BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 197/05 Verk374ndet am: 17. Juli 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja FC Troschenreuth UWG 247 7 Abs. 2 Nr. 3 Gibt ein Sportverein in der Rechtsform des eingetragenen Vereins auf seiner Website eine E-Mail-Adresse an, so liegt darin keine konkludente Einwilligung, gewerbliche Anfragen nach Dienstleistungen des Vereins (hier: Platzierung von Bannerwerbung auf der Website des Vereins) mittels E-Mail zu empfangen. BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - I ZR 197/05 - OLG D374sseldorf LG Kleve - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 8. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: I. Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 4. Oktober 2005 im Kostenpunkt und im 334brigen teilweise aufgehoben sowie ins-gesamt wie folgt neu gefa337t: Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Kleve vom 4. M344rz 2005 im Kostenpunkt aufgehoben und im Ausspruch zu 1 wie folgt abge-344ndert: Der Beklagte wird verurteilt, 1. es bei Meidung eines f374r jeden Fall der Zuwiderhand-lung zu verh344ngenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 200, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungs-haft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe-werbs folgende E-Mail zu versenden: - 3 - "Sehr geehrte Damen und Herren, sehr geehrter Vorstand, sehr geehrter Webmaster! Wir sind Betreiber der Homepage http:\\www.f. .de. Sie k366nnen sich auch gerne einmal in Ruhe umschauen, wir haben einen Test-Account f374r Sie bereitgestellt. Managername: Ghosti - Passwort: Ghosti und w374rden gerne auf Ihrer Homepage einen unserer Werbebanner plazieren. Wir zahlen Ihnen pro angemelde-ten User, der sich 374ber unseren Werbebanner anmeldet, eine Pr344mie von 5 Euro. Falls Sie hier eine M366glichkeit sehen, k366nnen Sie uns gerne 374ber unsere e-Mail-Adresse: info@f. .de kontaktieren. Falls Sie sich direkt anmelden m366chten, benutzen Sie bitte auf unserer Homepage den Button - Partnerprogramm - Anmeldung. Vielleicht m366chten Sie auch mal einen kurzen Blick in unser Forum werfen: http:\\www.k. .de; 374ber eine Zusammenarbeit mit Ihnen w374rden wir uns sehr freuen. Mit sportlichem Gru337 S. K. S. weg R. Telefon: Internet: ; e-Mail: Info@f. .de " II. Die Kl344gerin tr344gt 1/4 der Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz. Die 374brigen Kosten des Rechtsstreits tr344gt der Beklagte. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Kl344gerin ist die Zentrale zur Bek344mpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. 1 Der Beklagte bietet auf seiner Website ein Online-Fu337ballspiel an. Er 374bersandte dem FC Troschenreuth e.V., der unter der Internetadresse eine Website mit Informationen unterh344lt, unter Verwendung der dort angegebenen E-Mail-Adresse am 14. November 2003 eine E-Mail mit folgendem Inhalt: 2 "Sehr geehrte Damen und Herren, sehr geehrter Vorstand, sehr geehrter Webmaster! Wir sind Betreiber der Homepage http:\\www.f. .de. Sie k366nnen sich auch gerne einmal in Ruhe umschauen, wir haben ei-nen Test-Account f374r Sie bereitgestellt. Managername: Ghosti - Passwort: Ghosti und w374rden gerne auf Ihrer Homepage einen unse-rer Werbebanner plazieren. Wir zahlen Ihnen pro angemeldeten User, der sich 374ber unseren Werbebanner anmeldet, eine Pr344mie von 5 Euro. Falls Sie hier eine M366glichkeit sehen, k366nnen Sie uns gerne 374ber unse-re e-Mail-Adresse: info@f. .de kontaktieren. Falls Sie sich di- rekt anmelden m366chten benutzen Sie bitte auf unserer Homepage den Button - Partnerprogramm - Anmeldung. Vielleicht m366chten Sie auch mal einen kurzen Blick in unser Forum werfen: http:\\www.k. .de; 