BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 195/07 Verk374ndet am: 10. Dezember 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Preisnachlass nur f374r Vorratsware UWG 247 4 Nr. 4 Die Werbung f374r einen erheblichen Preisnachlass verst366337t gegen das in 247 4 Nr. 4 UWG geregelte Transparenzgebot, wenn nicht klar und eindeutig darauf hingewiesen wird, dass die Verg374nstigung nur f374r vorr344tige Waren in Anspruch genommen werden kann. Dies gilt auch dann, wenn der Preisnachlass nur kurzfristig - hier am Tage der Werbung - gew344hrt wird. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 195/07 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 10. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-kamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Stuttgart vom 22. November 2007 wird auf Kosten der Be-klagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Handels mit Foto- und Videokameras. Die Beklagte warb mit einem Prospekt f374r einen lediglich am 3. Januar 2007 gew344hrten Preisnachlass mit folgendem Text: 1 Nur heute 3. Januar Foto- und Videokameras ohne 19% Mehrwertsteuer!* In dem Sternchenhinweis des Prospekts war angegeben "Sparen sie vol-le 19% vom Verkaufspreis". Den unteren Rand der Anzeige bildete die Werbe-aussage "334ber 215x in Deutschland. Alle Preise sind Abholpreise". Der Werbe-prospekt war wie nachstehend wiedergegeben gestaltet: 2 - 3 - Am 3. Januar 2007 suchten zwei Mitarbeiter der Kl344gerin das Gesch344ft der Beklagten auf und erhielten beim Kauf einer vorr344tigen Kamera auf den Verkaufspreis einen Nachlass von 19%. Auf ihre Nachfrage, ob auch nicht vor-r344tige Ware bestellt werden k366nne, wurde ihnen mitgeteilt, dass dies m366glich sei. Auf den Preis werde aber nicht der Rabatt gew344hrt, der nur am 3. Januar auf die im Gesch344ft vorr344tige Ware zu erhalten sei. 3 - 4 - Die Kl344gerin hat in der Werbung der Beklagten einen Versto337 gegen das in 247 4 Nr. 4 UWG geregelte Transparenzgebot gesehen. 4 5 Das Landgericht hat der Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel verboten, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Foto- und Vi-deoger344te in der Werbung mit einem Rabatt zu bewerben, ohne darauf hinzuweisen, dass der Rabatt nur f374r im Markt vorhandene Foto- und Videoger344te gew344hrt wird. Dar374ber hinaus hat es die Beklagte zur Auskunftserteilung und zur Zah-lung der von der Kl344gerin begehrten Abmahnpauschale nebst Zinsen verurteilt und die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt. 6 Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Stuttgart WRP 2008, 517). 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageab-weisung weiter. 8 9 334ber das Verm366gen der Kl344gerin ist nach Einlegung der Revision das In-solvenzverfahren er366ffnet worden. Nachdem der Insolvenzverwalter die Auf-nahme abgelehnt hatte, hat die Beklagte die Aufnahme des Verfahrens erkl344rt. - 5 - Entscheidungsgr374nde: 10 I. Das Berufungsgericht hat in 334bereinstimmung mit dem Landgericht angenommen, dass die streitgegenst344ndliche Werbung der Beklagten gegen 247247 3, 4 Nr. 4 UWG verst366337t. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 11 Die beanstandete Werbung enthalte eine Verkaufsf366rderungsma337nahme i.S. des 247 4 Nr. 4 UWG. Sie gen374ge nicht dem in dieser Vorschrift geregelten Transparenzgebot. Der Umstand, dass der Preisnachlass nur f374r vorr344tige Foto- und Videokameras gew344hrt worden sei, stelle eine Bedingung f374r die Inan-spruchnahme der in Aussicht gestellten Preisverg374nstigung dar, auf die in der Werbung h344tte hingewiesen werden m374ssen. Die Werbung enthalte keine klare und eindeutige Angabe dieser Bedingung. Wegen der bestehenden Nachah-mungsgefahr sei der gegebene Wettbewerbsversto337 nicht nur unerheblich. II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen Versto337 der Beklagten gegen das Transparenzgebot des 247 4 Nr. 4 UWG bejaht. 