BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIII ZR 196/02 Verkündet am:10. April 2003F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja HGB § 74Die für kaufmännische Angestellte geltenden Wettbewerbsregelungen der§§ 74 ff HGB sind wegen des vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch aufwirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter (Subunternehmer) anzuwenden.BGH, Urteil vom 10. April 2003 - III ZR 196/02 -OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 10. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die RichterDr. Wurm, Streck, Schlick und Dörrfür Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenatsin Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom29. Mai 2002 wird zurückgewiesen.Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand Der Kläger ist EDV-Fachmann mit besonderen Kenntnissen der Pro-gramme R/2 und R/3 der Firma S. . Die in D. belegene Niederlassungder Deutschen Post AG hatte seit 1994 begonnen, diese Programme einzuset-zen.Zu diesem Zweck beauftragte die Deutsche Post AG die Firma C & L (im folgenden: C & L) mit der Einführung undBetreuung des Programms. Diese schaltete die Beklagte als Subunternehmerinein. Die Beklagte beauftragte ihrerseits neben einem ihrer Angestellten den - 3 -Kläger als ihren Subunternehmer mit der Erbringung der tatsächlichen Leistun-gen. Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien war ein vonder Beklagten vorformulierter Subunternehmervertrag vom 26./31. Juli 1995.Darin hieß es unter anderem:Tz. 10.1:"Der Subunternehmer (Kläger) räumt der - Beklagten - Mandan-tenschutz gemäß Projekteinzelauftrag ein".Tz. 10.3:"Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine oder mehrere Be-stimmungen der Tz. 10 dieses Vertrages sowie für den Fall desschuldhaften oder grob fahrlässigen Vertragsbruchs unterwirftsich der Subunternehmer (Kläger) einer Vertragsstrafe der imProjekteinzelauftrag bezeichneten Höhe. Die Geltendmachung ei-nes die Vertragsstrafe übersteigenden Schadensersatzanspruchsbleibt vorbehalten."Dieser Subunternehmervertrag wurde durch zeitlich (jeweils auf ein hal-bes Jahr) befristete und aufeinander folgende Projekteinzelaufträge, zuletztdenjenigen vom 13./21. Januar 1998 mit einer Laufzeit bis zum 30. Juni 1998,ausgefüllt. In jenem letzten, wiederum von der Beklagten vorformulierten Ein-zelauftrag hieß es unter Nr. 6 Mandantenschutz:"Der Subunternehmer (der Kläger) verpflichtet sich, während derLaufzeit dieses Vertrages und innerhalb von zwölf Monaten nachBeendigung des Vertragsverhältnisses bzw. der Zusammenarbeit(weder auf eigene Rechnung noch für Dritte) mit dem in Tz. 5 ge-nannten Auftraggeber ein Vertragsverhältnis einzugehen, also - 4 -nicht für diesen Auftraggeber tätig zu werden oder seine Dienst-leistungen anzubieten."Nr. 7 Vertragsstrafe:"Die Vertragsstrafe betreffend Tz. 10 des Subunternehmervertra-ges vom 26./31.07.1995 beträgt DM 30.000."Die Deutsche Post AG hatte mit Wirkung zum 1. Januar 1996 den Ver-trag mit der Firma C & L insoweit nicht mehr verlängert, als er den Teilbereichbetraf, in dem der Kläger tätig wurde. Insoweit war die Deutsche Post AG inunmittelbare vertragliche Beziehungen zu der Beklagten, also unter Ausklam-merung der früher zwischengeschalteten Firma C & L, getreten; dementspre-chend wurde in dem vorstehend zitierten Projekteinzelauftrag