BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 196/09 Verk374ndet am: 15. April 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 676 F374r den nicht bankm344337ig gebundenen, freien Anlageberater besteht - soweit nicht 247 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung ge-gen374ber seinem Kunden, ungefragt 374ber eine von ihm bei der empfohlenen An-lage erwartete Provision aufzukl344ren, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten f374r die Eigenkapitalbeschaffung ausgewie-sen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (Abgrenzung zu BGHZ 170, 226 und BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416). BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. April 2010 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, W366stmann, Seiters und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung der Beklag-ten. 1 Der Kl344ger und seine Ehefrau zeichneten auf Empfehlung eines f374r die Beklagte t344tigen Handelsvertreters am 5. Dezember 2001 eine Beteiligung am Falk-Fonds 75 374ber 50.000 200 zuz374glich eines 5 %igen Agios. Zur Finanzierung dieser Beteiligung nahmen sie bei der B. -Bank AG einen Kredit in H366he von netto 50.505,05 200 auf. Der Zeichnung vorangegangen waren mehrere Gespr344- 2 - 3 - che, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Dem Kl344ger wurde ein Prospekt zum streitgegenst344ndlichen Fonds ausgeh344ndigt, wobei der Zeitpunkt der 334bergabe zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist. Bei dem Falk-Fonds 75 handelte es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft, der in verschiedene Gewerbeimmobilien inves-tierte. Nach den Angaben im Fondsprospekt waren f374r die Eigenkapitalbeschaf-fung Kosten in H366he von 10.246.618 200 netto veranschlagt. Diese Summe und das von den Anlegern zu zahlende Agio sollte an die mit dem Vertrieb der Ge-sellschaftsanteile beauftragte Firma "F. K. " gezahlt werden. Die Be-klagte wurde als Untervermittlerin t344tig und erhielt daf374r eine Provision. Hier-374ber wurden der Kl344ger und seine Ehefrau im Beratungsgespr344ch nicht aufge-kl344rt. Seine Schadensersatzklage st374tzt der Kl344ger - soweit hier noch ma337geb-lich - zum einen auf die mangelnde Aufkl344rung 374ber seitens der Beklagten f374r den Vertrieb erhaltene Provisionen, den mangelnden Hinweis auf den Charakter als Anlage einer unternehmerischen Beteiligung, das Risiko eines Totalverlusts sowie darauf, dass vom Anlageberater Aussch374ttungen in bestimmter H366he als sicher dargestellt worden seien. Das Anlageziel einer sicheren Anlage mit unbedingtem Kapitalerhalt habe mit der empfohlenen Anlage nicht erreicht werden k366nnen. 3 Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die dagegen gerich-tete Berufung des Kl344gers ist erfolglos geblieben. 4 - 4 - Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seinen Klageantrag weiter. 5 Entscheidungsgr374nde I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung damit begr374ndet, dass der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, soweit sie 374ber den Erhalt von Provisionen f374r den Vertrieb der Fondsanteile nicht aufgekl344rt habe. Zwi-schen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Die Grund-s344tze der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Auf-kl344rungspflicht 374ber erhaltene R374ckverg374tungen seien auf die Beklagte nicht zu 374bertragen. M366gliche Anspr374che wegen der weiteren geltend gemachten Pflichtverletzungen seien verj344hrt. 6 II. 1. Auf die Revision des Kl344gers ist das angefochtene Urteil einer uneinge-schr344nkten Pr374fung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach 247 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsur-teils enth344lt keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschr344nkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind f374r die Pr374fung des Umfangs einer zugelassenen Revision zwar auch die Entschei-dungsgr374nde des Berufungsurteils heranzuziehen. F374r eine wirksame Be-schr344nkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den 7 - 5 - Gr374nden ergibt. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend an-gesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begr374ndung f374r die Zulas-sung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegen-stands hat beschr344nken wollen (st. Rspr. BGHZ 153, 358, 361; zuletzt BGH, Vers344umnisurteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09 - Rn. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Fall entnimmt der Senat aus der angegebenen Begr374ndung 374ber die Zulassung der Revision keinen Willen des Berufungsgerichts, die Revision nur beschr344nkt auf diesen Teil der Entscheidung zuzulassen. Deshalb ist der Senat nicht gehindert, das Berufungsurteil auch im Hinblick auf die vom Kl344ger weiter geltend gemachten Pflichtverletzungen rechtlich zu 374berpr374fen. 2. Die Revision des Kl344gers hat Erfolg. 