III ZR 197/11 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 197/11 Verkündet am: 18. Oktober 2012 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AEUV Art. 56, 340; BGB § 839 B a) Die Behörden im Freistaat Bayern haben nicht dadurch in hinreichend qual i- fizierter Weise gegen Unionsrecht verstoßen, dass sie bis zum 31. Dezember 2007 den Vertrieb von Sportwetten durch andere Anbieter als die im Deu t- schen Lotto - und Totoblock zusammen geschlossenen Lotterieunternehmen der Länder untersagt haben. Auch ein Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 Abs. 1, Art. 34 Satz 1 GG scheidet insoweit aus, weil die Untersagungsverf ü- gungen zwar objektiv rech tswidrig waren, es jedoch am Verschulden der Amtsträger fehlt. b) Die bayerischen Verwaltungsgerichte, die die Untersagungsverfügungen und die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehbarkeit nicht aufgehoben haben, h a- ben ebenfalls nicht in hinreichend qualifizi erter Weise gegen Unionsrecht verstoßen. c) Auch der bayerische Gesetzgeber hat nicht in hinreichend qualifizierter We i- se gegen Unionsrecht verstoßen, indem er das Sportwettenmonopol bis zum 31. D e zember 2007 aufrechterhalten hat. BGH, Urteil vom 18. Oktob er 2012 - III ZR 197/11 - OLG München LG Passau - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2012 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Hucke, Tombrink und Dr. Remmert für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 15. Juli 2011 wird zurückg e- wiesen. Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kläg erin, eine in Gibraltar ansässige Anbieterin von Sportwetten, macht ge gen die Stadt P . (Beklagte zu 1) sowie gegen den Freistaat Ba y- ern (Beklagter zu 2) aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadense r- satzansprüche wegen der Verletzung europäischen Rechts gel tend. Die Klägerin verfügt über eine Erlaubnis der gibraltarischen Behörden für die Veranstaltung von Sportwet ten . Die von ihr unter anderem in Bayern ang e- botenen W etten vertrieb sie - neben ihrer Präsenz im Internet - auch über Wet t- büros, w elche von selbs tändigen Geschäftsbesorgern geführt wurden. Ein so l- cher Geschäftsbesorger (im Folgenden: Zedent) bet r ieb im Gebiet der Bekla g- 1 2 - 3 - ten zu 1 ein Wettbü ro und trat der Klägerin später seine Schadensersatza n- sprüche ab . Mit Verfügung vom 21. April 2005 untersagte die Beklagte zu 1 dem Z e- denten die Vermittlun g von Sportwetten und ordnete die sofortige Vollziehung ihres Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 4 VwGO an. Sie stützte sich auf die Generalklausel des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf - und Vero rdnungsgese t- zes in Verbindung mit § 284 StGB und §§ 3, 5 Abs. 2 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland (gültig vom 1. Juli 2 004 bis 31. Dezember 2007 ) und führte an, dem Zedent en fehle die notwendige staatli che Erlaubnis zum Vermitteln von Sp ortwet ten. Auf den gegen diese Verfügung gerichteten Widerspruch des Zedenten hob die Beklag te zu 1 zwar die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit auf, half dem Rechtsmittel jedoch im Übrigen nicht ab und legte den Vorgang d er Regierung von N . als zuständi ger Widerspruchsbehörde vor. Mit B e scheid vom 9. Juni 2006 wies die Regierung von Niederbayern den Wide r- spruch des Zedenten ge gen die Untersagungsverfügung zurück und ord nete deren sofortige Vollzie hung wieder an . D er Zedent erhob daraufhin Klage ge gen die Verfügung der Beklagten zu 1 vor dem Verwaltungsgericht R . und stell te d en Antrag, die au f- schie bende Wirkung sein er Kla ge nach § 80 Abs. 5 VwGO wi e derherzu stellen . Mit Beschluss vom 22. August 2006 wies d as Ve rwaltungsgericht d iesen A ntrag zurück. Zum 1. Oktober 2006 stellte der Zedent die Vermittlung von Sportwetten der Klägerin ein. Mit Beschlu ss vom 1 . Dezember 2006 wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde des Zedenten gegen die Abweisung se i nes A ntrags nach § 80 Abs. 5 VwGO zurück. 3 4 5 - 4 - Die Klägerin sieht in dem Erlass der behördlichen Untersagungsverf ü- gung, den im Folgenden ergangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen sowie in der Schaffung beziehungsweise Aufrechterhaltung der Vorschr iften des Staatsvertrags jeweils qualifizierte Verstöße gegen das Recht der Europä i- schen Union. Sie hat von den Beklagten als Gesamtschuld nern die Zahlung von zunächst als Ersatz eigenen Schadens und solchen des Zedenten im Jahr 2006 verlangt . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläge rin 2007) erhöht hat, ist ohne Erfolg geb lieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht z u- gelassenen Revision ver folgt sie ihr Klagebegehren weit er. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg. I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin Schadense r- satz weder nach den Grundsätzen des gemeinschafts - beziehungsweise un i- onsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs noch aus § 839 BGB, Art. 34 GG oder aus enteignungsgleichem Eingriff verlangen. Im Hinblick auf einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hat sich das Berufungsgericht die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht, die Beklagten hätten zwar objektiv die europarechtlich gewährleistete Dienstlei s- 6 7 8 9 - 5 - tungsfreiheit der Klägerin und des Zedenten verletzt. Das Landgericht hat hie r- zu ausgeführt, na ch Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 genüge das in den deutschen Ländern bestehende Spor t- wettenmonopol nicht der für einen gerechtfertigten Eingriff in die europäische Dienstleistungsfreiheit erforderlichen Kohärenz, da Pferdewetten und bestimmte andere Glückspiele (z.B. Automatenspiele) der Gewerbefreiheit unterlägen, o b- gleich sie ein höheres Suchtpotential beinhalteten, als die dem Monopol unte r- fallenden Sportwetten. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz hat das Ber u- fu ngsgericht gemeint, es fehle jedoch an einem hinreichend qualifizierten Ve r- stoß gegen Unionsrecht. Bis zu den Urteilen des Gerichtshofs vom 8. Septe m- ber 2010 sei die Rechtsfrage, ob das Sportwettenmonopol gegen europäisches Recht verstoße, nicht in dem Maß e geklärt gewesen, als dass die Maßnahmen der Beklagten als offenkundige Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht einzust u- fen gewesen seien. Auch durch das das bayerische Sportwettenmonopol betreffende Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 s ei der Beurteilungs - und Ermessensspielraum der Beklagten nicht entfallen oder auf Null reduziert wo r- den. Weder habe das Bundesverfassungsgericht darin ausdrücklich die Verle t- zung unionsrechtlicher Vorschriften festgestellt, noch beinhalteten die Festste l- l ungen denknotwendig eine solche. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union habe ausgeführt, dass sich das Bundesverfassungsgericht in seiner En t- scheidung vom 28. März 2006 sowie in einem Beschluss vom 2. August 2006 nicht zur Vereinbarkeit des Sportwette nmonopols mit dem Unionsrecht geä u- ßert habe. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, das Bundesverfa s- sungsgericht habe ausdrücklich festgestellt, dass die maßgebliche bayerische Norm nicht nichtig sei und während der eingeräumten Übergangsfrist Eingrif fe in das Grundrecht nach Art. 12 GG rechtfertige. Dass eine solche Übergang s- 10 - 6 - frist auch auf europarechtlicher Ebene gerechtfertigt sein könne, habe der G e- richtshof der Europäischen Union erstmals in seiner Entscheidung vom 8. Se p- tember 2010 in Sachen " Winn er Wetten " verneint. Soweit die Klägerin den Verwaltungsgerichten vorwerfe, eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union unterlassen zu haben, stelle dies ebenfalls keinen offenkundigen Verstoß gegen europäisches Recht dar, da eine Vorlagepf licht nach Art. 234 EGV (nunmehr Art. 267 AEUV) für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich nicht bestehe. Ansprüche aus § 839 BGB, Art. 34 GG und enteignungsgleichem Eingriff schieden ebenfalls aus. II. Dies hält der rechtlich en Nachprüfung stand. 1. Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin als (gibraltarische) Veranstalterin von Sportwetten und die für sie auf der Grun d lage von Geschäftsbesorgungsverträgen tätigen (deutschen) Vermittler Dienstl eistungen im Sinne von Art. 49 EG (jetzt Art. 56 AEUV) angeboten h a- ben (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C 316/07 u.a. - Stoß u.a., NVwZ 2010, 1409 Rn. 56 ff). Weiterhin steht aufgrund der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. Septembe r 2010 (C - 46/08 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422; Stoß aaO; C - 409/06 - Winner Wetten - NVwZ 2010, 1419) fest, dass das in Bayern bis 2008 gemäß dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 20. Juni 2004 (BayGVBl. S. 230) geltende Sportwetten - 11 12 13 14 - 7 - monop ol, aufgrund dessen ausschließlich die im Deutschen Lotto - und Tot o- block zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder Sportwetten ( " ODDSET " ) anbieten und (über die Lottoannahmestellen sowie über das Inte r- net) vertreiben durften, und damit die darau f beruhenden Verwaltungs - und G e- richtsentscheidungen der Bediensteten zu 1 und 2 objektiv mit dem Gemei n- schaftsrecht unvereinbar waren: Die Regelungen, die der Eindämmung der Spielsucht dienen sollten, verstießen gegen das in den Urteilen des Gericht s- hofs statuierte Kohärenzgebot, da eine Reihe von Glückspielen (insbesondere Automatenspiele), die nicht unter das staatliche Monopol fielen, ein höheres Suchtpotential aufweisen als jene, für die das Monopol galt. Zudem beansta n- dete der Gerichtshof in den die R echtslage in Schleswig - Holstein und Hessen betreffenden Entscheidungen Carmen Media und Stoß die Durchführung inte n- siver Werbekampagnen durch den Inhaber des staatlichen Monopols auf Sportwetten. 2. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Verletzung der Dienstlei s- tungsfreiheit durch die Beklagten stelle keinen hinreichend qualifizierten Ve r- stoß gegen das europäische Recht dar, wie er für einen gemeinschafts - bezi e- hungsweise unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch erforderlich sei (so auch zur Rechts lage in Nordrhein - Westfalen OLG Köln, Urteil vom 3. Mai 2012 - 7 U 194/11, juris, Rn. 20 ff), ist im Ergebnis gleichfalls nicht zu beanstanden. a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Verstoß gegen das Unionsrecht hi nreichend qualifiziert, wenn der betre f- fende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (z.B. EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - C - 524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I - 2157 Rn. 118; 15 16 - 8 - vom 8. Oktober 1996 - C - 178/94 u.a. - Dillenkofer u.a., Slg. 1996, I - 4867 Rn. 25; vom 26. März 1996 - C - 392/93 - British Telecommunications, Slg. 1996, I - 1654 Rn. 42; v om 5. März 1996 - C - 46/93 u.a. - Brasserie du Pêcheur Slg. 1996, I - 1131 Rn. 45, 55 ; siehe auch Senatsbeschluss vom 26. April 2012 - III ZR 215/11, juris Rn. 12; Senatsbeschluss vom 24. Juni 2010 - III ZR 140/09, NJW 2011, 772 Rn. 7; Senatsurteile vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 22 und vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 38). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschafts politischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beei n- trächtigen können (EuGH, Urteile in Sachen B ritish Telecommunications aaO Rn. 40 und Brasserie du Pêcheur aaO Rn. 45; Senatsbeschluss vom 26. April 2012 aaO). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltung s- spie lraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile in Sachen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation und Dille n- kofer jew. aaO; Senat aaO). U m festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nation a- len Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesicht s- punkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der ve r- letzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich b e- gangen beziehungsweise zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das 17 - 9 - Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden (z.B. EuGH, Urteile in Sachen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation aaO Rn. 119; Brasserie d u Pêcheur aaO Rn. 56 sowie vom 4. Dezember 2003 - C - 63/01 - Evans, Slg. 2003, I - 14492 Rn. 86; Se nat aaO mwN ). Die vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze zur Haftung eines Mi t- gliedstaats für Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht gelten dabei für alle Staatsgewalten unabhängig davon, ob der schadensverursachende Verstoß dem Gesetzgeber, den Gerichten oder der Verwaltung des Mitgliedstaats anz u- lasten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 - C - 224/01 - Köbl