12 1. Die Kl344gerin ist prozessf374hrungsbefugt; sie kann den Rechtsstreit im eigenen Namen fortf374hren. Zwar ist 374ber das Verm366gen der Kl344gerin nach Ein-legung der Revision das Insolvenzverfahren er366ffnet worden. Die Beklagte hat jedoch durch Aufnahme des Rechtsstreits die Unterbrechung des Verfahrens nach 247 240 ZPO beendet. Gem344337 247 85 Abs. 2 InsO k366nnen sowohl der Schuld-ner als auch der Gegner den Rechtsstreit aufnehmen, wenn der Verwalter die Aufnahme ablehnt. Im Streitfall hat der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 4. September 2008 gegen374ber der Beklagten erkl344rt, es gebe keine Gr374nde f374r die Aufnahme des Verfahrens. Durch die Ablehnung der Prozessaufnahme hat der Verwalter die zur Masse geh366renden streitgegenst344ndlichen Verm366gensge- 13 - 6 - genst344nde freigegeben mit der Folge, dass der Insolvenzbeschlag aufgehoben und die im Streit befindlichen Gegenst344nde in das insolvenzfreie Verm366gen des Schuldners 374berf374hrt wurden. Dementsprechend hat die Kl344gerin insoweit ihre gesetzliche Prozessf374hrungsbefugnis zur374ckerlangt (vgl. BGHZ 163, 32, 34; BGH, Urt. v. 7.12.2006 - IX ZR 161/04, NJW-RR 2007, 845 Tz. 18 ff.). 14 2. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wie-derholungsgefahr gest374tzte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Bege-hung wettbewerbswidrig war. Demgegen374ber kommt es f374r den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten und Feststellung der Schadensersatzpflicht allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung des beanstandeten Verhaltens an (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Tz. 13 = WRP 2009, 1229 - Geld-zur374ck-Garantie II; Urt. v. 28.5.2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Tz. 15 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE). Die im Streitfall ma337gebliche Vorschrift des 247 4 Nr. 4 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie allerdings keine 304nderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforder-lich, zwischen der vor dem 30. Dezember 2008 und der danach geltenden Rechtslage zu unterscheiden. 3. Die in 247 4 Nr. 4 UWG vorgesehene Pflicht, 374ber die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsf366rderungsma337nahmen zu informieren, steht mit der Richtlinie 2005/29/EG in Einklang (BGH GRUR 2009, 1064 Tz. 16-19 - Geld-zur374ck-Garantie II; Urt. v. 30.4.2009 - I ZR 148/07, juris Tz. 11). 15 - 7 - 4. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der in Rede stehenden Ank374ndigung eines Preisnachlasses von 19% um eine Verkaufsf366rderungsma337nahme i.S. des 247 4 Nr. 4 UWG handelt, da Preis-nachl344sse in 247 4 Nr. 4 UWG ausdr374cklich genannt werden. Die Revision erhebt insoweit auch keine R374gen. 16 17 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, die Beklagte habe gem344337 247 4 Nr. 4 UWG darauf hinweisen m374s-sen, dass der Preisnachlass von 19% nur f374r im Gesch344ft vorr344tige Digitalka-meras und Camcorder gew344hrt werde, weil es sich bei diesem Umstand um eine Bedingung f374r die Inanspruchnahme der Preisverg374nstigung handele. a) Unter den "Bedingungen der Inanspruchnahme" sind die Vorausset-zungen zu verstehen, die erf374llt sein m374ssen, damit der Kunde die Verg374nsti-gung erlangen kann. Anzugeben sind sowohl Bedingungen hinischtlich des zu-gelassenen Personenkreises (pers366nlicher Anwendungsbereich) als auch Mo-dalit344ten der Inanspruchnahme (sachlicher Anwendungsbereich). Dementspre-chend hat der Werbende auch dar374ber zu informieren, wenn der Preisnachlass nur f374r bestimmte Waren oder Produktgruppen gilt, da dies eine f374r die Ent-scheidung des Verbrauchers wesentliche Information sein kann (vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 4 Rdn. 4.11; Harte/Henning/Bruhn, UWG, 2. Aufl., 247 4 Nr. 4 Rdn. 43; Fezer/Steinbeck, UWG, 2. Aufl., 247 4-4 Rdn. 9; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., 247 4 Nr. 4 Rdn. 23 f.). 18 b) Die Revision macht geltend, die Beklagte sei nicht verpflichtet gewe-sen, ausdr374cklich darauf hinzuweisen, dass der angek374ndigte Preisnachlass nur f374r im Laden vorr344tige Foto- und Videokameras gelte, weil der durchschnitt-lich informierte und verst344ndige Verbraucher, der das Geschehen mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolge, nach der Lebenserfahrung 19 - 8 - davon ausgehe, dass der beworbene Preisnachlass sich nur auf solche Produk-te beziehe, die aktuell im Laden vorr344tig seien, und nicht auch f374r Ger344te gelte, die erst noch bestellt werden m374ssten. Dies sei bei kurzfristigen Rabattaktionen ausschlie337liche Praxis nicht nur der Beklagten, sondern des gesamten Einzel-handels in Deutschland. 