III ZR 196/11 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 196/11 Verkündet am: 18. Oktober 2012 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündli che Verhandlung vom 20. September 2012 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Hucke, Tombrink und Dr. Remmert für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 15 . Juli 2011 wird zurückg e- wiesen. Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin, eine in Gibraltar ansässige Anbieterin von Sportwetten, macht gegen die Stadt L . (B eklagte zu 1) sowie gegen den Freistaat Bayern (Beklagter zu 2) aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung europäischen Rechts gel tend. Die Klägerin verfügt über eine Erlaubnis der gibraltarischen Behörden für d ie Veranstaltung von Sportwet ten . Die von ihr unter anderem in Bayern ang e- botenen W etten vertrieb sie - neben ihrer Präsenz im Internet - auch über Wet t- büros, welche von selbs tändigen Geschäftsbesorgern geführt wurden. Ein so l- cher Geschäftsbesorger (im Fol genden: Zedent) betrieb im Gebiet der Bekla g- 1 2 - 3 - ten zu 1 ein Wettbü ro und trat der Klägerin später seine Schadensersatza n- sprü che ab. Mit Verfügung vom 7. Juli 2005 untersagte die Beklagte zu 1 dem Zede n- ten die Vermittlun g von Sportwetten und ordnete die so fortige Vollziehung ihres Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an. Sie stützte sich auf die Generalklausel des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf - und Verordnungsgese t- zes in Verbindung mit § 284 StGB und §§ 3, 5 Abs. 2 des Staatsvertrages zum Lott eriewesen in Deutschland (gültig vom 1. Juli 2 004 bis 31. Dezember 2007 ) und führte an, dem Zedent en fehle die notwendige staatli che Erlaubnis zum Vermitteln von Sportwet ten. Auf den gegen diese Verfügung gerichteten Widerspruch des Zedenten hob die Be klag te zu 1 zwar die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit auf, half dem Rechtsmittel jedoch im Übrigen nicht ab und legte den Vorgang dem Landratsamt D . als zuständi ger Widerspruchsbehörde vor. Mit B escheid vom 7. Juni 2006 wies d as Landrat samt den Widerspruch des Zede n- ten ge gen die Untersagungsverfügung zurück und ord nete deren sofortige Vol l- zie hung wieder an . D er Zedent erhob daraufhin Klage ge gen die Verfügung der Beklagten zu 1 vor dem Verwaltungsgericht R . un d stell te d en Antrag, die au f- schie bende Wirkung sein er Kla ge nach § 80 Abs. 5 VwGO wi e derherzu stellen . Mit Beschluss vom 7. September 2006 wies d as Verwaltungsgericht d iesen A n- trag zurück. Zum 1. Oktober 2006 stellte der Zedent die Vermittlung von Spor t- wet ten der Klägerin ein. Mit Beschluss vom 6. Dezember 2006 wies der Bayer i- sche Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde des Zedenten gegen die Abwe i- sung sei nes A ntrags nach § 80 Abs. 5 VwGO zurück. 3 4 5 - 4 - Die Klägerin sieht in dem Erlass der behördlichen Untersag ungsverf ü- gung, den im Folgenden ergangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen sowie in der Schaffung beziehungsweise Aufrechterhaltung der Vorschriften des Staatsvertrags jeweils qualifizierte Verstöße gegen das Recht der Europä i- schen Union. Sie verla ngt von den Beklagten für den Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006 als Gesamtschuld nern die als Ersatz eigenen Schadens und solchen des Ze denten . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläge rin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver folgt sie ihr Klagebegehren we iter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg. I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin Schadense r- satz weder nach den Grundsä tzen des gemeinschafts - beziehungsweise un i- onsrechtlichen Staatshaf tungsanspruch s noch aus § 839 BGB , Art. 34 GG oder aus enteignungsgleichem Eingriff verlangen. Im Hi nblick auf einen unions rechtlichen Staatshaftungsanspruch hat sich das Berufungsgericht die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht, die Bekl agten hätten zwar objektiv die europarechtlich gewährleistete Dienstlei s- tungsfreiheit der Klägerin und des Zedenten verletzt . Das Landgericht hat hie r- 6 7 8 9 - 5 - zu ausgeführt, nach Urteil en des Geri chtshof s der Europäischen Union vom 8. September 2010 genüge das in d en deu tschen Ländern bestehende Spor t- wettenm onopol nicht der für einen gerechtfertigten Eingriff in die europäische Dienstleistungsfreiheit erforderlich en Kohärenz, da Pferdewetten und bestimmte andere Glückspiele (z.B. Automatenspiele) der Gewerbefreiheit unter lägen, o b- gleich sie ein höheres Suchtpotentia l beinhalteten, als die dem Monopol unte r- fallenden Sportwetten . In Übereinstimmung mit d er Vorinstanz hat das Ber u- fungsgericht gemeint, es fehle jedoch an einem hinreichend qualifizierten Ve r- stoß gegen Unionsrec ht. Bis zu den Urteilen des Ger ichtshofs vom 8. Septe m- ber 2010 sei die Rechts fra ge, ob das Sportwettenm onopol ge gen europäisches R echt verstoße, nicht in d em Maße geklärt gewesen , als dass die Maßnahmen der Beklagten als offenkundi ge Ver stö ß e gegen Gemeins chaftsrecht einzust u- fen ge wesen seien. Auch durch das das bayerische Sportwettenmonopol betreffende Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 sei der Beurteilungs - und Ermessensspielraum der Bekl agten nicht entfallen oder auf N ull reduzie rt wo r- den. Weder habe das Bundesverfassungsgericht darin ausdrücklich die Verle t- zung unionsrechtlicher Vorschriften festgestellt, noch beinhalteten die Festste l- lungen denknotwendi g eine solche. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union habe ausgeführt, d ass sich das Bundesver fassungsgericht in seiner En t- sch eidung vom 28. März 2006 sowie in einem Beschluss vom 2. August 2006 nicht zur Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit dem Unionsrecht geä u- ßert habe. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, das Bu ndesverfa s- sungsgericht habe ausdrücklich festgestellt, dass die maßgebliche bayerische No rm nicht nichtig sei und während der eingeräumte n Übergangsfrist Eingriffe in das Grundrecht nach Art. 12 GG recht fertige. Dass eine solche Überg ang s- frist auch auf eur opa rechtlicher Ebene gerecht fertigt sein könne, habe der G e- 10 - 6 - richtshof der Europäischen Union erstmals in seiner Entscheidung vom 8. Se p- tember 20 10 in Sachen " Winner Wetten " ver neint. Soweit die Klägerin den Verwaltungsgerichte n vorwerfe, eine Vorlage a n den Gerichtshof der Europäischen Union unterlassen zu haben, stelle dies ebenfalls keinen offenkundigen Verstoß gegen europäisches Recht dar, da eine Vorlagepflicht nach Art. 234 EGV (nunmehr Art. 267 AEUV) für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich nicht be stehe. Ansprüche aus § 839 BGB , Art. 34 GG und enteignungsgleichem Eingriff schieden ebenfalls aus. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Die Vorinstanzen sind zutreff end davon ausgegangen, dass die Kläge rin als (gibraltarische) Veranstalterin von Sportwetten und die für sie auf der Grun d lage von Geschäftsbesorgungsverträgen tätigen (deutschen) Vermittler Dienstleistungen im Sinne von Art. 49 EG (jetzt Art. 56 AEUV) angeboten h a- ben ( EuGH, Urteil vom 8. Sep tember 2010 - C 316/07 u.a. - Stoß u.a., NVwZ 2010, 1409 Rn. 56 ff). Weiterhin steht aufgrund der Urteile des Gerichtshofs der Europäisch en Union vom 8. September 2010 (C - 46/08 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422; Stoß aaO ; C - 409/06 - Winner Wetten - NVwZ 2010 , 1419 ) fest, dass das in Baye rn bis 2008 gemäß dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 20. Juni 2004 (BayGVBl. S. 230) geltende Sportwetten - monopol , aufgrund dessen ausschließlich die im Deutschen Lotto - und Tot o- 11 12 13 14 - 7 - block zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder Sportwetten ( " ODDSET " ) anbieten und (über die Lottoannahmestellen sowie über das Inte r- net) vertreiben durften, und damit die darauf beruhenden Verwaltungs - und G e- richtsent scheidungen der Bediens teten zu 1 und 2 objektiv mit d em Gemei n- schaftsrecht unvereinbar waren: Die Regelungen , die der Eindämmung der Spielsucht dienen sollten, verst ie ßen gegen das in den Urteilen des Gericht s- hofs statuierte Kohärenzgebot, da eine Reihe von Glückspielen (insbesondere Automatenspiele), die ni cht unter das staatliche Monopol fielen, ein höheres Suchtpotential auf wei sen als jene, für die das Monopol galt. Zudem beansta n- dete der Gerichtshof in den die Rechtslage in Schleswig - Holstein und Hessen betreffenden Entscheidungen Carmen Media und Stoß di e Durchführung inte n- siver Werbekampagnen durch den Inhaber des staatlichen Monopols auf Sportwetten. 2. Die Würdigung des Berufungsgericht s, die Verletzung der Dienstlei s- tungsfreiheit d urch die Beklagten stelle keinen hinreichend qu alifizierten Ve r- stoß gegen das europäische Recht dar, wie er für einen gemeinschafts - bezi e- hungsweise unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch erforder lich sei ( so auch zur Rechtslage in Nordrhein - Westfalen OL G Köln, Urteil vom 3. Mai 2012 - 7 U 194/11, juris, Rn. 20 ff) , ist im Ergebnis gleichfalls nicht zu beanstanden. a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betre f- fende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzun gsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschr itten hat (z.B. EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - C - 524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007 , I - 2157 Rn. 118; vom 8. Okt ober 1996 - C - 178/94 u.a. - Dillenkofer u.a., Slg. 1996 , I - 4867 15 16 - 8 - Rn. 25; vom 26. März 1996 - C - 392/93 - British Telecommunications, Slg. 1996 , I - 1654 Rn. 42 ; vom 5. März 1996 - C - 46/93 u.a. - Brasserie du Pêcheur Slg. 1996 , I - 1131 Rn. 45, 55 ; siehe auch Se natsbeschluss vom 26. April 2012 - III ZR 215/11, juris Rn. 12 ; Senatsbeschluss vom 24. Juni 2010 - III ZR 140/09, NJW 2011, 772 Rn. 7; Senatsurteile vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 22 und vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 38 ). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behinde rt werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beei n- trächtigen können (EuGH, Urteil e in Sachen British Telecommunications aaO Rn. 40 und Brasserie du Pêcheur aaO Rn. 45 ; Senatsbeschluss vom 26. April 2012 aaO ) . Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheb lich verringerten oder gar auf N ull reduzierten Gestaltung s- spielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinre ichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteil e in Sachen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation und Dille n- kofer jew. aaO ; Senat aaO ). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nation a- len Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesicht s- punkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der ve r- letzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der S chaden vorsätzlich b e- gangen beziehungsweise zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale 17 - 9 - Maßna hmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden ( z.B. EuGH, Urteile in Sachen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation aaO Rn. 119 ; Brasserie du Pêcheur aaO Rn. 56 sowie vom 4. Dezember 2003 - C - 63/0 1 - Evans, Slg. 2003, I - 14492 Rn. 86 ; Se nat aaO mwN ). Die vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze zur Haftung eines Mi t- g liedstaats für Verstöße gegen da s Gemeinschaftsrecht gelten dabei für alle Staatsgewalten unabhängig davon, ob der schadensverursac hende Verstoß dem Ge setzgeber, den Gerichten oder der Verwaltung des Mitglied staats anz u- lasten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 - C - 224/01 - Köbler, Slg. 2003 , I - 10290 Rn. 31 f ). b) Ob an den vorstehenden Kriterien gemessen ein Verstoß ge gen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert ist, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere an Hand der vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Leitlinien zu beurte i- len ( Senatsurteil vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 23). D ie insoweit eingeschränkte revisionsrechtliche Überprüfu ng des Berufungsu r- teils lässt im Ergebnis Re chtsfehler nicht erkennen. aa) Da die Klägerin der Beklagten zu 1 keine über den bloßen Vol lzug der vom Beklagten zu 2 getroffenen Regelungen hinausgehenden Verstöße vorwirft, hat sich das Berufungsgericht bei der Beurteilung des exekutiven und legislativen Handelns der Beklagten sowie des materiellrechtlichen Inhalts der Entscheidungen des Verw altungsgerichts R . und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Recht auf die Frage der Vereinbarkeit der in 18 19 20 - 10 - Bayern im maßgeblichen Zeitraum geltenden Regelungen zum Sportwetten - monopol mit dem europäischen Gemeinschafts recht beschränk t. bb) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass vorliegend eine einfache Verletzung des Gemeinschaftsrechts zur Annahme eines qualif i- zierten Verstoßes nicht ausreicht. In Erm angelung einer abschließenden g e- meinschaft srechtlichen Harmonisie rung auf dem Gebiet des Glücksspielrechts verblieb dem Beklagten zu 2 ein erheblicher Gestaltungs spiel raum . cc ) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsg e- richts , dass in dem in Rede stehenden Zeitraum die Rechtsprechung des G e- ric htshofs der Europäischen Union die Grenzen zulässiger staatlicher Glüc k- spielmonopole noch nicht so präzise geklärt hatte, dass die in Bayern seinerzeit geltende Rechtslage aufgrund der Judikatur des Gerichtshofs als offenkundig mit dem europäischen Recht u nvereinbar gewertet werden musste. Erst in seinen Entscheidungen vom 8. September 2010 ( C - 46/08 - Ca r- men Media, NVwZ 2010, 1422; C - 316/07 u.a. - Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409; C - 409/06 - Winner Wetten - NVwZ 2010, 1419 ) hat sich der Gerichtshof mit der Rechtfertigung des deutschen Sportwettenmonopols und dessen konkreter Ausgestaltung befasst. In den vorangegangenen Entscheidungen zur staatl i- chen Regulierung und Monopolisierung von Sportwetten ( Urteile vom 6. N o- vember 2003 - C - 243/01 - Gambelli Slg. 2003 , I - 13076 = NJW 2004, 139 ; vom 21. Oktober 1999 - C - 67/98 - Zenatti, Slg. 1999 , I - 7304 = EuZW 2000, 151 ; vom 21. September 1999 - C - 124/97 - Läärä, Slg. 1999 , I - 6104 = EuZW 2000, 148 und vom 24. März 1994 - C - 275/92 - Schindler, Slg. 1994 , I - 1078 = NJW 1994 , 2013 ) hat der Gerichtshof zwar abstrakte Grenzen für solche Reglementieru n- gen aufgezeigt. Jedoch hat er zugleich betont, dass den Mitgliedstaaten unter 21 22 23 - 11 - Berücksichtigung ihrer jeweiligen sittlichen, religiösen, kulturellen