenG 247 4 Nr. 2, 247 8 Abs. 1; UWG 247247 3, 4 Nr. 9 a) Hat der Kl344ger sein Klagebegehren auf Anspr374che aus einem Markenrecht und aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gest374tzt, kann das Berufungsgericht die Revision beschr344nkt auf die markenrechtli-chen oder die wettbewerbsrechtlichen Anspr374che zulassen. b) Eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach 247 4 Nr. 2 MarkenG braucht nicht gra-phisch darstellbar i.S. von 247 8 Abs. 1 MarkenG zu sein. c) F374r die Marke kraft Verkehrsgeltung gilt das Gebot der Bestimmtheit. Bei ei-ner als Marke kraft Verkehrsgeltung beanspruchten Farbkombination m374ssen die systematische Anordnung und das fl344chenm344337ige Verh344ltnis der Farben klar und eindeutig bestimmt sein. BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 195/06 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 19. Februar 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 13. Oktober 2006 wird als unzul344s-sig verworfen, soweit mit ihr die Klageantr344ge im Hinblick auf An-spr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz weiterverfolgt werden, und im 334brigen zur374ckgewiesen. Die Kosten der Revision tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin produziert und vertreibt Klebstoffe unter der Marke "UHU". Sie ist seit 1932 mit ihrem Produkt "UHU Alleskleber" auf dem Markt. Die Kleb-stofftube und die Umverpackung sind in der Grundfarbe Gelb mit schwarzer Beschriftung gehalten. In derselben farblichen Aufmachung vertreibt die Kl344ge-rin seit Jahrzehnten das Produkt "UHU Flinke Flasche". 1 - 3 - 2 Zur Produktpalette der Kl344gerin geh366ren dar374ber hinaus verschiedene als Sekundenkleber bezeichnete Klebstoffe. Die Beh344ltnisse dieser Kleber wei-sen eine schwarze Kappe und das in schwarzer Schrift herausgestellte Mar-kenwort "UHU" auf. F374r die weitere Beschriftung verwendet die Kl344gerin neben Schwarz auch die Farben Wei337 und Rot. Die gelbe Grundfarbe der Beh344ltnisse des Klebstoffs wird im unteren Drittel teilweise von einer roten Farbgebung ab-gel366st, die zum unteren Ende hin breiter wird. Die Verpackungskartons sind entsprechend gestaltet. Bei einem der von der Kl344gerin angebotenen Sekun-denkleber enth344lt die Umverpackung einen gr374nen Streifen mit der Angabe "ohne L366sungsmittel, keine stechenden D344mpfe". Die Kl344gerin bietet ferner Spezialklebstoffe f374r besondere Materialien an, bei denen sie f374r die Klebstoff-beh344ltnisse und die Umverpackung neben der Grundfarbe Gelb die Farbe Blau verwendet. Zum Produktprogramm der Beklagten, die ebenfalls Klebstoffe vertreibt, geh366rt seit Anfang des Jahres 2005 ein Sekundenkleber mit der Bezeichnung "PERFECT". Die Klebstofftuben und die Verpackungsaufmachungen dieses Klebstoffs sind in den Grundfarben Gelb, Schwarz und Rot gehalten. F374r die Beschriftungen hat die Beklagte ebenfalls diese Farben und die Farbe Wei337 gew344hlt. Die Einzelheiten der Aufmachung ergeben sich aus den im Klagean-trag wiedergegebenen Abbildungen. 3 Die Kl344gerin hat behauptet, sie sei mit einem Marktanteil zwischen 72% und 89% in den Jahren von 1987 bis 2003 im Produktsektor "Alleskleber" Marktf374hrerin gewesen. Gleiches gelte f374r die als Sekundenkleber bezeichneten Klebstoffe, bei der sich ihr Marktanteil zwischen 41% und 50% bewegt habe. Mit der Farbkombination Gelb/Schwarz verf374ge sie 374ber eine 374berragende Ver-kehrsbekanntheit f374r Klebstoffe. Die Kl344gerin meint, sie habe deshalb eine Mar- 4 - 4 - ke kraft Verkehrsgeltung bezogen auf Klebstoffprodukte erworben. Sie sieht den Vertrieb des von der Beklagten angebotenen Klebstoffs in der angegriffe-nen Aufmachung als eine Verletzung ihres Markenrechts und nach den Grunds344tzen