vom 13./21. Ja-nuar 1998 die Deutsche Post AG, D. , als Auftraggeber des Hauptunter-nehmers (der Beklagten) bezeichnet.Im Mai 1998 trat die Deutsche Post AG an den Kläger heran, um unmit-telbar mit ihm einen Beratervertrag zu schließen. Dementsprechend verlän-gerte sie das Vertragsverhältnis mit der Beklagten, soweit es den Tätigkeitsbe-reich des Klägers betraf, nicht über den 30. Juni 1998 hinaus. Neuer Vertrags-partner der Deutschen Post AG wurde eine von der Ehefrau des Klägers ge-gründete und von ihr als Geschäftsführerin geleitete GmbH, deren einzigerfachkundiger Mitarbeiter der Kläger ist.Aus seiner Tätigkeit für die Beklagte für den Monat Juni 1998 stehendem Kläger Ansprüche in rechnerisch unstreitiger Höhe von 38.188,80 DM zu.Die Beklagte rechnet hiergegen mit einer Forderung von 30.000 DM Vertrags- - 5 -strafe und 8.188,80 DM Schadensersatz auf. Hilfsweise stützt sie die Aufrech-nung auch hinsichtlich des Betrages von 30.000 DM auf Schadensersatz. Sieträgt vor, der Kläger habe durch seine Vereinbarungen mit der Deutschen PostAG gegen die im Projekteinzelauftrag und im Subunternehmervertrag enthalte-nen Mandantenschutz- und Vertragsstrafenklauseln verstoßen. Dadurch habeer sie im Umfang seines Tätigkeitsbereichs aus dem Geschäft mit der Deut-schen Post AG gedrängt und ihr zugleich einen Schaden in Höhe des entgan-genen Gewinns zugefügt.Der Kläger hat die Wirksamkeit der Vertragsstrafenklausel bestritten undzugleich in Abrede gestellt, sich vertragswidrig verhalten zu haben.Das Landgericht hat gegen die Forderung des Klägers auf Vergütung fürJuni 1998 die Aufrechnung wegen der Vertragsstrafe in Höhe von 30.000 DMdurchgreifen lassen und die Beklagte lediglich zur Zahlung des Restbetragesvon 8.188,80 DM verurteilt. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsge-richt die Beklagte in vollem Umfang antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-sungsantrag weiter.Entscheidungsgründe Die Revision ist nicht begründet. - 6 -Der Beklagten stehen gegen die unstreitige Klageforderung aufrechen-bare Gegenansprüche weder unter dem Gesichtspunkt der Vertragsstrafe nochunter demjenigen des Schadensersatzes zu.1.Allerdings hat der Senat Zweifel, ob die Vertragsstrafenklausel derTz. 10.3 des Subunternehmervertrages in Verbindung mit Nr. 7 des Projektein-zelauftrages bereits tatbestandsmäßig gegen das Klauselverbot des § 11 Nr. 6Fallgruppe 3 AGBG (jetzt: § 309 Nr. 6 BGB n.F.) verstößt.a) Außer Streit steht, daß es sich bei den fraglichen Vertragsbestim-mungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten im Sinne des § 1Abs. 1 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) handelt. Nach § 11 Nr. 6Fallgruppe 3 AGBG ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingun-gen unwirksam, durch die dem Verwender, hier der Beklagten, für den Fall,daß der andere Vertragsteil, hier der Kläger, sich vom Vertrag löst, Zahlungeiner Vertragsstrafe versprochen wird. Das Berufungsgericht meint, der hier zubeurteilende Sachverhalt unterfalle dieser Bestimmung deshalb, weil der Klä-ger noch während der Laufzeit des letzten Projekteinzelauftrages Verhandlun-gen mit der Deutschen Post AG als der Auftraggeberin der Beklagten aufge-nommen und die Beklagte auf diese Weise nach dem Ablauf des Projektein-zelauftrages aus dem Vertragsverhältnis mit der Deutschen Post AG hinausge-drängt habe und so