und sozioku l- turellen Besonder hei ten ein Ermessen zustehe , festzulegen, welche Erforde r- nisse sich insbesondere bezüglich der Art und Weise der Veranstaltung von Lotterien ergä ben ( Urteile in Sa chen Gambelli aaO Rn. 63; Zenatti aaO Rn. 14 f, 33 f; Lä ärä aaO, Rn. 13 f, 35 f, 39; Schind ler a aO, Rn. 60 f) . Nähere Vorgaben zur Ausübung dieses Ermessen s enthalten die Entscheidungen nicht. Dies trifft insbesondere auch auf die von der Revision angeführten Urteile in den Sachen Zenatti und Gambelli (jew. aaO) zu, die sich mit der Rechtslage in Ita lien befassen. (1) In dem Fall Zenatti hat der Gerichtshof ausgeführt, die Begrenzung des G lückspielbetriebs zu den Zwecken , die Spiellust und den Betrieb der Spi e- le in geordnete Bahnen zu lenken, die Risiken eines solchen Betriebs im Hi n- blick auf Bet rug und andere Straftaten auszuschalten und die sich daraus erg e- benden Gewinne gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, diene europarechtlich legitimen Zielen (aaO Rn. 35). D er Gerichtshof hat die Zulässigkeit von B e- schränkungen des Wettbetriebs negativ dahingeh end abgegrenzt, dass sie wir k lich dem Ziel dienen müssten, die Gelegenheiten zu m Spiel zu vermindern, und dass die Erzielung von Einnahmen für soziale Aktivitäten nur eine erfreul i- che Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktive n Politik sein dürfe (aaO Rn. 36). Schließlich hat der Gerichtshof betont, es sei Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die mitgliedstaatlichen Rechtsvo r- schriften gerechtfertigten Zielen dien t en und die in ihnen enthaltenen Beschrä n- kun gen verhältnis mäßig seien (aaO Rn. 37). Nähere inhaltliche Vorgaben, we l- che ( weiteren ) Ziele im Bereich der Regulierung von Wetten eine Einschrä n- kung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können und welche Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele zulässig sind, sind de m Urteil nicht zu entnehmen. Im Gegenteil hat der Gerichtshof, ebenso wie im Urteil in der Sache Lärää 24 - 12 - (aaO , Rn. 35 f, 39) , den weiten Ermessens - , Beurteilungs - und Entscheidung s- spielraum der Mitgliedstaaten bei der Zulassung von Lotterie - und Glückspie l- an geboten unters t richen (Stein, Anmerkung zu dem Urteil in der Sache Zenatti, EuZW 2000, 153, 154). Insbesondere auch die Monopolisierung bei einem A n- bieter hat der Gerichtshof nicht für unzulässig gehalten (siehe Urteil in der S a- che Zenatti aaO, Rn. 32 f ; U rteil in der Sache Lärää aaO Rn. 34 f). Die Unve r- einbarkeit der bayerischen Rechtslage betreffend die Sportwetten mit der Dienstleistungsfreiheit ließ sich damit aus dem Urteil in der Sache Zenatti nicht ableiten. (2) Dies gilt in gleicher Weise für d as Urteil des Gerichtshof s der Europ ä- ischen Gemeinschaften in der Sache Gambelli . Darin hat der Gerichtshof z u- nächst unter Bezugnahme auf seine Entscheidungen in den Sachen Schind ler , Lärää und Zenatti bekräftigt, dass den Mitgliedstaaten nach Maßgabe ihre r j e- weiligen sittlichen, religiösen, kulturellen und soziokulturellen Bes onderheiten ein Ermessen zustehe , Beschränkungen des Betriebs von Spielen und Wetten zu statuieren ( aaO Rn. 63). Weiterhin hat er betont , dass solche Beschränku n- gen durch zwingende Gr ünde , wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbe u- gung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spie len gerechtfertigt sein könn en (aaO Rn. 67). Allerdin gs hat er weiter ausgeführt, die Reglementierungen, die auf solche Gründe sowie auf die No t- wendigkeit gestützt seien, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, müssten auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie " kohärent " und systematisch zur Begrenzung der Wet t- tätigkeit en beitrügen (aaO). Obgleich zur Begründung der Europarechtswidrigkeit der im maßgebl i- chen Zeitraum in Bayern geltenden Rechtslage angeführt wurde, sie genüge 25 26 - 13 - nicht den Anforderungen der Kohärenz, konnte aus der " Gambelli - Entschei - dung " noch nicht mit der notwendigen Klarheit abgeleitet werden, dass die in Rede stehenden Regelungen zu Sportwetten einen nicht gerechtfertigten Ei n- griff in die Dienstleistungs freiheit beinhalte ten. Der Gerichtshof hat sich in di e- sem Urteil mit der Kohärenz, das heißt mit d er Stimmigkeit, der dort maßgebl i- chen italienischen Rechtsvorschriften nur unter dem Gesichtspunkt befasst, dass der italienische Staat im Fiskalinteresse eine Politik der Ausweitung des Spielens und Wettens verfolge und sich in diesem Fall als Rechtfertig ung seiner Reglementierungen nicht auf die öffentliche Sozialordnung und die Notwendi g- keit berufen könne, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern (aaO Rn. 68 f). Die Kohärenz unter dem für den vorliegenden Sachverhalt maßgebenden A s- pekt, dass Glücksspiel e, die nicht unter das staatliche Monopol fallen, ein höh e- res Suchtpotential aufweisen als jene, für