BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 197/09 Verk374ndet am: 12. April 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 134; RBerG Art. 1 247 1 Abs. 1 Wurde eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts von drei der ca. 200 Kommanditisten eines geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Publikums-KG gegr374ndet, um nach dem Beitritt weiterer sanierungsbereiter Kommanditisten der in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen KG u.a. deren Ausgleichsanspr374che aus 247 426 Abs. 1 und 2 BGB gegen sanierungsunwillige Kommanditisten einzuziehen, so ist die in ih-rem Gesellschaftsvertrag erteilte Erm344chtigung zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Anspr374che wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 Abs. 1 RBerG gem344337 247 134 BGB nichtig. BGH, Urteil vom 12. April 2011 - II ZR 197/09 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 12. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 19. Juni 2009 aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 3. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Hamburg vom 20. Juli 2006 ab-ge344ndert. Die Klage wird als unzul344ssig abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Gesellschafter der Kl344gerin sind s344mtlich Kommanditisten der B. stra337e-Beteiligungs GmbH & Co. Immobilienfonds KG (im Folgenden: KG). Als Kommanditisten dieser KG hatten sie eine Pflichteinlage zu leisten und wa-ren zus344tzlich im Handelsregister mit einem Haftkapital in 2,2-facher H366he der 1 - 3 - Pflichteinlage eingetragen. Die KG, die in wirtschaftliche Schwierigkeiten gera-ten war, schloss mit der darlehensgebenden E. AG eine Sanierungsver-einbarung, derzufolge die Kommanditisten sich unter anderem verpflichten soll-ten, auf ihre (erweiterte) Hafteinlage einen Betrag in H366he von 48 % ihrer Pflichteinlage in mehreren Raten einzuzahlen. Im Gegenzug verpflichtete sich die E. AG, von Vollstreckungsma337nahmen in das Grundst374ck der KG sowie von einer pers366nlichen Inanspruchnahme der Kommanditisten auf die Haftsumme abzusehen. Dieser Sanierungsvereinbarung stimmten 86,06 % der Kommanditisten zu. Zur Durchf374hrung dieser Sanierungsvereinbarung und mit dem Ziel, auch nicht sanierungswillige Kommanditisten an der Sanierung zu beteiligen, gr374nde-ten drei (u.a. die gesch344ftsf374hrenden) Kommanditisten der KG die Kl344gerin, der weitere Kommanditisten als Gesellschafter beitreten sollten. Die Gesellschafter verpflichteten sich mit dem Beitritt, in das Gesellschaftsverm366gen der Kl344gerin einen Beitrag, der insgesamt 48 % ihrer Pflichteinlage bei der KG entsprach, in Raten auf das Konto der Kl344gerin einzuzahlen. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Kl344gerin sollte der Gesellschaftszweck, die Sanierung der KG, dadurch er-reicht werden, dass die Kl344gerin mit ihrem Gesellschaftskapital im Namen ihrer Gesellschafter die f344lligen Anspr374che der E. AG erf374llte, die Ausgleichs-anspr374che ihrer Gesellschafter gegen374ber den nicht sanierungswilligen Kom-manditisten der KG geltend machte, eingehende Zahlungen entgegennahm und diese verwaltete. 2 Ein Gro337teil der Kommanditisten der KG trat der Kl344gerin bei und zahlte entsprechend der jeweils 374bernommenen Beitragsverpflichtung die f344lligen Ra-ten auf den versprochenen 48 %-igen Beitragsteil. Diese Gelder leitete die Kl344-gerin an die KG oder auf deren Darlehenskonto bei der E. AG weiter. Einige Kommanditisten und Treugeber der KG zahlten ihren Sanierungsbeitrag 3 - 4 - direkt an die KG, ohne Gesellschafter der Kl344gerin zu sein. Andere Kommandi-tisten haben sich weder an der Kl344gerin beteiligt noch Zahlungen im Rahmen der Sanierungsvereinbarung geleistet. 4 Mit der vorliegenden Klage macht die Kl344gerin Ausgleichsanspr374che ih-rer Gesellschafter gegen den Beklagten, der als Kommanditist der KG keine Zahlungen geleistet hat, in H366he von dessen Verlustanteil (1 % von 1.952.445,30 200 = 19.524,45 200) geltend. Der Beklagte bestreitet seine Aus-gleichspflicht und hat hilfsweise die Aufrechnung mit Forderungen erkl344rt, die ihm seiner Ansicht nach wegen Zahlungen zustehen, die er im Wege eines Nachschusses an die KG erbracht hat. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zur374ckgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Beklagten. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten hat Erfolg und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und unter Ab344nderung der erstinstanzlichen Entschei-dung zur Abweisung der Klage als unzul344ssig. 6 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 Die in gewillk374rter Prozessstandschaft erhobene Klage sei zul344ssig. Den Gesellschaftern der Kl344gerin st374nden die von der Kl344gerin geltend gemachten 8 - 5 - Ausgleichsanspr374che gegen den Beklagten, der der KG wirksam beigetreten sei, entsprechend 247 426 Abs. 1 und 2 BGB zu. Die Gesellschafter h344tten auf ihre Au337enhaftung gegen374ber der E. AG aus 247 171 Abs. 1 HGB an die-se Zahlungen in H366he von 1.952.445,30 200 erbracht, ohne im Innenverh344ltnis zur KG hierzu verpflichtet gewesen zu sein. Da sie von der KG keinen Ausgleich nach 247247 110, 161 Abs. 2 HGB erlangen k366nnten, st374nde ihnen gegen den Be-klagten als Mitkommanditisten ein Ausgleichsanspruch in H366he von dessen (Verlust-)Beteiligung an der KG zu. II. Das h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Kl344gerin zu Unrecht f374r pro-zessf374hrungsbefugt gehalten. Die Erm344chtigung zur Einziehung der Aus-gleichsanspr374che ihrer Gesellschafter, aufgrund derer die Kl344gerin die Anspr374-che im Prozess geltend macht, ist wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG gem344337 247 134 BGB nichtig. Die Klage ist deshalb wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung unzul344ssig. 9 1. Die Prozessf374hrungsbefugnis (247 51 ZPO) ist Zul344ssigkeitsvorausset-zung der Klage (BGH, Urteil vom 29. November 1961 - V ZR 181/60, BGHZ 36, 187, 191 f.; Urteil vom 22. Januar 1987 - III ZR 26/85, BGHZ 99, 344, 347; Ur-teil vom 19. M344rz 1987 - II ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 219; Urteil vom 18. Oktober 1995 - I ZR 126/93, BGHZ 131, 90, 91) und in jeder Lage des Ver-fahrens - auch in der Revisionsinstanz - von Amts wegen zu pr374fen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 - V ZR 197/58, BGHZ 31, 279, 281 ff.; Urteil vom 24. Februar 1994 - VII ZR 34/93, BGHZ 125, 196, 200; Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98, ZIP 2000, 149; Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 26/07, ZIP 2008, 2094 Rn. 12 m.w.N.). Die Tatsachen, aus denen sich die Prozessf374hrungsbefugnis ergibt, m374ssen dabei grunds344tzlich sp344testens im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgele- 10 - 6 - gen haben (BGH, Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98, ZIP 2000, 149, 150). 11 2. Die Kl344gerin ist mangels wirksamer Erm344chtigung zur Geltendma-chung der Ausgleichsanspr374che ihrer Gesellschafter nicht prozessf374hrungsbe-fugt. 12 a) Die Kl344gerin macht im vorliegenden Rechtsstreit nach ihrem eigenen Vortrag aufgrund einer ihr erteilten Erm344chtigung (247 185 BGB) Anspr374che ihrer Gesellschafter gegen den Beklagten im eigenen Namen und damit in gewillk374r-ter Prozessstandschaft geltend. Zwar ist die Zustimmung des Rechtsinhabers zur aktiven Prozessf374hrung eines Dritten Prozesshandlung (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, NJW 1989, 1932, 1933). Erteilung, Be-stand und das Vorliegen von M344ngeln der Erm344chtigung richten sich aber nach materiell-rechtlichen Grunds344tzen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 - V ZR 197/58, BGHZ 31, 279, 281; Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98, ZIP 2000, 149, 150; Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., vor 247 50 Rn. 45; Musielak/Weth, ZPO, 8. Aufl., 247 51 Rn. 26). Die Erm344chtigung zur ge-richtlichen Geltendmachung ihrer Anspr374che aus 247 426 Abs. 1 und 2 BGB, die die Gesellschafter der Kl344gerin mit ihrem Beitritt zu der GbR erteilt haben, ist danach nach 247 134 BGB in Verbindung mit Art. 1 247 1 Abs. 1 RBerG nichtig. Die Kl344gerin zieht gesch344ftsm344337ig fremde Forderungen ein, ohne die daf374r nach Art. 1 247 1 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 6 RBerG erforderliche Erlaubnis. aa) Die Wirksamkeit der Erm344chtigung ist anhand des Rechtsberatungs-gesetzes zu beurteilen. Dieses ist zwar mit Ablauf des 30. Juni 2008 au337er Kraft getreten und durch das Rechtsdienstleistungsgesetz vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I, 2840) ersetzt worden. F374r die bereits im Jahre 2003 erfolgten Gesellschaftsbeitritte und erteilten Erm344chtigungen ist aber das Rechtsbera- 13 - 7 - tungsgesetz weiterhin ma337geblich (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, ZIP 2009, 311 Rn. 13). 