20 Dieser Beurteilung vermag der Senat nicht beizutreten. Es fehlt bereits an einer tragf344higen Grundlage f374r die Behauptung der Revision, kurzfristige Rabattaktionen bez366gen sich immer nur auf im Gesch344ft vorr344tige Waren. Die Vorinstanzen haben hierzu keine Feststellungen getroffen. Das Berufungsge-richt hat vielmehr - von der Revision unangegriffen - festgestellt, dass die Be-klagte selbst nicht substantiiert behauptet habe, sie gew344hre auf einen Tag be-grenzte Preisnachl344sse immer nur f374r tats344chlich vorr344tige Waren. Der Auffas-sung der Revision steht zudem entgegen, dass es f374r den Verbraucher von er-heblicher Bedeutung sein kann zu erfahren, ob bestimmte Waren von dem in Aussicht gestellten Preisnachlass ausgeschlossen sind, weil er sich dann gar nicht erst zum Ladenlokal des Werbenden begibt. Der Kunde muss daher 374ber Beschr344nkungen einer angek374ndigten Preisverg374nstigung unmissverst344ndlich informiert werden. 6. Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Revision gegen die Annah-me des Berufungsgerichts, die Bedingungen f374r die Inanspruchnahme einer Verkaufsf366rderungsma337nahme m374ssten bereits zum Zeitpunkt der Werbung mitgeteilt werden. 21 Die Anlockwirkung, die der Unternehmer mit der Verkaufsf366rderungs-ma337nahme bezweckt, erreicht den Verbraucher bereits durch die Werbung f374r die angek374ndigte Ma337nahme. Der mit 247 4 Nr. 4 UWG verfolgte Schutzzweck gebietet es daher, grunds344tzlich auch die Werbung f374r eine Verkaufsf366rde- 22 - 9 - rungsma337nahme in seinen Anwendungsbereich einzubeziehen (BGH, Urt. v. 30.4.2009 - I ZR 66/07, GRUR 2009, 1183 Tz. 9 = WRP 2009, 1501 - R344u-mungsverkauf wegen Umbau; vgl. zu der vom Schutzzweck her vergleichbaren Vorschrift des 247 4 Nr. 5 UWG: BGH, Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 Tz. 10 = WRP 2008, 1069 - Urlaubsgewinnspiel; Fezer/Steinbeck aaO 247 4-4 Rdn. 24; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO 247 4 Nr. 4 Rdn. 40). Auch nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung soll schon die Werbung f374r Verkaufsf366rderungsma337nahmen von 247 4 Nr. 4 UWG erfasst werden (vgl. Be-gr374ndung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/1487, S. 17 f.). Kann der Verbraucher aufgrund einer Anzeigenwerbung noch nicht ohne weiteres - etwa mittels einer angegebenen Rufnummer - die beworbene Preis-verg374nstigung in Anspruch nehmen, ben366tigt er allerdings noch keine umfas-senden Informationen zu den Voraussetzungen f374r die Inanspruchnahme der Verkaufsf366rderungsma337nahme (vgl. BGH GRUR 2008, 724 Tz. 11 - Urlaubsge-winnspiel; K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 4.17; Harte/Henning/Bruhn aaO 247 4 Rdn. 62 ff.; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO 247 4 Nr. 4 Rdn. 40 f.). Unter Ber374cksichtigung der r344umlichen und zeitlichen Beschr344n-kungen des verwendeten Werbemediums reicht es dann aus, dem Verbraucher diejenigen Informationen zu geben, f374r die bei ihm nach den Besonderheiten des Einzelfalls schon zum Zeitpunkt der Werbung ein aktuelles Aufkl344rungsbe-d374rfnis besteht (vgl. BGH GRUR 2008, 724 Tz. 11 - Urlaubsgewinnspiel). 23 7. Gemessen an diesen Grunds344tzen sind die in der Werbung der Be-klagten wiedergegebenen Informationen zu den Bedingungen f374r die Inan-spruchnahme des beworbenen Preisnachlasses entgegen 247 4 Nr. 4 UWG nicht hinreichend klar und eindeutig. 24 - 10 - a) Zweck der Vorschrift des 247 4 Nr. 4 UWG ist es, der nicht unerhebli-chen Missbrauchsgefahr zu begegnen, die aus der hohen Attraktivit344t von Ver-kaufsf366rderungsma337nahmen f374r den Kunden folgt, wenn durch eine solche Werbung die Kaufentscheidung beeinflusst wird, jedoch hohe H374rden f374r die Inanspruchnahme des ausgelobten Vorteils aufgestellt werden (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Deshalb sollen Verkaufsf366rderungsma337nahmen nur zul344ssig sein, wenn die Bedingungen f374r ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig an-gegeben sind (BGH GRUR 2009, 1064 Tz. 27 - Geld-zur374ck-Garantie II). 