BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 197/03 vom 6. Mai 2004 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja PEE-WEE ZPO § 544 Abs. 4 Beim nachträglichen Wegfall der im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulas-sungsbeschwerde gegebenen grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist nach Auffassung des Senats im Hinblick auf den Zweck des Rechtsmittels zu prüfen, ob die (angestrebte) Revision Aussicht auf Erfolg hat, und, wenn dies der Fall ist, die Revision zuzulassen. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004 - I ZR 197/03 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frank-furt am Main vom 22. Juli 2003 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Streitwert: 50.000 Gründe: I. Die Klägerin ist seit 1998 Inhaberin der am 18. März 1942 in die Zei-chenrolle des Reichspatentamts u. a. für Gewindewalzmaschinen und für Walzen oder Rollen mit Außengewinden eingetragenen Marke 543 428 "Pee-Wee". In-haber war damals die im Jahr 1939 von W. P. gegründete "PEE- WEE-Maschinen- und Apparatebau, Inh. W. P. ". Im Frühjahr 1943 wurde die Produktion der PEE-WEE Maschinen- und Apparatebau von Berlin nach dem im heutigen Bundesland Brandenburg gelegenen Düben (mittlerweile: Bad Düben) verlegt. Dort gründete W. P. zusammen mit anderen - 3 - Gesellschaftern die "PEE-WEE Maschinen- und Apparatebau W. P. K.-G.". Im Jahr 1949 verließ W. P. aufgrund der politischen Entwicklung Bad Düben und gründete in Westdeutschland ein neues Unternehmen. Auf Be-fehl der sowjetischen Besatzungsmacht wurde er enteignet und wurde die PEE-WEE Maschinen- und Apparatebau K.-G. in das Eigentum des Volkes überführt, wobei sie in die Rechtsträgerschaft der in C. ansässigen "Vereinigung volks-eigener Betriebe, Werkzeugmaschinen und Werkzeuge" überging. Nach einem weiteren Rechtsträgerwechsel im Jahr 1954 lautete die Firma "VEB Werkstatt-maschinenfabrik Bad Düben". Nach der Wende ist die Beklagte in Bad Düben entstanden. Die Beklagte hat im Internet unter ihrer Internet-Adresse mit folgenden Angaben geworben: "Wir, PROFIROLL TECHNOLOGIES Bad Düben, ein Unternehmen mit über 200 Mit-arbeitern, verfügen über fast 60 Jahre an Erfahrung auf dem Gebiet des Ge-winde- und Profilwalzens. Heute, so wie in der Vergangenheit, führen wir mit großem Engagement und Verpflichtung die Philosophie der Firmengründer von PEE-WEE-Maschinen- und Apparatebau fort. Maschine - Werkzeug - Verfahren aus einer Hand." Nach der Auffassung der Klägerin verletzt der Satz "Heute, so wie in der Vergangenheit, führen wir mit großem Engagement und Verpflichtung die Philo-sophie der Firmengründer von PEE-WEE-Maschinen- und Apparatebau fort." - 4 - u.a. ihre Rechte an der Marke Pee-Wee. Dieser Beurteilung ist das Berufungs-gericht gefolgt. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulas-sung der Revision durch das Berufungsgericht. II. Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg. 1. Entgegen der Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die Ent-scheidung des Berufungsgerichts weder hinsichtlich der Beurteilung, ob eine markenmäßige Verwendung vorliegt, noch hinsichtlich der Beurteilung der Iden-tität der sich gegenüberstehenden Zeichen Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf. Ebensowenig gebietet sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung einen Zugriff durch das Revisionsgericht. Von einer Begründung hierzu wird abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO). 