14 bb) Nach Art. 1 247 1 Abs. 1 RBerG ist die Besorgung fremder Rechtsan-gelegenheiten, einschlie337lich der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwe-cken abgetretener Forderungen, sofern sie gesch344ftsm344337ig betrieben wird, er-laubnispflichtig. Der Erlaubnisvorbehalt ist verfassungsgem344337 (BVerfGE 41, 378, 390; 75, 246, 275 f.; BVerfG, NJW 2000, 1251). Rechtsgesch344fte, die ge-gen Art. 1 247 1 Abs. 1 RBerG versto337en, sind nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschlie337lich der zu ihrer Durchf374hrung erteilten Voll-machten und Erm344chtigungen gem344337 247 134 BGB nichtig (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 220 f.; Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, ZIP 2001, 2091, 2093; Urteil vom 18. M344rz 2003 - XI ZR 188/02, ZIP 2003, 984, 985; Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 32). (1) Die Kl344gerin macht, wie f374r das Eingreifen von Art. 1 247 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG erforderlich (BGH, Urteil vom 6. November 1973 - VI ZR 194/71, BGHZ 61, 317, 320 f.; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 247 1 Rn. 29 m.w.N.), wirtschaftlich - hier zus344tzlich auch formal - fremde Forderungen ge-richtlich geltend. Die Ausgleichsanspr374che aus 247 426 Abs. 1 und 2 BGB, die die Kl344gerin mit ihrer Klage verfolgt, stehen ihren Gesellschaftern gegen374ber Mit-kommanditisten im Umfang von deren Verlusttragungspflicht zu, weil die Ge-sellschafter der Kl344gerin wegen ihrer Zahlungen gem344337 247 171 Abs. 1 HGB von der KG keinen Ausgleich nach 247247 110, 161 Abs. 2 HGB erlangen k366nnen. Diese Ausgleichsanspr374che sind nicht im Wege der (Voll-)Abtretung in das (Ge-samthands-)Verm366gen der Kl344gerin gelangt. Damit kommt das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung allein dem jeweiligen Gesellschafter zugute, den auf 15 - 8 - der anderen Seite auch allein das Einziehungsrisiko trifft. Dass die Kl344gerin die eingegangenen Ausgleichszahlungen verwaltet, 344ndert an der wirtschaftlichen Fremdheit der Forderungen nichts. 16 (2) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung handelt die Kl344gerin auch gesch344ftsm344337ig. 17 Gesch344ftsm344337igkeit erfordert eine selbst344ndige, mit Wiederholungsab-sicht erfolgende T344tigkeit, die nicht nur aus besonderen Gr374nden als Gef344llig-keit ausge374bt wird (st. Rspr., BGH, Urteil vom 26. Juli 2001 - III ZR 172/00, BGHZ 148, 313, 317; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1344; Urteil vom 9. April 2002 - X ZR 228/00, WM 2002, 1085, 1086; Be-schluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102, 103 jew. m.w.N.). Unerheblich ist hingegen - soweit diese Kriterien erf374llt sind -, ob die T344tigkeit haupt- oder nebenberuflich, entgeltlich oder unentgeltlich oder f374r einen gr366337e-ren Personenkreis ausge374bt wird (Rennen/Caliebe, aaO Art. 1 247 1 Rn. 56; Weth in Henssler/Pr374tting, BRAO, 2. Aufl., Art 1 247 1 RBerG Rn. 35 ff.; Chemnitz/ Johnigk, RBerG, 11. Aufl., Art. 1 247 1 Rn. 102 ff. jew. m.w.N.). Gesch344ftsm344337ig-keit ist dar374ber hinaus ihrem Wesen nach eine Frage der inneren Einstellung. Gesch344ftsm344337ig handelt bereits, wer beabsichtigt, die T344tigkeit in gleicher Wei-se zu wiederholen und dadurch zu einem wiederkehrenden oder dauernden Bestandteil seiner Besch344ftigung zu machen, unabh344ngig davon, ob diese Ab-sicht auch tats344chlich durchf374hrbar ist (BGH, Urteil vom 5. Januar 1985 - IVa ZR 53/83, WM 1985, 1274, 1276; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1344; Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102, 