BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 197/10 Verkündet am: 17. Januar 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 705, 736 Abs. 2 a) Erbringt der Schuldner versehentlich eine weitere Zahlung auf seine gegenüber einer Gesel l- schaft bürgerlichen Rechts begründete Schuld, obwohl er diese bereits durch eine frühere Za h- lung getilgt hat, so haftet ein Gesellschafter, der nach dem Abschluss des die Zahlungs pflicht b e- gründenden Vertrages, aber vor der versehentlichen Doppelzahlung aus der Gesellschaft ausg e- schieden ist, nicht für die Bereicherungsschuld der Gesellschaft, wenn die Doppelzahlung in dem ursprünglichen Vertrag nicht ang e legt war. b) Der Gesellsch after, der aus einer bestehenden Gesellschaft ausgeschieden ist, aber weiterhin als Gesellschafter nach außen auftritt, kann als Scheingesellschafter für Verbindlichkeiten der G e- sellschaft haften, wenn er gegen den gesetzten Rechtsschein nicht pflichtgemäß vorgegangen ist und sich ein Dritter bei seinem geschäftlichen Verhalten auf den Rechtsschein ve r lassen hat. BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 - II ZR 197/10 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand lung vom 6. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Re vision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Ob erland esgerichts in Jena vom 5. Oktober 2010 au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge - richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger schloss mit der W . & M . GbR, deren Gesellschafterin d ie Beklagte war, am 9. Juli 2003 einen V erwalterv ertrag für ein von ihm ve r- miet e tes Wohnhaus . Der Vert r ag hatte eine Laufzeit bis 31. Dezember 2004 und sol l te sich jeweils um ein Jahr verlängern, wenn er nicht ge kündigt wurde. Als Vergütung sollte die W . & M . GbR monat lich pro Wohneinheit 15,00 zuzüglich Mehrwertsteuer erhalten , jeweils bis zum 15. eines Monats per Da u- erauftrag. Der Kläger überwies mo natlich per Dauerauftrag 208,80 1 - 3 - Im April 2006 sand te die W . & M . GbR unter dem Datum vom 10. April 2005 dem Kläger eine Rechnung über einen Rechnungsbetrag von 2.505,60 ( 2.160 Mehrwertsteuer ) . Die Rechnung enthielt eine Rechnung s nummer und lautete u.a.: r Ihnen folgende Provisionszahlung: Hau s verwaltertätigkeit 2005 für 12 Monate á 180, 00 Wir bitten, den monatlichen Betrag in Höhe von Brutto 2.505,60 jeweils zum 01. des laufenden Kalendermonats auf folgendes Konto zu überwe i Unter dem Dat um vom 10. April 2006 sandte die W . & M . GbR dem Kläger eine weitere Rechnung über 2.505,60 r- walte r tätigkeit 2006. A m 20. April 2006 überwies eine Mitarbeiterin des Klägers W . & M . 5.011,20 unter Angabe der Rechnungsnummern der Rechnungen von 2005 und 2006 als Ve r wendungszweck . Die Beklagte war aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses mit Wi r kung vom 30 . September 2005 aus der Gesellschaft ausgeschieden und ihr A n teil war auf den einzigen weiteren Gese llschafter übergegangen, der die Tätigkeit der Gesellschaft allein for t setzen sollte . Mit der Klage verlangt der Kläger die Rückzahlung der zusätzlich zu den Zahlungen aus dem Dauerauftrag überwiesenen 5.011,20 hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Kl ä gers. 2 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision des Klägers hat Erf olg. Sie f ührt zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte hafte nicht nach § 736 BGB in Verbindung mit § 160 HGB. Eine Altverbindlichkeit liege nicht vor. Eine rechtsgrundlose Leistung nach dem Ausscheiden des Gesellschafters b e- gründe nur dann eine Altverbindlichkeit, wenn der vermeintliche Rechtsgrund bereits zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters bestanden habe. Die Doppelzahlung habe ihre Grundlag e nicht in dem zum Zeitpunkt des Au s- scheidens bestehenden Verwaltervertrag, sondern in dem irrigen Verständnis des Klägers, dass er den in den Rechnungen genannten Betrag jeweils zahlen müsse. Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die B e- klagte wegen der Übersendung einer Rechnung. Die Rechnung datiere vom April 2006 und sei damit nach dem Ausscheiden der Beklagten gestellt. II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. 1. Das Ber ufu ngsgericht hat zutreffend eine Nachh aftung der Beklagten nach § 736 Abs. 2 BGB verneint. Ein Gesellschafter, der nach dem Abschluss eines eine Zahlungspflicht begründenden Vertrages, aber vor einer versehentl i- chen Doppelzahlung aus der Gesellschaft ausg eschieden ist, haftet nicht für die Bereicherungsschuld der Gesellschaft, wenn die Doppelzahlung in dem u r- sprünglichen Vertrag nicht angelegt war. a) Neben der Ges ellschaft haften entsprechend § 128 HGB auch die G e- sellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft , una b hängig von deren 6 7 8 9 10 11 - 5 - Rechts grund (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2003 - II ZR 385/99, BGHZ 154, 88, 94) . Dem Kläger stand gegen die vermeintlich noch bestehende Gesel l- schaft zwischen der Beklagten und dem weiteren Gesellschafter W . ein A n- spruch in Höhe von 5.011,20 zu. Ein Rechtsgrund für die Zahlung im April 2006 bestand nicht, soweit die Vergütungsforderung aus dem Verwaltervertrag bis April 2006 bereits beglichen war . Soweit die restliche, noch nicht fällige Ve r- gütung für 2006 bereits im April 2006 bezahlt wurde , wurde die Vergütung in der Folgezeit mit dem we i terlaufenden Dauerauftrag rechtsgrundlos geleistet . Der Kläger hat an die - vermeintlich bestehende - Gesellschaft zwischen der Beklagten und W . gezahlt. Die Gesellschaft ist auf den Überweisungen als B egünstigte a n geführt. Dem Kläger war nicht bekannt, dass die Beklagte aus der Gesellschaft ausgeschieden ist und W . den Verwaltervertrag alleine for t- führte. b) Die Verbindlichkeit ist keine Altverbindlichkeit, auf die sich die Nac h- haftung erstreckt. a a ) Der Gesellschafter haftet nach § 128 HGB auch nach seinem Au s- scheiden aus der Gesellschaft für Verbi ndlichkeiten der Gesellschaft, die wä h- rend seiner Mitgliedschaft begründet wur den (Altverbindlichkeiten) , soweit se i ne Nachhaftung nicht nach § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 160 HGB b e- grenzt ist. Für zweigliedrige Gesellschaften, in denen der B e trieb vom letzten verbliebenen Gesellschafter nach dem Ausscheiden des vorletzten Gesellscha f- ters fortgeführt wird, gelten keine Besonderheiten (BGH, Urte il vom 27. Sep - tember 1999 - II ZR 356/98, BGHZ 142, 324, 331). b b) Die Rückzahlungsverbindlichkeit der Gesellschaft aufgrund der Do p- pelz ahlung en auf die Verwaltervergütung war k eine Altverbindlichkeit. Altve r- bindlichkeiten sind alle Schuldverpflichtu ngen, deren Rechtsgrundlage bis zum Au s scheiden gelegt worden ist, auch wenn die einzelnen Verpflichtungen erst 12 13 14 - 6 - später fällig we r den (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2002 - II ZR 330/00, BGHZ 150, 373, 376). Die Rechtsgrundlage für die Doppelz ahlung en i st nicht bis zum Au s- scheiden der Beklagten gelegt worden. Bei einem Anspruch aus ungerechtfe r- tigter Bereicherung wegen eine r rechtsgrundlosen Leistung des Bereicherung s- gläubigers liegt zwar grundsätzlich eine Altverbindlichkeit vor, wenn der ve r- meintliche Rechtsgrund, auf den geleistet wurde , bereits beim Ausscheiden b e- stand; der Zeitpunkt der Leistungshandlung des Gläubigers ist ohne Bede u tung (vgl. Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl. , § 128 Rn. 69; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 57; Hillmann in E benroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 53 ; Henssler/Strohn/Steitz, HGB § 128 Rn. 52 ; v gl. auch OVG Rhei n land - Pfalz, ZIP 1986, 1462, 1464 ). Die Gläubiger vertrauen bei m Abschluss eines Geschäfts mit einer Gesellschaft darauf, auf das Priva t- v ermögen der Gesel l schafter zurückgreifen zu können. D iese Möglichkeit muss ihnen erhalten ble i ben, wenn ein Gesellschafter ausscheidet (BGH, Urteil vom 6. Juni 1968 - II ZR 118/66, BGHZ 50, 232, 235) . Ähnlich ist die Situation, wenn der Gläubiger nach dem Ausscheiden des Gesellschafters rechtsgrundlos an die Gesellschaft aufgrund eines Geschäfts leistet , das zu einem Zeitpunkt a b- geschlossen w orden ist , zu dem der ausgeschiedene Gesellschafter noch mit seinem Privatvermögen ha f tete. Für eine versehentlich e Doppelzahlung ist bei der hier gegebenen Fal l- gestaltung eine Rechtsgrundlage aber nicht schon mit dem ursprünglichen Ve r- trag gelegt. In ein er vertraglich eingegangen en Zahlungsv erpflichtung , die für eine zur Tilgung dieser Zahlungsschuld führende Leistun g einen tatsächlichen und nicht nur vermeintlichen Rechtsgrund darstellt, ist nicht angelegt, dass die Leistung ein zweites Mal erbracht wird . Der vermeintliche Rechtsgrund für die Überweisung vom 20. April 2006 sowie für die danach erbrachten Leistungen a ufgrund des Dauerauftrags war hier zwar die Zahlungsverpflichtung aus dem 15 16 - 7 - Verwaltervertrag und nicht, wie das Berufungsgericht meint, die Rechnung ste l- lung . Dass bei der Überweisung als Verwendungszweck die Rechnungsnu m- mern angeg e ben waren, macht die Rechnu ngen nicht zum Rechtsgrund der Zahlung. Im Verwaltervertrag war aber nicht angelegt, dass der Kläger die Ve r- walterve r gütung neben der regelmäßigen Zahlung durch Dauerauftrag noch einmal bezah l te. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber nicht g eprüft, ob die Beklagte als Scheingesellschafterin haftet . a) Der Gesellschafter, der aus einer bestehenden Gesellschaft ausg e- schieden ist, aber weiterhin als Gesellschafter nach außen auftritt, kann als Scheingesellschafter haften, wenn er gegen den ge setzten Recht s schein nicht pflichtgemäß vorgegangen ist und sich ein Dritter bei seinem g e schäftlichen Verhalten auf den Rechtsschein verlassen hat. Personen können als Scheingesellschafter nach Recht s scheingrundsä t- zen haften, wenn sie in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer existi e- renden Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihrer Zugehörigkeit zu dieser G e- sellschaft gesetzt haben oder gegen den durch einen anderen gesetzten Rechtsschein nicht pflichtgemäß vorgegangen sind und der Dritte sich bei se i- nem geschäftlichen Verhalten auf den Recht s schein verlassen hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1955 - I ZR 82/53, BGHZ 17, 13, 19; Urteil vom 24. Januar 1978 - VI ZR 264/76, BGHZ 70, 247, 249; Urteil vom 24. Januar 1991 - IX ZR 121/90, NJW 1991, 1225; U rteil vom 8. Juli 1999 - IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040, 3041; U r teil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 359 ; Urteil vom 3. Mai 2007 - IX ZR 218/05, BGHZ 172, 169 Rn. 20; Urteil vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, NJW 2011, 66 Rn. 23). Bei Vorli egen der genan n- ten Voraussetzungen