des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als wettbewerbswidrig an. Die Kl344gerin hat beantragt, 5 I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr Sekundenkle-ber in der nachstehend wiedergegebenen Ausstattung an-zubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen: - 5 - Die Kl344gerin hat zudem einen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte geltend gemacht und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt. 6 7 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat einen Marken-schutz der Kl344gerin f374r eine konturlose Farbmarke mit den Farben Gelb und Schwarz in Abrede gestellt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt (LG K366ln, Urt. v. 3.2.2006 - 81 O 100/05, juris). 8 Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG K366ln GRUR-RR 2007, 100). 9 Mit ihrer vom Berufungsgericht auf die Abweisung der markenrechtlichen Anspr374che beschr344nkt zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre Klage-antr344ge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 10 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch sowohl nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG als auch wegen vermeidbarer Herkunfts-t344uschung und wegen Ausnutzung und Beeintr344chtigung der Wertsch344tzung der Produkte der Kl344gerin nach 247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 9 lit. a und b UWG sowie Anspr374che auf Auskunftserteilung und Schadensersatzanspr374che verneint. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 11 - 6 - Die Kl344gerin verf374ge nicht 374ber die von ihr in Anspruch genommene Marke kraft Verkehrsgeltung. Sie beanspruche als Benutzungsmarke jede be-liebige Kombination der Farben Gelb und Schwarz mit der einzigen Einschr344n-kung, dass die Farbe Schwarz einen Anteil von weniger als 50% ausmache. An einer solchen Marke k366nne mangels graphischer Darstellbarkeit kein Marken-schutz durch Eintragung erworben werden, weil die systematische Anordnung der betreffenden Farben in vorher festgelegter und best344ndiger Weise fehle. Diese Ma337st344be seien auch bei der Marke kraft Verkehrsgeltung nach 247 4 Nr. 2 MarkenG anzuwenden. Zwar sehe das deutsche Markenrecht das Merkmal der graphischen Darstellbarkeit gem344337 247 8 Abs. 1 MarkenG als absolutes Schutz-hindernis nur f374r Registermarken vor. Graphisch nicht darstellbare Zeichen blieben nach 247 8 Abs. 1 MarkenG jedoch selbst dann von der Eintragung aus-geschlossen, wenn sie sich in den beteiligten Verkehrskreisen i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt h344tten. Es sei nicht einzusehen, dem Zeichen bei (niedrigerer) Verkehrsgeltung Schutz als Benutzungsmarke zuzubilligen. 12 Der Kl344gerin st374nden auch keine Anspr374che aus erg344nzendem wettbe-werbsrechtlichem Leistungsschutz zu. Eine Herkunftst344uschung liege nicht vor, weil der Verbraucher unabh344ngig von den unterschiedlichen Wortbezeichnun-gen "UHU" und "PERFECT" auf den von den Parteien vertriebenen Produkten die Unterschiede in den sich gegen374berstehenden Aufmachungen erkenne und daher keiner Herkunftst344uschung unterliege. Es sei auch nicht anzunehmen, dass durch die angegriffene Warengestaltung der Beklagten die Wertsch344tzung der Produkte der Kl344gerin unangemessen ausgenutzt oder beeintr344chtigt wer-de. 13 II. Die Revision ist teilweise unzul344ssig und im 334brigen unbegr374ndet. 14 - 7 - 1. Die Revision ist unzul344ssig, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die geltend gemachten Anspr374che aus erg344nzendem wettbe-werbsrechtlichem Leistungsschutz nach 247 8 Abs. 1, 247 9 Satz 1, 247247 3, 4 Nr. 9 lit. a und b UWG i.V. mit 247 242 BGB verneint hat. Wegen dieser Anspr374che ist die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen worden und das Rechts-mittel daher gem344337 247 543 Abs. 1 ZPO unstatthaft. 