er, Slg. 2003, I - 10290 Rn. 31 f). b) Ob an den vorstehenden Kriterien gemessen ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert ist, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere an Hand der vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Leitlinien zu beurte i- len (Senatsurteil vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 23). Die insoweit eingeschränkte revisionsrechtliche Überprüfung des Berufungsu r- teils lässt im Ergebnis R echtsfehler nicht erkennen. aa) Da die Klägerin der Beklagten zu 1 keine über den bloßen Vollzug der vom Beklagten zu 2 getroffenen Regelungen hinausgehenden Verstöße vorwirft, hat sich das Berufungsgericht bei der Beurteilung des exekutiven und legis lativen Handelns der Beklagten sowie des materiellrechtlichen Inhalts der Entscheidungen des Verwaltungsgerichts R . und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Recht auf die Frage der Vereinbarkeit der in 18 19 20 - 10 - Bayern im maßgeblichen Zeitra um geltenden Regelungen zum Sportwetten - monopol mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht beschränkt. bb) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass vorliegend eine einfache Verletzung des Gemeinschaftsrechts zur Annahme eines qualif i- zierten V erstoßes nicht ausreicht. In Ermangelung einer abschließenden g e- meinschaftsrechtlichen Harmonisierung auf dem Gebiet des Glücksspielrechts verblieb dem Beklagten zu 2 ein erheblicher Gestaltungsspielraum. cc) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Wür digung des Berufungsg e- richts, dass in dem in Rede stehenden Zeitraum die Rechtsprechung des G e- richtshofs der Europäischen Union die Grenzen zulässiger staatlicher Glüc k- spielmonopole noch nicht so präzise geklärt hatte, dass die in Bayern seinerzeit geltend e Rechtslage aufgrund der Judikatur des Gerichtshofs als offenkundig mit dem europäischen Recht unvereinbar gewertet werden musste. Erst in seinen Entscheidungen vom 8. September 2010 (C - 46/08 - Ca r- men Media, NVwZ 2010, 1422; C - 316/07 u.a. - Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409; C - 409/06 - Winner Wetten - NVwZ 2010, 1419) hat sich der Gerichtshof mit der Rechtfertigung des deutschen Sportwettenmonopols und dessen konkreter Ausgestaltung befasst. In den vorangegangenen Entscheidungen zur staatl i- chen Regulierung und Monopolisierung von Sportwetten (Urteile vom 6. N o- vember 2003 - C - 243/01 - Gambelli Slg. 2003, I - 13076 = NJW 2004, 139; vom 21. Oktober 1999 - C - 67/98 - Zenatti, Slg. 1999, I - 7304 = EuZW 200 0, 151; vom 21. September 1999 - C - 124/97 - Läärä, Slg. 1999, I - 6104 = EuZW 2000, 148 und vom 24. März 1994 - C - 275/92 - Schindler, Slg. 1994, I - 1078 = NJW 1994, 2013) hat der Gerichtshof zwar abstrakte Grenzen für solche Reglementieru n- gen aufgezeigt. Jedoch hat er zugleich betont, dass den Mitgliedstaaten unter 21 22 23 - 11 - Berüc ksichtigung ihrer jeweiligen sittlichen, religiösen, kulturellen und sozioku l- turellen Besonderheiten ein Ermessen zustehe, festzulegen, welche Erforde r- nisse sich insbesondere bezüglich der Art und Weise der Veranstaltung von Lotterien ergäben (Urteile in S achen Gambelli aaO Rn. 63; Zenatti aaO Rn. 14 f, 33 f; Läärä aaO, Rn. 13 f, 35 f, 39; Schindler aaO, Rn. 60 f). Nähere Vorgaben zur Ausübung dieses Ermessens enthalten die Entscheidungen nicht. Dies trifft insbesondere auch auf die von der Revision angefüh rten Urteile in den Sachen Zenatti und Gambelli (jew. aaO) zu, die sich mit der Rechtslage in Italien befassen. (1) In dem Fall Zenatti hat der Gerichtshof ausgeführt, die Begrenzung des Glückspielbetriebs zu den Zwecken, die Spiellust und den Betrieb der Spi e- le in geordnete Bahnen zu lenken, die Risiken eines solchen Betriebs im Hi n- blick auf Betrug und andere Straftaten auszuschalten und die sich daraus erg e- benden Gewinne gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, diene europarechtlich legitimen Zielen (aaO R n. 35). Der Gerichtshof hat die Zulässigkeit von B e- schränkungen des Wettbetriebs negativ dahingehend abgegrenzt, dass sie wir k lich dem Ziel dienen müssten, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und dass die Erzielung von Einnahmen für soziale Aktivitä ten nur eine erfreul i- che Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein dürfe (aaO Rn. 36). Schließlich hat der Gerichtshof betont, es sei Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die mitgliedstaatlichen Rechtsvo r- schriften gerechtfertigten Zielen dienten und die in ihnen enthaltenen Beschrä n- kungen verhältnismäßig seien (aaO Rn. 37). Nähere inhaltliche Vorgaben, we l- che (weiteren) Ziele im Bereich der Regulierung von Wetten eine Einschrä n- kung der Dienstleistungsfrei heit rechtfertigen können und welche Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele zulässig sind, sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Im Gegenteil hat der Gerichtshof, ebenso wie im Urteil in der Sache Lärää 24 - 12 - (aaO, Rn. 35 f, 39), den weiten Ermessens - , Beurteilungs - und Entscheidung s- spielraum der Mitgliedstaaten bei der Zulassung von Lotterie - und Glückspie l- angeboten unterstrichen (Stein, Anmerkung zu dem Urteil in der Sache Zenatti, EuZW 2000, 153, 154). Insbesondere auch die Monopolisierung bei einem A n- bieter hat der Gerichtshof nicht für unzulässig gehalten (siehe Urteil in der S a- che Zenatti aaO, Rn. 32 f; Urteil in der Sache Lärää aaO Rn. 34 f). Die Unve r- einbarkeit der bayerischen Rechtslage betreffend die Sportwetten mit der Dienstleistungsfreiheit ließ sich dam it aus dem Urteil in der Sache Zenatti nicht ableiten. (2) Dies gilt in gleicher Weise für das Urteil des Gerichtshofs der Europ ä- ischen Gemeinschaften in der Sache Gambelli. Darin hat der Gerichtshof z u- nächst unter Bezugnahme auf seine Entscheidungen in den Sachen Schindler, Lärää und Zenatti bekräftigt, dass den Mitgliedstaaten nach Maßgabe ihrer j e- weiligen sittlichen, religiösen, kulturellen und soziokulturellen Besonderheiten ein Ermessen zustehe, Beschränkungen des Betriebs von Spielen und Wetten z u statuieren (aaO Rn. 63). Weiterhin hat er betont, dass solche Beschränku n- gen durch zwingende Gründe, wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbe u- gung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sei n können (aaO Rn. 67). Allerdings hat er weiter ausgeführt, die Reglementierungen, die auf solche Gründe sowie auf die No t- wendigkeit gestützt seien, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, müssten auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie " kohärent " und systematisch zur Begrenzung der Wet t- tätigkeiten beitrügen (aaO). Obgleich zur Begründung der Europarechtswidrigkeit der im maßgebl i- chen Zeitraum in Bayern geltenden Rechtslage angeführt wurde, sie ge nüge 25 26 - 13 - nicht den Anforderungen der Kohärenz, konnte aus der " Gambelli - Entschei - dung " noch nicht mit der notwendigen Klarheit abgeleitet werden, dass die in Rede stehenden Regelungen zu Sportwetten einen nicht gerechtfertigten Ei n- griff in die Dienstleistungsf reiheit beinhalteten. Der Gerichtshof hat sich in di e- sem Urteil mit der Kohärenz, das heißt mit der Stimmigkeit, der dort maßgebl i- chen italienischen Rechtsvorschriften nur unter dem Gesichtspunkt befasst, dass der italienische Staat im Fiskalinteresse eine Politik der Ausweitung des Spielens und Wettens verfolge und sich in diesem Fall als Rechtfertigung seiner Reglementierungen nicht auf die öffentliche Sozialordnung und die Notwendi g- keit berufen könne, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern (aaO Rn. 68 f). Die Kohärenz unter dem für den vorliegenden Sachverhalt maßgebenden A s- pekt, dass Glücksspiele, die nicht unter das staatliche Monopol fallen, ein höh e- res Suchtpotential aufweisen als jene, für die das Monopol gilt, war in der " Gambelli - Entscheidung " h ingegen auch nicht andeutungsweise angesprochen. Dieser Gesichtspunkt hat in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro - päischen Union erst in den Urteilen vom 8. September 2010 (Carmen Media aaO Rn. 67 f; Stoß aaO Rn. 100 ff, 106) Bedeutung erlangt. Dem entsprechend ließ sich dem " Gambelli - Urteil " kein - zumindest kein einen qualifizierten Ve r- stoß begründender - Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die fraglichen Reg e- lungen einen ungerechtfertigten Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit beinhalt e- ten. dd) Der Revision ist allerdings im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass die Würdigung des Berufungsgerichts, aus