zugleich die zugunsten der Beklagten mit ihm, dem Kläger,im Subunternehmervertrag vereinbarte Option einer Vertragsverlängerung ver-eitelt habe. Indessen war die bloße Nichtverlängerung des Vertragsverhältnis-ses zwischen den Parteien über den Ablauf des jeweiligen Projekteinzelauftra-ges hinaus nicht Gegenstand des Vertragsstrafeversprechens gewesen. Die-ses bezieht sich nach dem klaren Wortlaut und Sinn der Tz. 10.3 des Subun- - 7 -ternehmervertrages lediglich auf den Fall der Zuwiderhandlung gegen eineoder mehrere Bestimmungen der Tz. 10. Diese Bestimmungen betreffen indes-sen nur den Mandantenschutz (Tz. 10.1) und die Verpflichtung des Subunter-nehmers, während der im Projekteinzelauftrag genannten Zeit gegenüber demAuftraggeber nur unter dem Namen und im Interesse der Beklagten aufzutreten(Tz. 10.2). Die Vertragsstrafe diente damit gerade nicht dem Ziel, den Klägerzu zwingen, nach Ablauf des Projekteinzelauftrages einen neuen mit der Be-klagten abzuschließen. Deswegen ist dem Senat nicht erkennbar, daß hier dieNichtweiterführung des Vertragsverhältnisses als solche mit der Vertragsstra-fensanktion bewehrt war. Die in Tz. 10 weiter genannten Tatbestände (schuld-hafter oder grob fahrlässiger Vertragsbruch) sind zu unbestimmt, als daß siedie Grundlage einer Vertragsstrafe bilden könnten.b) Wollte man dies anders sehen und annehmen, daß mit der Andro-hung der Vertragsstrafe auf den Kläger der Zwang ausgeübt werden sollte, denRahmenvertrag zwischen den Parteien über die Dauer des jeweiligen Projekt-einzelauftrages hinaus fortzusetzen, so wäre die Vertragsstrafenregelung in-soweit aus den vom Berufungsgericht aufgezeigten Gründen in Verbindung mitden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 12. Mai 1998 (KZR18/97 = NJW-RR 1998, 1508) wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 6 Fallgruppe 3AGBG unwirksam.2.Als einziger Ansatzpunkt für die Verwirkung der Vertragsstrafe kommtdaher in Betracht, daß der Kläger durch die Tätigkeit für die GmbH seiner Ehe-frau gegen die in Tz. 10.1 des Subunternehmervertrages in Verbindung mitNr. 6 des Projekteinzelauftrages enthaltene Mandantenschutzklausel verstoßenhat. Diese Bestimmungen, durch die sich der Kläger verpflichtet hatte, während - 8 -der Laufzeit jenes Projekteinzelauftrages und innerhalb von zwölf Monatennach Beendigung des Vertragsverhältnisses kein Vertragsverhältnis mit derDeutschen Post AG einzugehen, sind jedoch, wie das Berufungsgericht mitRecht angenommen hat, wegen Fehlens einer Karenzentschädigung unwirk-sam. Insoweit gilt § 74 Abs. 2 HGB entsprechend.a) Soweit die Mandantenschutzklausel es dem Kläger verwehrte, wäh-rend der Laufzeit des Vertrages mit der Beklagten für deren Auftraggeber, dieDeutsche Post AG, tätig zu werden oder seine Dienstleistungen anzubieten, isteine Vertragsverletzung des Klägers nicht feststellbar. Der Kläger war bis zumEnde des Projekteinzelauftrages unstreitig nicht unmittelbar für die DeutschePost AG tätig geworden und hatte dieser auch nicht angeboten, während jenesZeitraums Dienstleistungen für sie zu erbringen. Sollte mit diesem Verbot auchgemeint gewesen sein, daß es dem Kläger verwehrt war, bereits während deslaufenden Vertrages mit dem Auftraggeber über eine spätere Tätigkeit nachVertragsende zu verhandeln, so unterlag diese Wettbewerbsabrede ebenfallsden durch §§ 74 ff HGB gezogenen Beschränkungen.b) Wie