15 a) Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschr344nkt im Hinblick auf die Abweisung der markenrechtlichen Anspr374che der Kl344gerin zugelassen. Die-se Beschr344nkung ist wirksam. 16 b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Beru-fungsgericht die Zulassung der Revision auf einen rechtlich selbst344ndigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschr344nken, der Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein k366nnte oder auf den der Revisionskl344ger selbst seine Revision beschr344nken k366nnte (BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182 Tz. 19 = TranspR 2006, 451; Urt. v. 30.3.2007 - V ZR 179/06, NJW 2007, 2182 Tz. 6). Nicht zul344ssig ist es dagegen, die Revision auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu be-schr344nken (BGH NJW-RR 2007, 182 Tz. 19). Die von der Kl344gerin verfolgten Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bilden jedoch einen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, weil die wettbewerbs-rechtlichen Anspr374che nach 247 8 Abs. 1, 247 9, 247247 3, 4 Nr. 9 UWG und die marken-rechtlichen Anspr374che verschiedene Streitgegenst344nde darstellen. 17 Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klage-antrag, in dem sich die vom Kl344ger in Anspruch genommene Rechtsfolge kon-kretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kl344ger die be-gehrte Rechtsfolge herleitet (BGHZ 166, 253 Tz. 25 - Markenparf374mverk344ufe; 18 - 8 - BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 56 = WRP 2007, 1461 - Kinder II). Nichts anderes gilt bei der Verfolgung von Rechten aus Mar-ken kraft Verkehrsgeltung (vgl. BGH GRUR 2007, 1071 Tz. 57 - Kinder II; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 61 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit). Der Kl344ger bestimmt hier durch seinen Vortrag 374ber die Entste-hung des Schutzrechts als Teil des Lebenssachverhalts den Streitgegenstand. Von diesen Ma337st344ben ist auch f374r das Verh344ltnis zwischen Anspr374chen aus einem Markenrecht und aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz auszugehen. Werden neben einem Anspruch aus einem Schutzrecht Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend gemacht, handelt es sich um zwei Streitgegenst344nde (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 757 = WRP 2001, 804 - Telefon-karte). Diese bilden jeweils einen selbst344ndigen Teil des Streitstoffs, auf den die Zulassung der Revision beschr344nkt werden kann. 2. Die Revision ist zul344ssig, jedoch unbegr374ndet, soweit sie sich gegen die Abweisung der auf eine Marke kraft Verkehrsgeltung gest374tzten Klagean-tr344ge richtet. Der Kl344gerin stehen der markenrechtliche Unterlassungsanspruch nach 247 4 Nr. 2, 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG gegen die Benutzung der im Klageantrag zu I 1 wiedergegebenen Aufmachung sowie der Auskunftsan-spruch (247 242 BGB) und der mit dem Feststellungsantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch (247 14 Abs. 6 MarkenG) nicht zu. 19 Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass f374r die Kl344gerin nicht die von ihr beanspruchte Marke kraft Verkehrsgeltung nach 247 4 Nr. 2 MarkenG an der Farbkombination Gelb/Schwarz entstanden ist. 20 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerin begehre Schutz f374r eine aus den Farben Gelb und Schwarz bestehende konturlose Benut- 21 - 9 - zungsmarke, bei der die Verwendung der gelben gegen374ber der schwarzen Farbe 374berwiege, im 334brigen aber die Farbzusammenstellung ganz unbestimmt und frei w344hlbar sei. F374r eine derartige Marke sei der Markenschutz ausge-schlossen, weil sie nicht graphisch i.S. von 247 8 Abs. 1 MarkenG darstellbar sei. Das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit gelte auch f374r die Benutzungs-marke. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im Ergeb-nis stand. Die Benutzungsmarke unterf344llt zwar nicht der Vorschrift des 247 8 Abs. 1 MarkenG (dazu II 2 b und c aa). Die von der Kl344gerin beanspruchte Marke gen374gt jedoch nicht dem Gebot der Bestimmtheit, das auch f374r Benut-zungsmarken gilt (dazu II 2 c bb). b) An einem Zeichen, das in einer Farbe oder in einer Farbkombination ohne konkrete Konturierung besteht, k366nnen die Rechte einer Benutzungsmar-ke nach 247 4 Nr. 2 MarkenG erworben werden, wenn die allgemeinen Kriterien der Markenf344higkeit (247 3 MarkenG) gegeben sind und f374r das Zeichen durch Benutzung Verkehrsgeltung erlangt worden ist (BGHZ 156, 126, 134 - Farb-markenverletzung I, m.w.N.). 22 F374r die Bestimmung des Schutzgegenstands der Benutzungsmarke ist von der konkreten Gestaltung auszugehen, in der das Zeichen dem Publikum entgegentritt (vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1981 - I ZR 124/79, GRUR 1982, 51, 52 - Rote-Punkt-Garantie; Urt. v. 6.5.1982 - I ZR 94/80, GRUR 1982, 672, 674 - Aufmachung von Qualit344tsseifen zum Ausstattungsschutz nach 247 25 WZG; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 4 Rdn. 13). Soweit unterschiedliche Aufmachungen gewisse gemeinsame Merkmale aufweisen, kann ihnen Zei-chenschutz zukommen, wenn sie auf eine gemeinsame Herkunft der Produkte hinweisen (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.1967 - Ib ZR 54/66, GRUR 1968, 371, 374 - Maggi; BGH GRUR 1982, 672, 674 - Aufmachung von Qualit344tsseifen). Die 23 - 10 - 374bereinstimmenden Merkmale, f374r die Zeichenschutz beansprucht wird, sind jedoch eindeutig zu bestimmen (vgl. BGH GRUR 1968, 371, 374 - Maggi). 24 c) Die Kl344gerin hat zur Beurteilung der Merkmale der von ihr beanspruch-ten Marke kraft Verkehrsgeltung auf die Aufmachungen ihrer Klebstoffprodukte Bezug genommen, die vollst344ndig oder teilweise in der Grundfarbe Gelb und der Farbe Schwarz gehalten sind. Sie beansprucht auf der Grundlage dieser Aufmachungen als Benutzungsmarke jede beliebige Kombination der Farben Gelb und Schwarz, wenn der Anteil der gelben Farbe gegen374ber der schwarzen Farbgebung 374berwiegt. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass diese Merkmale nicht Schutzgegenstand einer Marke kraft Verkehrsgeltung sein k366n-nen. Die Marke wird durch diese Merkmale nicht hinreichend bestimmt. 25 aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt dies allerdings nicht bereits aus einer mangelnden graphischen Darstellbarkeit i.S. von 247 8 Abs. 1 MarkenG der von der Kl344gerin beanspruchten Benutzungsmarke. Zu Recht macht die Revision geltend, dass die Vorschrift des 247 8 Abs. 1 MarkenG auf Marken kraft Verkehrsgeltung i.S. von 247 4 Nr. 2 MarkenG nicht anwendbar ist. 26 (1) Zum Register angemeldete Marken sind gem344337 247 8 Abs. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie nicht graphisch darstellbar sind. Bei abstrakt und konturlos beanspruchten Farben erfordert die graphische Dar-stellbarkeit eine systematische Anordnung der Farben in der Weise, dass sie in vorher festgelegter und best344ndiger Weise verbunden sind. Die blo337e form- und konturlose Zusammenstellung zweier Farben oder deren Nennung "in beliebiger Anordnung zueinander" reicht daf374r nicht aus. Eine solche Anmeldung erf374llt 27 - 11 - nicht die Anforderungen an die Eindeutigkeit und Best344ndigkeit, die Vorausset-zungen f374r die graphische Darstellbarkeit der Marke sind (vgl. EuGH, Urt. v. 24.6.2004 - C-49/02, Slg. 2004, I-6129 = GRUR 2004, 858 Tz. 33 - Heidel-berger Bauchemie; BGHZ 169, 167 Tz. 13 - Farbmarke gelb/gr374n II). 