25 Damit der Verbraucher seine Kaufentscheidung in Kenntnis der relevan-ten Umst344nde treffen kann, muss er Gelegenheit haben, sich 374ber zeitliche Be-fristungen der Aktion (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Tz. 13 = WRP 2008, 1508 - R344umungsfinale), 374ber eventuelle Beschr344n-kungen des Teilnehmerkreises, 374ber Mindest- oder Maximalabnahmemengen (vgl. BGH GRUR 2009, 1064 Tz. 28 - Geld-zur374ck-Garantie II) sowie 374ber m366g-liche weitere Voraussetzungen f374r die Inanspruchnahme der Verkaufsf366rde-rungsma337nahme - wie etwa die vom Preisnachlass ausgeschlossenen Waren und Warengruppen - zu informieren (K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 4.13). Die Angaben d374rfen den Verbraucher nicht im Unklaren dar374ber lassen, welche Bedingungen im Einzelfall gelten. 26 b) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass die bean-standete Werbung keinen Hinweis auf eine Beschr344nkung des Preisnachlasses auf im Gesch344ftslokal der Beklagten vorr344tige Foto- und Videokameras enthielt. Der Verbraucher erfuhr erst im Ladenlokal der Beklagten von dieser Beschr344n-kung, und zwar erst in dem Moment, in dem er einen nicht vorr344tigen Artikel aus der von der Werbung umfassten Warengruppe bestellen wollte. Unter diesen Umst344nden hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beschr344nkung der Preisverg374nstigung auf Vorratsware aus der Sicht des 27 - 11 - Durchschnittsverbrauchers nicht klar und eindeutig war (a.A. OLG Karlsruhe GRUR-RR 2007, 363). 28 Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisi-on auch nicht aus dem Umstand, dass die Verkaufsf366rderungsaktion auf den 3. Januar 2007 beschr344nkt war, weil dies lediglich eine zeitliche Bedingung f374r die Inanspruchnahme war, aus der der Verbraucher nicht ohne weiteres schlie-337en konnte, dass die beworbene Aktion sachlich auf im Gesch344ftslokal der Be-klagten vorr344tige Ware beschr344nkt war. Das Berufungsgericht hat daher ohne Versto337 gegen die Lebenserfahrung angenommen, dass die Angabe zur Gel-tungsdauer der Verkaufsf366rderungsma337nahme aus der Sicht des Verbrauchers ebenso die Deutung zulie337, dass der Preisnachlass auch bei der verbindlichen Bestellung einer Foto- oder Videokamera am 3. Januar 2007 erlangt werden konnte. Ein missbr344uchlicher Einfluss von Verkaufsf366rderungsma337nahmen auf die Kaufentscheidung kann nur ausgeschlossen werden, wenn die Bedingun-gen der Inanspruchnahme dem Kunden bereits rechtzeitig vor seiner Kaufent-scheidung bekannt gegeben werden (vgl. BGH GRUR 2009, 1064 Tz. 30 - Geld-zur374ck-Garantie II). Daran hat es bei der von der Kl344gerin angegriffenen Werbung der Beklagten gefehlt (a.A. OLG Karlsruhe GRUR-RR 2007, 363). 8. Das Berufungsgericht hat den von der Beklagten begangenen Wett-bewerbsversto337 ohne Rechtsfehler als nicht unerheblich bzw. als zur sp374rbaren Beeintr344chtigung geeignet angesehen (247 3 UWG 2004, 247 3 Abs. 1 UWG 2008). 29 Die Frage, ob eine Verletzung der in 247 4 Nr. 4 UWG vorgeschriebenen Informationspflichten den Wettbewerb nicht nur unerheblich bzw. sp374rbar beein-tr344chtigt, h344ngt von den Umst344nden des Einzelfalls ab (K366hler in K366hler/Born-kamm aaO 247 4 Rdn. 4.19). Ihre Beurteilung durch den Tatrichter kann daher im Revisionsverfahren nur in eingeschr344nktem Umfang 374berpr374ft werden. Aus der 30 - 12 - vom Berufungsgericht vorgenommenen W374rdigung ergibt sich, dass die Wer-bewirkung von den Wettbewerbern als erheblich eingestuft wird. Danach unter-liegt die Bewertung der in Rede stehenden Aktion als wettbewerbsrechtlich re-levant keinen durchgreifenden revisionsrechtlichen Bedenken. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen. 31 9. Der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichte-te Antrag und der zur Vorbereitung der Bezifferung des m366glichen Schadenser-satzanspruchs geltend gemachte Auskunftsanspruch sind gem344337 247247 3, 9 Satz 1 UWG 2004, 247 242 BGB ebenfalls begr374ndet. Gem344337 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ist die Beklagte ferner zur Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten ver-pflichtet. - 13 - III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 32 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.05.2007 - 39 O 46/07 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.11.2007 - 2 U 45/07 -
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