die das Monopol gilt, war in der " Gambelli - Entscheidung " hingegen auch nicht andeutungsweise angesprochen. Dieser Gesichtspunkt hat in der Rechtsprechung d es Gerichtshofs der Euro - päischen Union erst in den Urteilen vom 8. September 2010 ( Carmen Media aaO Rn. 67 f ; Stoß aaO Rn. 100 ff, 106 ) Bedeutung erlangt. Dementspre chend ließ sich d em " Gambel li - Urteil " kein - zumindest kein einen qualifizierten Ve r- stoß b egründender - Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die fraglichen Reg e- lungen einen unge rechtfertigten Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit be inhalt e- ten . dd ) Der Revision ist allerdings im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass die Würdigung des Ber ufungsgerichts, aus dem Urteil des Bundesverfa s- sungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) habe sich ebenfalls nicht mit der für einen gemeinschafts - beziehungsweise unionsrechtlichen Staatsha f- tungsanspruch erforderlichen Deutlichkeit die Unvereinba rkeit des bayerischen Monopol s für Sportwetten mit der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit e r- 27 - 14 - ge ben , nicht mehr vom tatrichterlichen Beurteilungsspielraum gedeckt ist . D as Bundesverfassungsgericht hat dort unter Bezugnahme auf Randnummer 62 der " Gambe lli - Entscheidung " des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaf te n (Urteil vom 6. November 2003 - C - 243/01, Slg. 2003, I - 13076 ) ausgeführt , die - durch die seinerzeitigen bayerischen Regelungen nicht erfüllten - Anforderu n- gen des deutschen Verfassungsrecht s liefen parallel zu den vom Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben, nach denen die Erzielung von Einnahmen zur Finanzierung sozialer Aktivitäten nur nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund einer restriktiven Politik im Ber eich von Wetten und Glückspielen sein dürfe (BVerfGE 115, 276, 316 f). Zuzugeben ist der Revision weiterhin, dass der Generalanwalt beim Gerichtshof Mengozzi i n seinem Schlussantrag in der Sache " Stoß u.a. " unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverfass ungsgerichts vom 28. März 2008 ausgeführt hat, die Lektüre di e- ser Entscheidung lasse es als " unzweifelhaft " erscheinen, dass das (mit dem bayerischen übereinstimmende hessische und baden - württembergische) Sport - wettenmonopol nicht die erforderlichen Voraus setzun gen erfüllt habe , um als kohärent und systematisch eingestuft zu werden (C - 316/07, juris Rn. 64) . Dies ist richtig. Zwar stellt die von der Revision angeführte Passage aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts lediglich ein obiter dictum dar. Fern er hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, ihm fehle die Zuständigkeit, einen möglichen Verstoß gegen europäisches Gemei nschaftsrecht zu prüfen (aaO S. 299 f). Gleichwohl hat es sich ausdrücklich dahingehend festgelegt, dass die von ihm festgestell ten verfassungsrechtlichen Mängel der bestehenden Reg e- lungen zum Sportwettenmonopol in gleicher Weise mit den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten europarechtli chen Vor gabe n unvereinbar se i- en. Damit konnte für die Rechtsanwender in der Judik ative und der Exekutive sowie für den Gesetzgeber auch der europa recht liche status quo nicht mehr zweifel haft sein . - 15 - Dennoch haben die Beklagten nicht in hinreichend qualifizierter Weise gegen das europäische Recht verstoßen. ( 1 ) Zwar hat die Verw altung der Beklagten auch nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverfassungsgerichts die Untersagungsverfügung au f- recht erhalten und es der Klägerin beziehungsweise ihrem Geschäftsbesorger nicht - etwa durch Erteilung einer entsprechenden Genehmi gung - e rmöglicht , Sportwetten zu vertreiben. E in qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaft s- recht ist ihr gleichwohl nicht anzulasten. Denn die Bediensteten der Beklagten durften annehmen, dass es bis zu der vom Bundesverfassungsgericht dem G e- setzgeber aufgege benen Neuregelung des Wett - und Glückspielrechts, die sp ä- testens zum 1. Ja nuar 2008 erfolgen musste, auch mit dem materiellen europ ä- ischen Gemeinschaftsrecht in Einklang stand, das Angebot von Sportwetten den bisherigen Monopolinhabern vorzubehalten. Es ka nn deshalb auf sich b e- ruhen, ob insoweit die Rechtsauffassung vertretbar war, während der vom Bu n- desverfassungsgericht zugestandenen Übergangszeit bis zum 31. D ezember 2007 sei ein an sich materiell europarechtswidriger Regelungszustand aus zwingenden Grün den der Rechtssicherheit (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C - 409/06 - Winner Wetten, NVwZ 2010, 1419 Rn. 66 mwN) gemeinschaftsrechtlich hinnehmbar, wie dies in dem Verfahren " Winner Wetten " vor dem Gerichts hof offenbar alle Regierungen, die Erklärungen abg e- geben haben, geltend gemacht haben (vgl. EuGH aaO Rn. 63; Schlussanträge des General anwalts Bot, juris, Rn. 