28 (2) Im Schrifttum ist umstritten, ob das Merkmal der graphischen Dar-stellbarkeit auch f374r die Schutzf344higkeit von Benutzungsmarken gilt. Zum Teil wird angenommen, bei dem Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit hande-le es sich gem344337 Art. 2 der Markenrechtsrichtlinie um ein allgemeines Merkmal der Markenf344higkeit, das auch f374r die Benutzungsmarke zu gelten habe. Um eine Rechtszersplitterung zu vermeiden, d374rften im nationalen Recht keine gra-phisch nicht darstellbaren Benutzungsmarken anerkannt werden. Es sei Ziel des Markengesetzes, alle Markenrechte einheitlich zu behandeln (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 3 Rdn. 201 und 247 4 Rdn. 99; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 251 und 350; Ekey in HK-MarkenR, 2. Aufl., 247 4 Rdn. 33; Marx, Deutsches, europ344isches und internationales Markenrecht, 2. Aufl., Rdn. 145). Nach der Gegenauffassung hat der nationale Gesetzgeber das Merkmal der graphischen Darstellbarkeit bewusst nicht als Kriterium der allgemeinen Markenf344higkeit nach 247 3 MarkenG ausgestaltet, sondern es nur als absolutes Schutzhindernis f374r Registermarken nach 247 8 Abs. 1 MarkenG vorgesehen. Aus der Markenrechtsrichtlinie folge nichts Abweichendes, da diese sich nur mit Re-gistermarken befasse. Zeichenformen, denen die graphische Darstellbarkeit fehle, k366nnten somit als Benutzungsmarke markenf344hig sein (vgl. Hacker in Str366bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., 247 4 Rdn. 12; Schalk in B374scher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 247 4 MarkenG Rdn. 5; Viefhues/Klauer, GRUR Int. 2004, 584, 586; Berlit, GRUR-RR 2007, 97, 99; Psczolla, MarkenR 2007, 193, 196). 29 - 12 - 30 (3) Die Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit liegt darin, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu k366nnen, die Eintragung ins Register 374berhaupt zu er-m366glichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung 374ber die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu ver366ffentlichen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 - C-273/00, Slg. 2002, I-11737 = GRUR 2003, 145 Tz. 47-51 = WRP 2003, 249 - Sieckmann; EuGH GRUR 2004, 858 Tz. 26-30 - Heidelberger Bauchemie; BGHZ 169, 175 Tz. 13 - Tastmarke). Die-ser an der Registereintragung ankn374pfende Zweck scheidet bei Marken kraft Verkehrsgeltung von vornherein aus. Nach der Begr374ndung zum Regierungs-entwurf des Markengesetzes wurde das Merkmal der graphischen Darstellbar-keit nach Art. 2 MarkenRL in die Bestimmung des 247 8 Abs. 1 MarkenG aufge-nommen, weil es nur f374r eingetragene oder angemeldete Marken gelten sollte (vgl. BT-Drucks. 12/6581, S. 70). Auf Benutzungsmarken ist die Bestimmung des 247 8 Abs. 1 MarkenG somit nicht anwendbar. Der Schutz einer Benut-zungsmarke richtet sich vielmehr nach der konkreten Gestaltung, wie sie dem Publikum entgegentritt. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg. bb) F374r die Marke kraft Verkehrsgeltung i.S. von 247 4 Nr. 2 MarkenG gilt das Gebot der Bestimmtheit. Der Kl344ger, der im Verletzungsprozess Rechte aus einer Benutzungsmarke geltend macht, muss - ebenso wie der Anmelder einer Registermarke - die beanspruchte Marke eindeutig bestimmen (vgl. Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 4 Rdn. 3). Die Verkehrsgeltung muss sich deshalb auf ein konkretes Zeichen und nicht auf abstrakte Einzelmerkmale be-ziehen (vgl. OLG Frankfurt GRUR 2000, 1063, 1066; Ingerl/Rohnke aaO 247 4 Rdn. 13). Das schlie337t es zwar nicht aus, dass eine einzelne Farbe ohne r344um-liche Begrenzung die Voraussetzungen der Benutzungsmarke nach 247 4 Nr. 2 MarkenG erf374llen kann (vgl. BGHZ 156, 126, 135 - Farbmarkenverletzung I). 