374ber eine Zusammenarbeit mit Ihnen w374r- den wir uns sehr freuen. Mit sportlichem Gru337 S. K. S. weg R. Telefon: Internet: ; e-Mail: Info@f. .de " Die Kl344gerin h344lt dies f374r wettbewerbswidrig. Sie hat den Beklagten auf Unterlassung und auf Zahlung einer Abmahnpauschale in Anspruch genom-men. 3 - 5 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Kl344gerin hat in der Be-rufungsinstanz hilfsweise beantragt, 4 den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs folgende E-Mail zu versen-den (es folgt die zuvor wiedergegebene E-Mail). Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG D374sseldorf MMR 2006, 171). Es hat den in erster Instanz erfolgreichen, von der Kl344gerin haupt-s344chlich verfolgten Unterlassungsantrag wegen Unbestimmtheit f374r unzul344ssig gehalten und die Revision nur hinsichtlich des Hilfsantrags zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Kl344gerin den Hilfsantrag weiter. Der Beklagte hat bean-tragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 5 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die E-Mail des Beklagten ent-halte keine Werbung i.S. von 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und sei auch nach dem bis zum 8. Juni 2004 geltenden Recht nicht wettbewerbswidrig gewesen. 6 Der Beklagte habe nicht versucht, seine Waren oder Dienstleistungen abzusetzen, sondern habe gegen Entgelt eine Bannerwerbung f374r das von ihm angebotene Online-Fu337ballspiel auf der Website des FC Troschenreuth platzie-ren wollen, also eine Dienstleistung des Fu337ballvereins f374r sich nachgefragt. Aus der Systematik der Richtlinie 2002/58/EG vom 12. Juli 2002 374ber die Ver-arbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsph344re in der 7 - 6 - elektronischen Kommunikation, die mit 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG habe umgesetzt werden sollen, folge, dass unter den Begriff der Werbung im Sinne dieser Norm nur Absatzwerbung zu verstehen sei. Eine Anwendung der Vorschrift auch auf Nachfragehandlungen f374hrte zu unannehmbaren Ergebnissen, weil etwa ge-werbliche E-Mail-Anfragen an Unternehmen, mit denen um Auskunft 374ber deren Waren- oder Dienstleistungsangebot oder um die Abgabe eines Angebots ge-beten werde, vielfach unzul344ssig w344ren. Denn in der Ver366ffentlichung der E-Mail-Adresse auf einer Website k366nne man noch keine Einwilligung in die Zu-sendung von E-Mails solchen Inhalts erkennen. Auch habe der Bundesge-richtshof die Wettbewerbswidrigkeit der unverlangten Zusendung von E-Mails allein mit der gro337en Nachahmungsgefahr begr374ndet, die zu einer "334berflutung" des E-Mail-Postfachs f374hre. Derartige Gefahren seien bei einer Nachfragewer-bung, bei deren Erfolg der sendende Unternehmer eine Verg374tung zu entrichten habe, nicht zu erwarten. Das beanstandete Verhalten sei auch nicht nach der Generalklausel des 247 7 Abs. 1 UWG wettbewerbswidrig. Der FC Troschenreuth m374sse damit rech-nen, dass ihm unter der auf seiner Website angegebenen E-Mail-Adresse An-fragen zugingen, die jedenfalls das typische Angebot eines Sportvereins betr344-fen. Unter den heutigen Umst344nden z344hlten hierzu auch Anfragen zur Banner-werbung. Denn wie bei der Bandenwerbung k366nnten Unternehmen davon aus-gehen, dass Sportvereinen, die auf Einnahmen angewiesen seien, Anfragen in dieser Richtung willkommen seien. Ein etwaiger Hinweis auf der Website des FC Troschenreuth, dass Werbemails unerw374nscht seien, betr344fe mangels be-sonderer - nicht vorgetragener - Umst344nde nur die Absatzwerbung, nicht die Nachfrage nach entgeltlichen Dienstleistungen des Sportvereins. 