79 ff; siehe ferner VGH Kassel NVwZ 2006, 1435, 1439; OVG Münster NVwZ 2006, 1078, 1080). Das Bundesverfassungsgericht hat wäh rend der von ihm zugestandenen Übergangsfrist nicht die uneingeschränkte Fortgeltung der als verfassungswi d- 28 29 30 - 16 - rig - und aufgrund der Parallelität der Kohärenzanforderungen zugleich als g e- meinschaftsrechtswidrig - erkannten Rechtslage gebilligt. Vielmehr hat e s für die Anwendbarkeit der bislang geltenden Normen Maßgaben statuiert, nach denen unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwi schen dem Ziel der B e- grenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung d es staatlichen Monopols andererseits herz u- stellen war (BVerfGE 115, 276, 3 19). Danach durfte n zwar - vor dem Hinte r- grund, dass die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols für sich genommen weder verfassungs - noch europarechtswidrig ist (vgl. BVerfGE aaO S. 309) - das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Unternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Beklagten zu 2 veranstaltet wurden, we i- terhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden, w o- bei das Bundesverfass ungsgericht sogar eine Aufrechterhaltung der S trafb e- wehrung nicht für ausgeschlossen erachtete (aaO S. 319 ). Jedoch war damit zu beginnen, das Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Der Staat durfte in s- besondere die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von We t- ten nutzen. Daher waren bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Ang e- bots staatliche r Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Infor mationen zur Art und Weise der Wettm öglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten aufforderte, untersagt. Ferner hatte die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (aaO). Das Bundesverfassungsgericht hat die in der ge setzlichen Regelung a n- gelegten und dementsprechend in der Praxis realisierten Defizite bei der Ve r- wirklichung der das Wettmonopol grundsätzli ch rechtfertigenden , vorgenannten Ziele darin gesehen, dass es an einer aktiven Prävention fehlte (aaO S. 311 f) un d vor allem , dass die Geschäftspraxis des Monopolanbieters nach ihrem ta t- 31 - 17 - sächlichen Erscheinungsbild dem einer wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung entsprach ( aaO S. 314 ff). Das Bundesverfassungsge richt hat insoweit die breit angelegte We r- bung, in der das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dar ge stellt wurde (aaO S. 314), die breiten Vertriebswege und die fehlende aktiv kommunizierte Präven tion beanstandet (aaO S. 315 f). Der Behe bung eben jener Defizite dienten die im Vorgriff auf entspr e- chende gesetzliche Neuregelungen für die Übergangszeit aufgestellten Maßg a- ben . Ihr Inhalt zielte darauf ab, genau die Mängel der bestehenden Rechtslage abzustellen, die ma ßgeblich zu deren Verfas sungswidrigkeit führten. Da das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung nicht nur der Sache nach die Kriterien der " Gambelli - Entscheidung " angewandt , sondern zugleich - wie ausgeführt - die Parallelität der Anforderungen de s deutschen Verfassung s- rechts zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht form u- lierten betont hatte (aaO S. 316 f), lag für die Verwaltung der Beklagten die A n- nahme nahe , dass, sofern diese Maßgaben be achtet we rden, auch vor dem formellen Er lass der entsprechenden (Änderungs - ) Gesetze in der Praxis ein Zustand herge stellt werden kann , der nicht nur mit dem Grundge setz, sondern auch mit dem Europarecht in Ein klang steht ( so vor allem BayVGH, Beschluss vom 23. August 2006 - 24 CS 06.1881 , juris Rn. 53, 64 ; die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde durch Kammerbeschluss des Bundesverfa s- sungsgerichts vom 19. Oktober 2006, WM 2006, 2326, nicht zur Entscheidung angenommen ) . Im Übrigen wäre wegen des Anwendungsvorrangs des G e- meinschaftsrechts die Einräumung einer Übergangszeit durch das Bundesve r- fassungsgericht nicht nur ins Leere gegangen, sondern sogar für den Recht s- anwender irreführend gewesen. Dass die vom Bundesverfassungsgericht ei n- geforderten Maßgaben tatsächlich zügig und vollst ä ndig u mgesetzt wurden, hat 32 - 18 - der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, vom Bundesverfassungsge richt gebi l- ligt, der bayerischen Verwaltung in ständiger Rechtsprechung attestiert (z.B. BayVGH, Beschlüsse vom 3. August 2006, N VwZ 2006, 1430, 1431 f; vom 23. August 2006 - 24 CS 06.1881, juris Rn. 35 f, 52; vom 2. Oktober 2007 - 24 CS 07.1986, juris Rn. 30 und vom 15. November 2007 - 24 CS 07.2792, juris Rn. 29 f; B VerfG WM 2006, 2326, 2327 zum Beschluss des BayVGH vom 23. Au gust 2006 ; siehe auch BVerfG , Kammerb eschluss v om 31. März 2006 - 1 BvR 1840/05, juris Rn. 5 ) . (2 ) Die vorstehenden Erwägungen gelten auch für die mit dem Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung der Bekla g- ten zu 1 befassten Verwaltungsgerichte des Beklagten zu 2 . Anders als die R e- vision geltend macht, liegt auch kein hinreichend qualifizierter Verstoß von B e- diensteten des Beklagten zu 2 gegen europäisches Gemeinschaftsrecht vor, weil der Bayerische Verwaltungsgerichtshof es unterlassen hat, das von dem Zedenten a ngestrengte Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Untersagungsverfügung der Beklagten zu 1 gemäß Art. 234 Abs. 3 EG (jetzt Art. 267 Abs. 3 AEUV) auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage der Vereinbarkeit der in Bayern seinerzeit geltenden Regelu n- gen über das Sportwettenmonopol mit dem europäischen Recht vorzulegen. Zwar ist der Verwaltungsgerichtshof in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO letz t- instanzlich entscheidendes Gericht (siehe § 152 Abs. 1 VwGO), das nach den genan nten Bestimmungen zur Vorlage an den Gerichtshof grundsätzlich ve r- pflichtet ist, wenn über die Auslegung von Gemeinschafts - beziehungsweise Unionsrecht zu befinden ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs entfällt die Vorlageverpflichtung jedoch in Ve rfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, sofern es , wie hier, jeder Partei unbenommen bleibt, ein Hauptverfahren entw e- der selbst einzuleiten oder dessen Einleitung zu verlangen, in dem jene im 33 - 19 - summarischen Verfahren vorläufig entschiedene Frage des Gemein schaft s- rechts erneut geprüft werden und den Gegenstand einer Vorlage bilden kann, ( EuGH , Urteile vom 24. Mai 1977 - 107/76 - Hoffmann - La Roche, Slg. 1977, 957 Rn. 5 f und vom 27. Oktober 1982 - 35 und 36/82 - Morson u.a., Slg. 1982, 3723 Rn. 8 ff; siehe au ch BVerfG NJW 2007, 1521, 1522). Das hiernach bestehende Ermessen des Bayerischen Verwaltungsg e- richtshofs war entgegen der Auf fassung der Klägerin schon deshalb nicht auf N ull reduziert, weil aus den zuvor dargestellten Gründen ein offenkundiger Ve r- st oß gegen das Gemeinschaftsrecht nicht vorlag. (3) Soweit die Legislative des Beklagten zu 2 betroffen ist, ist ein solcher Verstoß ebenfalls auszuschließen. Dabei kann dem Gesetzgeber insbesondere nicht vorgehalten werden , er habe schnellstmöglich, al so noch vor Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangszeit, eine " auch dem Buchstaben nach " gemeinschaftsrechtskonforme Gesetzeslage schaffen mü s- sen. Zunächst durfte auch der Gesetzgeber davon ausgehen, dass schon vor Anpassung des Gese tzeswortlauts an die Vorgaben des Bundesverfassung s- rechts die Exekutive willens und in der Lage ist, für die Übergangsphase einen Zustand herzustel len, der europarechtlich keinen durchgreifenden Bedenken (mehr) ausge setzt ist. Zudem war ausreichende Zeit v onnöten , um den aus den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts folgenden (national - wie europ a- rechtlichen) Anpassungsbedarf sorgfältig zu ermitteln, die hieraus folgenden Handlungsoptionen herauszuarbeiten und sich - gegebenenfalls auch nach A b- stimmung mit den Rechtssetzungsorganen des Bundes - unter Abwägung der jeweils in Rede stehenden Belange für eine Lösung zu entscheiden. So gab es für die Schaffung einer im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der E u- ropäischen Union kohärenten Lösung für den Ber eich der Sportwetten und 34 35 - 20 - Glücksspiele eine Vielzahl von denkbaren Lösungen, da den Mitgliedstaaten insoweit ein weiter Ermessensspielraum zusteht (EuGH, Urteil vom 6. Nove m- ber 2003 - C - 243/01 - Gambelli, Slg. 2003, I - 13076 Rn. 63 mwN ). Hinzu kommt, dass di e hier maßgeblichen Regelungen nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes von den Ländern zu schaffen waren und diese Regelungen, um einen - sinnvollen - bundeseinheitlichen Standard zu gewährleisten, in einem Staatsvertrag aller deutschen Länder enthalte n waren. Aufg rund dieser Au s- gangslage ist dem Beklagten zu 2 insbesondere nicht anzulasten , dass sie auf einen gesetzgeberischen " Alleingang " verzichtete und zusammen mit den übr i- gen Ländern wiederum eine - nunmehr den europarechtlichen Vorgaben en t- spreche nde bundeseinheitliche Regelung anstrebte. Unter Berücksichtigung dieser Umständ e war es nicht zu beans tanden, dass der Beklagte zu 2 - ebe n- so wie alle anderen Bundesländer - die bis zum 31. Dezember 2007 eingeräu m- te Übergangs frist ausschöpfte . ee) Der weitere Hinweis der Revision auf den Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005 (WM 2005, 1141) ist für ihre Rechtsauffassung unbehelflich. Das Bundesverfa s- sungsge richt hat darin unter Bezugnahme auf die " Gambelli - Entscheidung " l e- diglich geäußert , " erhebliche Zweifel " an der Vereinbarkeit des Sportwettenm o- nopols mit dem Gemeinschaftsrecht könnten " " werden (aaO S. 1142 f). Ein offenkundiger Verstoß der Beklagten gegen das Gemei n- schaft srecht lässt sich angesichts dieser zurückhaltenden Formulierung hieraus nicht ablei ten. ff ) Die Einleitung d es Vertragsverletzungsverfahrens 2003/4350 durch die Europäische Kommission mit dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 4. April 2 006 i st für die Rechtsposition der Klägerin ebenfalls unbehelflich. 