31 - 13 - Davon kann aber nicht in gleicher Weise ausgegangen werden, wenn Schutz f374r Farbkombinationen in beliebiger Variation beansprucht wird, selbst wenn eine der Farben als Grundfarbe 374berwiegt. 32 (1) Auch bei Benutzungsmarken muss das Zeichen deshalb klar und ein-deutig bestimmt sein. Weisen verschiedene Varianten einer Aufmachung ge-meinsame Merkmale auf, z.B. in Gestalt einer bestimmten Farbkombination, m374ssen diese genau definiert werden. Der Verkehr, auf dessen Verst344ndnis es f374r die Beurteilung der Gestaltung des Zeichens und seiner Verkehrsgeltung ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 190/05, GRUR 2008, 917 Tz. 38 = WRP 2008, 1319 - EROS), hat keinen Anlass, Merkmale weiter zu abstrahie-ren als sie ihm tats344chlich begegnen. Soweit 344lteren Entscheidungen des Se-nats zum Ausstattungsschutz nach 247 25 WZG etwas anderes zu entnehmen sein sollte (vgl. BGH GRUR 1968, 371, 374 - Maggi; GRUR 1982, 672, 674 - Aufmachung von Qualit344tsseifen), l344sst sich dies auf den Schutz von Marken kraft Verkehrsgeltung i.S. von 247 4 Nr. 2 MarkenG nicht 374bertragen. Die Kl344gerin muss danach bei einer als Benutzungsmarke beanspruch-ten Farbkombination konkrete Angaben zur systematischen Anordnung (z.B. zur Grundfarbe und zur Schriftfarbe) und zum fl344chenm344337igen Verh344ltnis der Farben bei der beanspruchten Benutzungsmarke machen. Es reicht nicht aus, zwei Farben zu benennen, die in jeder beliebigen Anordnung und Kombination auch mit anderen Farben Verwendung finden k366nnen. 33 (2) Diesen Anforderungen an die Bestimmtheit der Marke gen374gt die von der Kl344gerin beanspruchte Farbmarke Gelb/Schwarz nicht. 34 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Kl344gerin f374r die von ihr beanspruchte Benutzungsmarke keine systematische Anordnung der Farben 35 - 14 - Gelb und Schwarz bestimmt hat. Die Kl344gerin hat keine Angaben dazu ge-macht, aus denen sich eine konkrete Verbindung der beanspruchten Farben, ein Muster oder ein exaktes Fl344chenverh344ltnis ergibt und ob eine der Farben nur Grundfarbe ist und die andere Farbe nur f374r Schriftelemente oder andere graphische oder funktionelle Elemente verwendet wird. Nach den rechtsfehler-frei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts besteht die einzige von der Kl344gerin vorgenommene Einschr344nkung darin, dass der gelbe Farbton den schwarzen Farbanteil 374berwiegt. Dies reicht nicht aus, um die danach verblei-bende un374bersehbare Vielfalt denkbarer Gestaltungsm366glichkeiten zu begren-zen und die von der Kl344gerin beanspruchte Benutzungsmarke hinreichend zu bestimmen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden. Die Frage, ob die Kl344-gerin eine Marke kraft Verkehrsgeltung ohne systematische Anordnung der Farben Gelb und Schwarz beanspruchen kann, ist eine Rechtsfrage. Der Kl344ge-rin ist auch nicht durch Zur374ckweisung der Sache an das Berufungsgericht Ge-legenheit zu geben, die Angabe einer konkreten Farbkombination nachzuholen. Zwischen den Parteien war bereits in der Berufungsinstanz umstritten, ob die Kl344gerin Schutz f374r eine konturlose Farbkombination als Benutzungsmarke be-anspruchen kann, ohne dass die Kl344gerin eine bestimmte Farbkombination be-zeichnet hat. 36 d) Anspr374che auf Auskunftserteilung und Schadensersatz sind ebenfalls nicht gegeben, weil die Beklagte kein der Kl344gerin zustehendes Markenrecht verletzt hat. 37 - 15 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 38 Bergmann B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 03.02.2006 - 81 O 100/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 13.10.2006 - 6 U 59/06 -
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