auch die Revision nicht in Abrede stellt, hatte der Kläger alsSubunternehmer im Verhältnis zur Beklagten die Stellung eines "freien Mitar-beiters". In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht, das sich insbesondereauf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stützen kann (BAG NJW1998, 99, 100), hat auch der Senat keine durchgreifenden Bedenken dagegen,die für kaufmännische Angestellte geltenden Wettbewerbsregelungen der§§ 74 ff HGB wegen des vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch auf wirt-schaftlich abhängige freie Mitarbeiter anzuwenden. - 9 -c) Trotz der formalen Selbständigkeit des Klägers als Subunternehmerbestand hier im Verhältnis zur Beklagten eine Abhängigkeit, die ein Schutzbe-dürfnis im vorbezeichneten Sinne begründete. Dazu weist die Revisionserwide-rung zutreffend auf folgende Gesichtspunkte hin: Zwar konnte der Kläger Zeitund Ort seiner Arbeit frei bestimmen und wurde stundenweise bezahlt. Tat-sächlich war er aber durch seine Arbeit bei der Post voll ausgelastet. WeitereAufträge von anderer Seite anzunehmen, war ihm nicht möglich. Dies war 1998schon im dritten Jahr so. Er war zwar fachlichen Weisungen nicht unterworfen,war aber in die Betriebsorganisation der Post eingebunden. Er war insoweiteinem Arbeitnehmer mit gleitender Arbeitszeit in etwa gleichgestellt. Aufgrundseiner langjährigen Tätigkeit im Postbereich hatte er sich dort ein spezielles"Know-how" erworben, welches sein wesentliches wirtschaftliches Potentialdarstellte.d) Daraus hat das Berufungsgericht mit Recht gefolgert, daß das nach-vertragliche Wettbewerbsverbot trotz seiner zeitlichen Beschränkung auf zwölfMonate, trotz seiner Beschränkung auf einen einzigen Geschäftspartner undtrotz seiner zwischen den Parteien unstreitigen örtlichen Beschränkung auf dieNiederlassung der Deutschen Post AG in D. für den Kläger von ein-schneidender Bedeutung war. Auch wenn er vielseitig einsetzbar war, so konn-te nicht angenommen werden, daß er nach mehrjähriger Tätigkeit im Spezial-bereich der Deutschen Post AG ohne weiteres und ohne finanzielle Einbußeneinen anderen Einsatzbereich hätte finden können. Unter diesen Umständenbelastete - auch bei voller Würdigung der von der Revision aufgezeigten be-rechtigten Interessen der Beklagten - das Wettbewerbsverbot den Kläger ineinem Maße, daß er es zumindest nicht entschädigungslos hinzunehmenbrauchte. - 10 -3.Der Umstand, daß im Vertragsverhältnis der Parteien eine Karenzent-schädigung nicht vorgesehen war, bewirkte von Gesetzes wegen, daß dasWettbewerbsverbot nicht verbindlich geworden ist (§ 74 Abs. 2 HGB; vgl. auch§ 75d HGB). Auf die Frage, ob die entsprechenden Vertragsklauseln einer In-haltskontrolle nach dem AGBG (jetzt: nach §§ 307 bis 309 BGB n.F.) stand-halten, kommt es daher nicht an. Dies hat die Folge, daß der Kläger weder dieVertragsstrafe verwirkt hat noch sich mit der nach Auslaufen des Projekteinzel-auftrages unmittelbar für die Deutsche Post AG aufgenommenen Tätigkeit ver-tragswidrig verhalten hat. Für die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprücheder Beklagten fehlt es daher an einer Grundlage.4.Die Beklagte ist nach alledem mit Recht zur Zahlung verurteilt worden;das Berufungsurteil war unter Zurückweisung der Revision zu bestätigen.RinneWurmStreckSchlickDörr
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