8 - 7 - II. Die Revision der Kl344gerin f374hrt zur teilweisen Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Verurteilung des Beklagten nach dem in der Berufungsin-stanz gestellten Hilfsantrag. Der Beklagte hat durch die Versendung der bean-standeten E-Mail wettbewerbswidrig gehandelt, so dass der Unterlassungsan-trag begr374ndet ist. 9 1. Die Kl344gerin macht einen Unterlassungsanspruch geltend. Ob ihr die-ser zusteht, ist zun344chst nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Ma337geblich ist danach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Die f374r den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war. Insofern kommt es auf 247 1 UWG a.F. an (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgef344hrdende Medien bei eBay, m.w.N.). 10 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die bean-standete E-Mail enthalte keine Werbung i.S. des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 11 a) Als Werbung erfasst 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grunds344tzlich auch Nach-fragehandlungen. 12 aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Datenschutz-richtlinie f374r elektronische Kommunikation nichts daf374r zu entnehmen, dass der in Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie gebrauchte Begriff der Direktwerbung nur die (unmittelbare) Absatzwerbung umfasst. Soweit in Erw344gungsgrund 41 der Richtlinie von angebotenen Produkten oder Dienstleistungen die Rede ist, be-zieht sich dies ausschlie337lich auf die in Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehe-ne und in 247 7 Abs. 3 UWG umgesetzte Ausnahme f374r die Zusendung von E-Mails nach erfolgtem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung. R374ck- 13 - 8 - schl374sse auf den Umfang verbotener Direktwerbung l344sst der Anwendungsbe-reich dieser Ausnahme nicht zu. bb) Der allgemeine Sprachgebrauch verbindet zwar mit dem Begriff der Werbung in erster Linie Ma337nahmen eines Unternehmens, die auf die F366rde-rung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dieses Begriffsverst344ndnis lag auch der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG 374ber irref374hrende und vergleichende Werbung zugrunde und ist in Art. 2 lit. a der am 12. Dezember 2007 in Kraft getretenen Richtlinie 2006/114/EG 374ber irref374hrende und vergleichende Werbung 374ber-nommen worden. Danach ist Werbung jede 304u337erung bei der Aus374bung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu f366rdern. Auch die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken hat das unlautere Verhalten gewerblicher Nachfrager nicht im Blick, wenn sie in Art. 2 lit. d Ge-sch344ftspraktiken definiert als "jede Handlung (205), die unmittelbar mit der Ab-satzf366rderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenh344ngt". 14 Sinn und Zweck des 247 7 UWG gebieten aber, dass auch Nachfrage-handlungen nicht nur von der Generalklausel des 247 7 Abs. 1 UWG erfasst wer-den k366nnen, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen in Ab-satz 2 dieser Vorschrift. 247 7 UWG bezweckt, solche Handlungen als unzumut-bare Bel344stigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabh344n-gig von ihrem Inhalt als Bel344stigung empfunden werden (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 20). F374r das Schutzbe-d374rfnis des Inhabers eines E-Mail-Kontos stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote f374r Waren oder Dienstleistungen erh344lt oder ihm 15 - 9 - Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien, Gebrauchtwagen oder Antiquit344ten nachgefragt werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die f374r die Beurteilung der unverlangten Zusendung von E-Mails als wettbewerbswidrig ma337geblichen Gefahren bei einer solchen Nachfragewerbung nicht zu erwarten sind. Es w344re deshalb ebenso wie im Rahmen der irref374hrenden und der vergleichenden Werbung eine planwidrige Regelungsl374cke, Nachfragehandlungen vom Tatbestand des 247 7 Abs. 2 UWG auszunehmen (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 7 Rdn. 42 und 247 6 Rdn. 30; Bornkamm ebd. 247 5 Rdn. 2.17). Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit ei-nem am Ziel der Absatzf366rderung orientierten Verst344ndnis des Begriffs der Werbung. Der F366rderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen die-nen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragema337-nahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen f374r seine eigene Gesch344ftst344tigkeit auf dem Markt ben366tigt. So ist f374r einen Wiederverk344ufer der Bezug der Handelsware notwendige Vor-aussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzf366rderung ge-richtete Handlung, die grunds344tzlich eine Werbung i.S. des 247 7 Abs. 2 UWG darstellt (vgl. K366hler ebd. 247 7 Rdn. 42; M374nchKomm.UWG/Leible, 247 7 Rdn. 104; Nippe, WRP 2006, 951, 953 f.; a.A. Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., 247 7 Rdn. 40). 16 cc) Die Erw344gung des Berufungsgerichts, eine Einbeziehung von Nach-fragehandlungen in den Begriff der Werbung f374hre zu einem Spannungsver-h344ltnis mit der Richtlinie 2000/31/EG vom 8. Juni 2000 374ber bestimmte rechtli-che Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, ist schon deshalb rechts-fehlerhaft, weil der FC Troschenreuth nicht Diensteanbieter im Sinne dieser 17 - 10 - Richtlinie und des in deren Umsetzung ergangenen Telemediengesetzes ist. Nach 247 2 Nr. 1 TMG ist Diensteanbieter nur, wer eigene oder fremde Teleme-dien zur Nutzung bereith344lt. Das ist bei dem FC Troschenreuth nicht der Fall. b) Der Begriff der Werbung in 247 7 Abs. 2 UWG erfasst auch Nachfrage-handlungen, die sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. Der deut-sche Gesetzgeber hat im Rahmen der ihm durch Art. 13 Abs. 5 der Daten-schutzrichtlinie f374r elektronische Kommunikation er366ffneten Regelungskompe-tenz das Schutzniveau f374r nat374rliche Personen und andere Marktteilnehmer einheitlich bestimmt. 18 c) Nach diesen Grunds344tzen f344llt die hier beanstandete E-Mail-Anfrage, mit der der Beklagte f374r seinen Gesch344ftsbetrieb eine Dienstleistung des Fu337-ballvereins nachfragt, als Werbung unter das Verbot des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 19 3. Der FC Troschenreuth hat nicht in die 334bersendung der beanstande-ten E-Mail eingewilligt. Eine ausdr374ckliche Einwilligung lag nicht vor. 20 a) In der Angabe einer E-Mail-Adresse zur Kontaktaufnahme auf der Website des Vereins ist keine konkludente Einwilligung in die 334bermittlung von Anfragen kommerziellen Inhalts zu sehen. 21 Die Angabe einer E-Mail-Adresse auf der Internetseite eines Unterneh-mens bringt zwar dessen konkludentes Einverst344ndnis damit zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden zu dem 374blichen Waren- und Dienstleistungsan-gebot des Unternehmens unter dieser Adresse zu empfangen (vgl. zur Angabe von Telefaxnummern BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 f. = WRP 1996, 100 - Telefax-Werbung; Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 75/06 22 - 11 - - Faxanfrage im Autohandel). Die schlichte Einrichtung einer E-Mail-Adresse und deren Bekanntgabe auf der Website eines Sportvereins erf374llt die Anforde-rungen aber nicht, die an eine derartige konkludente Einwilligung zu stellen sind. Der FC Troschenreuth hat die Rechtsform eines eingetragenen Vereins. Infolgedessen kann sein Vereinszweck nicht auf einen wirtschaftlichen Ge-sch344ftsbetrieb gerichtet sein (vgl. 247247 21, 22 BGB). Im Rahmen seiner durch den Vereinsgegenstand bestimmten gew366hnlichen Vereinst344tigkeit bietet der FC Troschenreuth keine Produkte oder Dienstleistungen allgemein auf dem Markt an. Soweit der FC Troschenreuth in begrenztem Umfang zur F366rderung des Vereinszwecks entgeltlich etwa Fanartikel oder Dienstleistungen wie Ban-denwerbung oder Bannerwerbung auf seiner Website anbieten sollte, handelt es sich nicht um die durch den Vereinszweck bestimmte typische und den Ver-ein pr344gende Vereinst344tigkeit, sondern um untergeordnete Hilfsgesch344fte. 23 Mit der Einrichtung einer E-Mail-Adresse will der Verein an der Vereins-arbeit interessierten Personen eine einfache Kontaktaufnahme erm366glichen. Anders als im Falle der Telefaxnummer oder E-Mail-Adresse eines Einzelhan-delsunternehmens kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die zur Kontaktaufnahme eingerichtete E-Mail-Adresse eines Sportvereins der hier in Rede stehenden Art bestimmungsgem344337 dazu dient, kommerzielle Anfragen nach au337erhalb des eigentlichen Vereinszwecks liegenden Dienstleistungen des Vereins zu erm366glichen. 24 b) Aus der vom Berufungsgericht angef374hrten Entscheidung "Direktan-sprache am Arbeitsplatz I" (BGHZ 158, 174) ergibt sich f374r die Zul344ssigkeit der beanstandeten E-Mail schon deshalb nichts, weil f374r die danach zul344ssige erste 25 - 12 - telefonische Kontaktaufnahme eines Personalberaters mit einem Arbeitnehmer von dessen mutma337lichem Einverst344ndnis auszugehen ist, das gem344337 247 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch nach neuem Recht ausreicht. Demgegen374ber kann nach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG E-Mail-Werbung nicht durch ein mutma337liches, sondern nur durch ein ausdr374ckliches oder konkludentes Einverst344ndnis ge-rechtfertigt werden. c) Ob der FC Troschenreuth auf seiner Website sinngem344337 darauf hin-gewiesen hatte, dass Werbe-Mails unerw374nscht sind, ist unerheblich f374r die Frage, ob eine Einwilligung vorliegt. 26 4. Die E-Mail-Anfrage des Beklagten war auch nach 247 1 UWG a.F. unzu-l344ssig (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-Mail-Werbung). Zwar kam danach anders als nach geltendem Recht auch ein mutma337liches Einverst344ndnis mit einer E-Mail-Anfrage in Be-tracht. Diese M366glichkeit bestand jedoch nur bei der Werbung gegen374ber Ge-werbetreibenden, wenn aufgrund konkreter tats344chlicher Umst344nde ein sachli-ches Interesse des Empf344ngers an der Anfrage vermutet werden konnte. Diese Grunds344tze sind hier schon deshalb unanwendbar, weil der FC Troschenreuth kein Gewerbe betreibt. 27 Im 334brigen folgt aus den konkreten Umst344nden der Bekanntgabe einer E-Mail-Adresse auf der Website eines Fu337ballvereins nur, dass an der Vereins-arbeit interessierten Personen die M366glichkeit einer Kontaktaufnahme gegeben werden soll. Keineswegs ergibt sich daraus aber ein mutma337liches Einver-st344ndnis mit kommerziellen Anfragen jeder Art. Daran 344ndert auch nichts, dass der Fu337ballverein grunds344tzlich durchaus ein Interesse an weiteren Einnahmen 28 - 13 - haben mag. Insoweit bestehen andere M366glichkeiten zur Kontaktaufnahme, insbesondere unter Verwendung der herk366mmlichen Post. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1, 247 92 Abs. 1 ZPO. Die Kl344gerin ist nur mit ihrem Hilfsantrag erfolgreich. 29 Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff RiBGH Dr. Koch ist in Ur- laub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Vorinstanzen: LG Kleve, Entscheidung vom 04.03.2005 - 8 O 120/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 04.10.2005 - I-20 U 64/05 -
Full & Egal Universal Law Academy