8 a) Den Angriffen der Revision stand h344lt jedoch die Auffassung des Beru-fungsgerichts, dass die Beklagte im vorliegenden Fall keine Pflicht zur Aufkl344-rung 374ber die f374r den Vertrieb des streitgegenst344ndlichen Fonds erhaltenen Provisionen hatte. 9 aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass eine Bank, die einen Kunden 374ber Kapitalanlagen ber344t und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte R374ckverg374tungen erh344lt, diesen Kunden 374-ber eine solche R374ckverg374tung aufzukl344ren hat, um ihm einen insofern beste-henden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Diese ohne R374cksicht auf die H366he der R374ckverg374tung bestehende Aufkl344rungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzusch344tzen und zu beurteilen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Ver-m366gensverwalters ber344t, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den emp- 10 - 6 - fohlenen Fonds durch R374ckverg374tung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen R374ckverg374tungen gef344hrdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundenin-teresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, son-dern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, m366glichst hohe R374ckverg374-tungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die R374ckverg374tungen einem bestimmten Gesch344ft unmittelbar zugeordnet oder in gewissen Zeitabst344nden gezahlt werden. Wesentlich ist dabei nur, dass die R374ckverg374tungen umsatz-abh344ngig sind (BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 23; Urteil vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 12). Aufkl344rungspflichtige R374ck-verg374tungen liegen dabei nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschl344ge o-der Verwaltungsgeb374hren, die der Kunde 374ber die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem R374cken an die beratende Bank umsatzabh344ngig zur374ckflie-337en, so dass diese ein f374r den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08 - ZIP 2009, 2380, 2383 Rn. 31). bb) Diese vom Bundesgerichtshof f374r die Beratung einer Bank gegen-374ber ihren Kunden unter Ber374cksichtigung der vertraglichen Beziehung zwi-schen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grunds344t-ze sind auf den Beratungsvertrag des Kl344gers mit der Beklagten als einer frei-en, nicht bankgebundenen Anlageberaterin regelm344337ig nicht 374bertragbar. 11 (1) Das Vertragsverh344ltnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist 374blicherweise auf Dauer gegr374ndet. Dies gilt selbst dann, wenn die Anlagebera-tung sich als erster Kontakt zwischen dem Kunden und seiner Bank darstellt, da regelm344337ig das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines 12 - 7 - Depotvertrags f374r den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwick-lung der Wertpapiergesch344fte zu errichten. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist dar374ber hinaus regelm344337ig davon gepr344gt, dass die Bank f374r die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erh344lt, etwa Depotgeb374hren, Kontof374hrungsgeb374hren sowie An- und Verkaufsprovision f374r den Erwerb oder die Ver344u337erung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bez374glich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen ver-folgt, weil sie zum Beispiel ein umsatzabh344ngiges eigenes Provisionsinteresse gegen374ber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementsprechend ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschlie337lich von seinen Inte-ressen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckt R374ckverg374tungen im oben genannten Sinn erh344lt. Soweit die Bank eigene Produkte empfiehlt, ist f374r den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erzielt. Insgesamt geht der Kunde deshalb grunds344tzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschl344gen oder Verwaltungsgeb374hren eine R374ckverg374tung erh344lt. (2) Das vertragliche Verh344ltnis zwischen einem Kunden und seinem nicht bankm344337ig gebundenen, freien Anlageberater weicht in entscheidenden Punk-ten von dem zwischen einem Kunden und seiner Bank ab. Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater 374ber eine Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten l344sst, und selbst keine Provision f374r die Anlageberatung zahlt, so liegt es f374r den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapital-suchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erh344lt, die jedenfalls wirt- 13 - 8 - schaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Be-trag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er w374rde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwi-schen einem Kunden und einem Anlageberater sind auch regelm344337ig nicht in eine dauerhafte Gesch344ftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlagebe-rater Geb374hren oder Provisionen vom Kunden erh344lt. Daraus erhellt f374r den Kunden, dass der Anlageberater bei allen von ihm empfohlenen Produkten ein Provisionsinteresse hat, das - wie bereits ausgef374hrt - sich nur auf eine Provisi-on seitens der Anlagegesellschaft beziehen kann. Dabei wird dem Kunden des Anlageberaters besonders deutlich vor Augen gef374hrt, dass der Berater seine Verg374tung von der Anlagegesellschaft erh344lt, wenn er Verwaltungsgeb374hren oder Ausgabeaufschl344ge zus344tzlich zum Anlagebetrag zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Wenn dem Kunden bekannt ist, dass in seinem Zahlungsbetrag zum Beispiel ein Agio enthalten ist, so liegt f374r ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Ver-triebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Weil f374r den Kunden insgesamt das Provisionsinteresse seines Anlageberaters bei jeder Anlageempfehlung offen zutage liegt, kann sich ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision deshalb nur aus der Provisionsh366he aus der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionsh366he bei anderen An-lageprodukten ergeben. Um dieses Risiko einzusch344tzen, kann ein Interesse des Kunden bestehen, die konkrete H366he der vom Berater erzielten Provision bei T344tigung der Anlage durch den Kunden zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt ist, ist es ihm unschwer m366glich, so er Zweifel an der anlegergerechten Beratung hat, diese von seinem Anlageberater zu erfragen. Von einem Anlageberater kann aber nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage 374ber die H366he gegebenenfalls s344mt- - 9 - licher Provisionen f374r die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthal-tenen Anlagen aufkl344rt. Danach besteht wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und seinem Anlageberater jedenfalls dann - soweit nicht der im vorliegenden Fall nicht anwendbare 247 31d des Wertpapierhandels-gesetzes eingreift - keine Verpflichtung f374r den Berater, ungefragt den Anleger 374ber eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzukl344ren, wenn dieser selbst - wie hier - keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten f374r die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. 14 Das Berufungsgericht ist deshalb im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte keine Pflicht traf, ungefragt 374ber die von ihr erwarteten Provisionen f374r die vom Kl344ger und seiner Ehefrau get344tigte Anlage aufzukl344ren. 15 b) Keinen Bestand hat dagegen die Zur374ckweisung von Schadenser-satzanspr374chen des Kl344gers gegen die Beklagte im Hinblick auf weitere geltend gemachte Pflichtverletzungen, weil Verj344hrung eingetreten sei. 16 Das Berufungsurteil kann insoweit schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Beklagte im Revisionsrechtszug erkl344rt hat, die Einrede der Verj344hrung fallen zu lassen und zus344tzlich auf sie zu verzichten. Der Schuldner kann durch einseitige Erkl344rung auf die Einrede der Verj344hrung unabh344ngig von deren Ein-tritt verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - ZIP 2007, 2206, 2207 Rn. 15) oder sie im Prozess fallen lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 22, 267, 271). Zwar kann eine Verj344hrungseinrede nicht erstmals im Re- 17 - 10 - visionsrechtszug erhoben werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 1, 234, 239; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 275, 277). Jedoch ist 247 559 Abs. 1 ZPO, wonach nur dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sit-zungsprotokoll ergibt, nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschr344nkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetrage-ne Tatsachen ber374cksichtigt werden k366nnen, soweit sie unstreitig sind und nicht sch374tzenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen (BGHZ 173, 145, 150 f Rn. 11; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 201/98 - WM 2004, 1648, 1654 jeweils m.w.N.). Hieraus folgt, dass die Erkl344rung der Beklagten hinsicht-lich des Fallenlassens und des Verzichts der Verj344hrungseinrede auch hier in der Revisionsinstanz zu ber374cksichtigen ist. Aufgrund dieser Erkl344rung wird der berufungsgerichtlichen Beurteilung die Grundlage entzogen und eine Vernei-nung von Anspr374chen wegen Verj344hrung kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht. 3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da die Tatsachen hinsichtlich der weiteren geltend gemach- 18 - 11 - ten Pflichtverletzungen streitig und hierzu Feststellungen durch das Berufungs-gericht erforderlich sind. Schlick D366rr W366stmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 04.07.2008 - 13 O 392/07 - OLG Celle, Entscheidung vom 11.06.2009 - 11 U 140/08 -
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