dem Urteil des Bundesverfa s- sungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) habe sich ebenfalls nicht mit der für einen gemeinschafts - b eziehungsweise unionsrechtlichen Staatsha f- tungsanspruch erforderlichen Deutlichkeit die Unvereinbarkeit des bayerischen Monopols für Sportwetten mit der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit e r- 27 - 14 - geben, nicht mehr vom tatrichterlichen Beurteilungsspielrau m gedeckt ist. Das Bundesverfassungsgericht hat dort unter Bezugnahme auf Randnummer 62 der " Gambelli - Entscheidung " des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urteil vom 6. November 2003 - C - 243/01, Slg. 2003, I - 13076) ausgeführt, die - durch die se inerzeitigen bayerischen Regelungen nicht erfüllten - Anforderu n- gen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben, nach denen die Erzielung von Einnahmen zur Finanzierung sozialer Aktivi täten nur nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund einer restriktiven Politik im Bereich von Wetten und Glückspielen sein dürfe (BVerfGE 115, 276, 316 f). Zuzugeben ist der Revision weiterhin, dass der Generalanwalt beim Gerichtshof Mengozzi in seinem Schlussantrag in der Sache " Stoß u.a. " unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2008 ausgeführt hat, die Lektüre di e- ser Entscheidung lasse es als " unzweifelhaft " erscheinen, dass das (mit dem bayerischen übereins timmende hessische und baden - württembergische) Sport - wettenmonopol nicht die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt habe, um als kohärent und systematisch eingestuft zu werden (C - 316/07, juris Rn. 64). Dies ist richtig. Zwar stellt die von der Revision ang eführte Passage aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts lediglich ein obiter dictum dar. Ferner hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, ihm fehle die Zuständigkeit, einen möglichen Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht zu prüfen (aaO S . 299 f). Gleichwohl hat es sich ausdrücklich dahingehend festgelegt, dass die von ihm festgestellten verfassungsrechtlichen Mängel der bestehenden Reg e- lungen zum Sportwettenmonopol in gleicher Weise mit den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickel ten europarechtlichen Vorgaben unvereinbar se i- en. Damit konnte für die Rechtsanwender in der Judikative und der Exekutive sowie für den Gesetzgeber auch der europarechtliche status quo nicht mehr zweifelhaft sein. - 15 - Dennoch haben die Beklagten nicht in hinreichend qualifizierter Weise gegen das europäische Recht verstoßen. (1) Zwar hat die Verwaltung der Beklagten auch nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverfassungsgerichts die Untersagungsverfügung au f- recht erhalten und es der Klägerin beziehu ngsweise ihrem Geschäftsbesorger nicht - etwa durch Erteilung einer entsprechenden Genehmigung - ermöglicht, Sportwetten zu vertreiben. Ein qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaft s- recht ist ihr gleichwohl nicht anzulasten. Denn die Bediensteten der B eklagten durften annehmen, dass es bis zu der vom Bundesverfassungsgericht dem G e- setzgeber aufgegebenen Neuregelung des Wett - und Glückspielrechts, die sp ä- testens zum 1. Januar 2008 erfolgen musste, auch mit dem materiellen europ ä- ischen Gemeinschaftsrecht in Einklang stand, das Angebot von Sportwetten den bisherigen Monopolinhabern vorzubehalten. Es kann deshalb auf sich b e- ruhen, ob insoweit die Rechtsauffassung vertretbar war, während der vom Bu n- desverfassungsgericht zugestandenen Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 sei ein an sich materiell europarechtswidriger Regelungszustand aus zwingenden Gründen der Rechtssicherheit ( vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C - 409/06 - Winner Wetten, NVwZ 2010, 1419 , Rn. 66 mwN) gemeinschaftsrechtlich hinne hmbar, wie dies in dem Verfahren " Winner Wetten " vor dem Gerichtshof offenbar alle Regierungen, die Erklärungen abg e- geben haben, geltend gemacht haben (vgl. EuGH aaO Rn. 63; Schlussanträge des Generalanwalts Bot, juris, Rn. 79 ff; siehe ferner VGH Kassel N VwZ 2006, 1435, 1439; OVG Münster NVwZ 2 006, 1078, 1080). Das Bundesverfassungsgericht hat während der von ihm zugestandenen Übergangsfrist nicht die uneingeschränkte