2. a) Die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die markenmäßige Benutzung der angegriffenen Bezeichnung der Anwendung der Schrankenbe-stimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG, Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie entgegensteht, hatte im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwer-de grundsätzliche Bedeutung. Diese Frage ist inzwischen durch das auf Vorla-ge des Senats (Beschl. v. 7.2.2002 - I ZR 258/98, GRUR 2002, 613 = WRP 2002, 547 - GERRI/KERRY Spring) ergangene Urteil des Gerichtshofs der Eu-ropäischen Gemeinschaften vom 7. Januar 2004 (Rs. C-100/02, GRUR 2004, 234, Tz. 26, 27 - Gerolsteiner Brunnen) geklärt. Die nach § 23 Nr. 2 MarkenG (Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL) gestattete Benutzung der Marke scheitert danach nicht von vornherein daran, daß das Zeichen auch in einer herkunftshinweisen-den Weise eingesetzt wird. Ob seine Benutzung den anständigen Gepflogen- - 5 - heiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 MarkenRL) und nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 23 MarkenG), ist unabhängig davon, ob die Benut-zung ihrer Art nach markenmäßig erfolgt oder nicht. Die Unlauterkeit des die Schutzschranke des § 23 MarkenG (Art. 6 MarkenRL) ausschließenden Verhal-tens ist nach eigenen Kriterien zu beurteilen. b) Der Senat gründet die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwer-de nicht auf den inzwischen erfolgten Wegfall der mit der Nichtzulassungsbe-schwerde geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung. Der Senat ist in die-ser Frage im übrigen der Auffassung, daß die Revision in einem solchen Fall zuzulassen ist, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat (vgl. aber BGH, Beschl. v. 20.11.2002 - IV ZR 197/02, NJW-RR 2003, 352; Beschl. v. 12.3.2003 - IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609; Beschl. v. 8.4.2003 - XI ZR 193/02, NJW 2003, 2319, 2320; Beschl. v. 23.9.2003 - VI ZA 16/03, NJW 2003, 3781; hierzu kritisch: Seiler, NJW 2003, 2290) . Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Rechtsmittels der Revision, das es der beschwerten Partei ermöglichen soll, unter Überwindung des Filters der Zulassungsgründe eine Korrektur der angefochtenen Entscheidung zu erlangen, ist es geboten, den erstrebten Rechtsschutz nicht schon deshalb zu versagen, weil in dem vom Rechts-mittelführer nicht allein zu beeinflussenden Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde der bei Rechtsmitteleinlegung gegebene Zulas-sungsgrund weggefallen ist. Über das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbe-schwerde kommt der beschwerten Partei allerdings nicht dieselbe verfahrens-rechtliche Position zu, die ihr zustünde, wenn das Berufungsgericht - wie es geboten gewesen wäre - die Revision zugelassen hätte. Um Ungleichheit bei der Rechtsanwendung zu vermeiden, die in der Versagung der Zulassung durch das Berufungsgericht und im mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt der Klärung der Zulassungsfrage liegt, ist das Revisionsgericht aber nach der Auf- - 6 - fassung des Senats bei einer solchen Fallgestaltung gehalten, die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angestrebte Revision zuzulassen, wenn sie Aus-sicht auf Erfolg bietet. Bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht sind vom Revisionsgericht, so-fern nicht bereits die Nichtzulassungsbeschwerde eine Begründung der Revisi-on enthält (§ 551 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO), eigenständig Revisionsrügen und deren Erfolgsaussicht zu erwägen. Hierbei gelten die Maßstäbe, wie sie beim Verfahren auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe anzulegen sind. Im Streitfall führt dies nicht zur Zulassung der Revision. Mangels Divergenz im Ergebnis bedarf es zur Entscheidung des vorliegenden Falles nicht der Anrufung des Großen Senats in Zivilsachen. c) Die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels ist im Streitfall zu verneinen. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, daß die angegriffene Werbeaussage beim Durchschnittsleser den unzutreffenden Eindruck erweckt, die Beklagte führe auch die Produktion von PEE-WEE-Maschinen fort. Die mit der Klage beanstandete Verhaltensweise der Beklagten ist danach mit den gu-ten Sitten in Handel und Gewerbe nicht vereinbar. Das Berufungsgericht hat deshalb die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG im Ergebnis zu Recht nicht zugunsten der Beklagten gelten lassen. - 7 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert
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