trifft d ie Haftung den Scheingesellschafter sowohl für ve r- 17 18 19 - 8 - tragliche Ansprüche wie auch für außerve r tragliche Ansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2007 - IX ZR 218/05, BGHZ 172, 169 Rn. 21 ff.). Scheingesellschafter ist auch der Gesellschafter, der aus einer best e- henden Gesellschaft ausgeschieden ist, aber weiterhin als Gesel l schafter nach außen auftritt. Wenn nach außen hin für den Recht s verkehr eine Veränderung in der personellen Zusammensetzung der Gesellschaft nic ht sichtbar geworden ist, muss d er ausgeschiedene Gesellschafter sich so behandeln lassen, als b e- stehe der bi s herige Rechtszustand weiter (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1988 - III ZR 195/86, WM 1988, 986 , 987 ; Urteil vom 24. Januar 1991 - IX ZR 121/90, NJW 1991, 1225 f.). Für das Auftreten als Gesellschafter kann es genügen, wenn der G e sellschafter im Briefkopf der Gesellschaft genannt wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1988 - III ZR 195/86, WM 1988, 986 , 987 ; Urteil vom 17. Oktober 1989 - XI ZR 158/88, NJ W 1990, 827 , 829 ; Urteil vom 8. Juli 1999 - IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040, 3041; Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 359). b) Die Beklagte ist nach außen weiterhin als Gesellschafterin in Ersche i- nung getreten. Dem Kläger, der den Ve rwaltervertrag mit der Gesellschaft a b- geschlossen hatte, war ihr Ausscheiden nicht mitgeteilt worden. Im Gegenteil war die Beklagte jedenfalls auf dem Briefkopf weiterhin als Gesellschafter in g e- nannt, so auch auf den beiden im April 2006 übersandten Rec h nu ngen , die die Überweisung ausgelöst haben . Der Kläger hat sich, wie die ausdrücklich an die Gesel l schaft gerichteten Überweisungen zeig en , bei seinen Zahlungen auf den damit gesetzten Rechtsschein eines Fortbestehens der G e sellschaft mit der Beklagten ve r l assen. c) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil die Beklagte bestritten hat, die Verwendung ihres Namens geduldet zu haben. Zum pflichtgemäßen Vorgehen gegen den gesetzten Rechtsschein genüg t es nicht , 20 21 22 - 9 - dass d er ausscheidende Gesellschafter dem verbleibenden Gesellschafter die Weiterverwendung von Hinweisen auf die Gesellschaft wie die Namensverwe n- dung im Brief kopf oder auf einem Firmen - oder Kanzleis child untersagt. Er muss vielmehr im Rahmen des ihm Zumutbaren s elbst die Handlungen vo r- nehmen, die geeignet sind, den aus der früheren Kundgabe der Stellung als Gesellschafter erwachsenen Rechtsschein zu zerstören (vgl. BGH , Urteil vom 24. J a nuar 1991 - IX ZR 121/90, NJW 1991, 1225). III. Die Sache ist an das Beruf ungsgericht zurückzu verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Beklagte Gelegenheit erhalten muss darzuleg en und gegebenenfalls zu beweisen , we l- che zumutbaren Maßnahmen sie zur Zerstörung des gesetzten Rechtsschei ns unternommen hat. Dieser Gesichtspunkt hat im bisherigen Verfahren keine B e- deutung erlangt, weil die Vorinstanzen jeweils nur auf das Nichtvorliegen einer Altverbindlichkeit abgestellt h a ben. 23 - 10 - Der Senat weist dabei darauf hin, dass die Vereinbarung be im Aussche i- den der Beklagten, dass eine Ummeldung des Geschäftskontos auf den ve r- bliebenen Gesellschafter Ein - ein Anhaltspunkt dafür sein kann , dass die Veränderungen im Gesellschafte r- bestand nach außen vorerst nicht verlautbart werden sol l ten. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 16.06.2009 - 8 O 1196/08 - OLG Jena, Entscheidung vom 05.10.201 0 - 5 U 600/09 - 24
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