36 37 - 21 - Zwar mag sich hieraus eben so wie aus der Entscheidung des Bundesverfa s- sungsgerichts vom 28. März 2006 die Unvereinbarkeit des Sportwettenmon o- pols mit dem Gemeinschaftsrecht ergeben haben. Aus d en vorstehenden Gründen scheidet jedoch gleichwohl ein hinreichend qualifizierter Verstoß der Beklagten gegen das europäische Recht aus. In dem Schreiben äußerte die Kommission Zweifel an der Vereinbarkeit der in den einzelnen Bundesländern geltenden Regel ungen zum Sportwettenmonopol mit der Dienstleistungsfreiheit nur unter den in der " Gambelli - Entscheidung " des Gerichtshofs der Europä i- schen Gemeinschaften ( Urteil vom 6. November 2003 - C - 243/01, Slg. 2003, I - 13076 ) angesprochenen Aspekten. Die Kommission bemängelte, dass nach ihr vorliegenden Erkenntnissen die Monopolveranstalter in Deutschland einen erheblichen Werbeaufwand für die Sportwetten betrieben. Unter Bezugnahme auf Randnummer 69 des " Gambelli - Urteils " (aaO) wies sie darauf hin, dass sich die Mit gliedstaaten zur Rechtfertigung von Reglementierungen von Wetten nicht auf die Notwendigkeit berufen dürften, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermi n- dern, wenn ihre Behörden die Verbraucher zugleich dazu anreizten und ermu n- terten, an Lotterien, Glücksspiele n oder Wetten teilzunehmen, damit der Staats - kasse daraus Einnahmen zuflössen. Eben diese Defizite wurden jedoch abg e- stellt, so dass die Beklagten die Rechtspraxis vertretbar als gemeinschaftsko n- form ansehen konnten. c ) Eine Vorlage der Sache an den G erichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist nicht erforderlich. Die von der Klägerin i n der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als vorlagebedürftig angesehene Frage, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht mit der E r- wägung verneint werden könne, die Mitgliedstaaten hätten sich für berechtigt halten dürfen, für eine Übergangszeit einen europarechtswidrigen Zustand au f- rechtzuerhalten, stel lt sich aus den unter b, dd (1 ) ausgeführten Gründen nicht. 38 - 22 - Auch im Übrigen besteht keine Notwendigkeit, eine Vorabentscheidung gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEU V einzuholen. Die Feststellung, ob die Voraussetzungen für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch im konkreten Einzelfall e r- füllt sind , obliegt entsprechend den vom Ge richtshof hierfür entwickelten Leitl i- nien grundsätzlich den nationalen Gerichten (EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - C - 524/04 - Test Claimants i n the Thin Cap Group Litigation - Slg. 2007, I - 2157 Rn. 116 und vom 12. Dezem ber 2006 - C - 446/04 - Test Claimants in the FII Group Litigation, Slg. 2006, I - 11814 , Rn. 210 mwN). Unionsrechtliche Fragen, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staat s- haftungsanspruchs auf den konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf. 3. A nsprüche der Klägerin gegen die Bekla gten aus § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG bestehen gleichfalls nicht. Zwar handelten die Verwaltungsbediensteten der Beklagten objektiv pflichtwidrig, weil die Untersagungsverfügung mit dem Gem einschaftsrecht u n- vereinbar war. Jedoch fällt ihnen in soweit aus den oben ( 2 b dd (1 )) genannten Gründen keine Fahrlässigkeit zur Last, zu mal sie sich bei ihrer Einschätzung der Rechtslage im Einklang mit der Rechtsprechung des für sie zuständige n Verwaltu ngsge richtshofs befanden (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 1995 - III ZR 160/94, NJW 1995, 2918, 2920). Eine Haf tung des Beklagten zu 2 wegen legislativen Unrechts kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber lediglich Aufgaben der Allg emeinheit wahrnimmt, denen die Richtung auf bestimmte Personen oder Per sonenkreise fehlt , ihm daher grundsätzlich keine drittschützenden Amt s- pflichten im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB obliegen ( vgl. z.B. Senatsb e- 39 40 41 - 23 - schluss vom 12 . Oktober 2006 - III ZR 14 4/05, NVwZ 2007, 362 Rn. 23; S e- natsurteile vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/ 91, BGHZ 134, 30, 32 und vom 7. Juni 1988 - III ZR 198/87, NJW 1989, 101). Die Amtshaftung für die Richter des Beklagten zu 2 scheitert an § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB. 4. Zu Recht haben die Vorinstanzen auch Ansprüche aus enteignungs - gleichem Ein griff verneint. I nsoweit erhebt die Revision ebenfalls keine Rügen. Schlick Herrmann Hucke Tombrink Remmert Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 30.11.2010 - 54 O 30/1 0 - OLG München, Entscheidung vom 15.07.2011 - 1 U 392/11 - 42

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