103; Rennen/Caliebe, aaO Art. 1 247 1 Rn. 58 m.w.N.). - 9 - So liegt der Fall hier: Bei Gr374ndung der Kl344gerin war weder absehbar, f374r wie viele der Kommanditisten der KG die Kl344gerin, der bei Gr374ndung nur drei Kommanditisten angeh366rten, Ausgleichsforderungen einziehen noch gegen welche und wie viele Kommanditisten sich die Forderungseinziehung richten w374rde. Die Gr374ndung erfolgte daher in der Absicht, bei jeder sich bietenden Gelegenheit, d.h. bei jedem Beitritt eines weiteren Kommanditisten, gegen374ber nicht zahlungsbereiten Kommanditisten, deren Person und Anzahl ebenfalls nicht feststanden, im Wege der Forderungseinziehung t344tig zu werden. Ange-sichts dessen kann vorliegend weder von einem Sonderfall gesprochen werden, in dem nur ausnahmsweise aus besonderen Gr374nden eine Forderungseinzie-hung auf fremde Rechnung vorgenommen wird (vgl. zu einem solchen Sonder-fall etwa BGH, Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102, 103 m.w.N.), noch ist von einer reinen Gelegenheitsgesellschaft auszugehen, deren Gr374ndung und T344tigkeit im Schrifttum unter dem Gesichtspunkt der Be-sorgung fremder Rechtsangelegenheiten teilweise f374r zul344ssig gehalten wird (siehe hierzu etwa M374nchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., vor 247 705 Rn. 71b; Koch, NJW 2006, 1469 ff.; Mann, NJW 2010, 2391 ff.). 18 Diese Bewertung steht in 334bereinstimmung damit, dass bei der Einf374h-rung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes ausdr374cklich die B374ndelung von Individualanspr374chen durch - der hiesigen Kl344gerin von der Interessenlage her vergleichbare - Interessengemeinschaften im Wege der Einziehungser-m344chtigung als m366gliche Alternative abgelehnt worden ist, da eine solche T344-tigkeit nach Art und Umfang 374ber ein Gelegenheitsgesch344ft hinausgehe und damit als gesch344ftsm344337ig im Sinne von Art. 1 247 1 Abs. 1 RBerG anzusehen sei (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Einf374hrung von Kapitalanleger-Musterverfahren, BT-Drucks. 15/5091 S. 14). 19 - 10 - b) Entgegen der von der Revisionserwiderung unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17. Februar 1983 - I ZR 194/80, GRUR 1983, 379 - Geldmafiosi; Urteil vom 13. November 2001 - X ZR 134/00, BGHZ 149, 165; Urteil vom 11. Mai 2004 - KZR 37/02, GRUR 2004, 763 - Nachbauverg374tung; Urteil vom 30. M344rz 2005 - X ZR 191/03, GRUR 2005, 668 - Aufbereiter) ge344u337erten Ansicht ist die Kl344-gerin auch nicht gem344337 Art. 1 247 7 RBerG zur erlaubnisfreien Forderungseinzie-hung befugt und damit im Sinne einer gewillk374rten Prozessstandschaft wirksam erm344chtigt. Sie ist keine berufsstands344hnliche Vereinigung im Sinne von Art. 1 247 7 RBerG. 20 Der Kl344gerin fehlt es an dem f374r die Annahme einer berufstands344hnli-chen Vereinigung zwingend erforderlichen, auf Dauer angelegten Gruppeninte-resse. Erforderlich ist insoweit, dass die Vereinigung der F366rderung von Inte-ressen dient, die einem Berufstand oder einer Interessengruppe eigent374mlich sind, bei deren T344tigkeit also weder Interessen der Allgemeinheit noch Einzelin-teressen im Vordergrund stehen (Rennen/Caliebe, aaO Art. 1 247 7 Rn. 8 ff.; Weth in Henssler/Pr374tting, aaO Art. 1 247 7 RBerG Rn. 12 f., 16; Chemnitz/ Johnigk, aaO Art. 1 247 7 Rn. 676 jew. m.w.N.). Der Zweck der Kl344gerin liegt da-gegen vorrangig in der B374ndelung der - zudem noch zeitlich begrenzten - Ein-zelinteressen ihrer Gesellschafter: Einerseits will jeder Gesellschafter durch die Sicherung des Erfolgs der - zeitlich begrenzten - Sanierungsvereinbarung seine 21 - 11 - pers366nliche Inanspruchnahme durch die Gl344ubigerbank verhindern, anderer-seits will er sich durch die geb374ndelte Geltendmachung der Ausgleichsanspr374-che durch die Kl344gerin die eigene M374hewaltung und die Kosten einer eigenen Prozessf374hrung gegen die nicht sanierungswilligen Kommanditisten ersparen. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 20.07.2006 - 403 O 78/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 19.06.2009 - 11 U 210/06 -
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