Fortgeltung der als verfassungswi d- 28 29 30 - 16 - rig - und aufgrund der Parallelität der Kohärenzan forderungen zugleich als g e- meinschaftsrechtswidrig - erkannten Rechtslage gebilligt. Vielmehr hat es für die Anwendbarkeit der bislang geltenden Normen Maßgaben statuiert, nach denen unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der B e- grenzun g der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Monopols andererseits herz u- stellen war (BVerfGE 115, 276, 319). Danach durften zwar - vor dem Hinte r- grund, dass die Errichtung eines staatlich en Wettmonopols für sich genommen weder verfassungs - noch europarechtswidrig ist (vgl. BVerfGE aaO S. 309) - das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Unternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Beklagten zu 2 veranstaltet wurden, we i- terhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden, w o- bei das Bundesverfassungsgericht sogar eine Aufrechterhaltung der Strafb e- wehrung nicht für ausgeschlossen erachtete (aaO S. 319). Jedoch war damit zu beginnen, das Wettmonopol ko nsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Der Staat durfte in s- besondere die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von We t- ten nutzen. Daher waren bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Ang e- bots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten aufforderte, untersagt. Ferner hatte die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv ü ber die Gefahren des Wettens aufzuklären (a aO). Das Bundesverfassungsgericht hat die in der gesetzlichen Regelung a n- gelegten und dementsprechend in der Praxis realisierten Defizite bei der Ve r- wirklichung der das Wettmonopol grundsätzlich rechtfertigen den, vorgenannten Ziele darin gesehen, dass es an einer aktiven Prävention fehlte (aaO S. 311 f) und vor allem, dass die Geschäftspraxis des Monopolanbieters nach ihrem ta t- 31 - 17 - sächlichen Erscheinungsbild dem einer wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer gr undsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigu ng entsprach (aaO S. 314 ff). Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit die breit angelegte We r- bung, in der das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt wurde (aaO S. 314), die breiten Vertriebswege und die fehlende aktiv kommunizierte Präventio n beanstandet (aaO S. 315 f). Der Behebung eben jener Defizite dienten die im Vorgriff auf entspr e- chende gesetzliche Neuregelungen für die Übergangszeit aufgestellten Maß g a- ben. Ihr Inhalt zielte darauf ab, genau die Mängel der bestehenden Rechtslage abzustellen, die maßgeblich zu deren Verfassungswidrigkeit führten. Da das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung nicht nur der Sache nach die Kriterien der " Gambelli - Entscheidung " angewandt, sondern zugleich - wie ausgeführt - die Parallelität der Anforderungen des deutschen Verfassung s- rechts zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht form u- lierten betont hatte (aaO S. 316 f), lag für die Verwaltung der Beklagten die A n- nahme nahe, dass, sofern diese Maßgaben beachtet werden, auch vor dem formellen Erlass der entsprechenden (Änderungs - )Gesetze in der Praxis ein Zustand hergestellt werden kann, der nicht nur mit dem Grundgesetz, sondern auch mit dem Europa recht in Einklang steht (so vor allem BayVGH, Beschluss vom 23. August 2006 - 24 CS 06.1881, juris Rn. 53, 64; die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde durch Kammerbeschluss des Bundesverfa s- sungsgerichts vom 19. Oktober 2006, WM 2006, 2326, nicht zur Entscheidung angenommen). Im Übrigen wäre wegen des Anwendungsvorrangs des G e- meinschaftsrechts die Einräumung einer Übergangszeit durch das Bundesve r- fassungsgericht nicht nur ins Leere gegangen, sondern sogar für den Recht s- anwender irreführend gewesen . Dass die vom Bundesverfassungsgericht ei n- geforderten Maßgaben tatsächlich zügig und vollständig umgesetzt wurden, hat 32 - 18 - der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, vom Bundesverfassungsgericht gebi l- ligt, der bayerischen Verwaltung in ständiger Rechtsprechung at testiert (z.B. BayVGH, Beschlüsse vom 3. August 2006, N VwZ 2006, 1430, 1431 f; vom 23. August 2006 - 24 CS 06.1881, juris Rn. 35 f, 52; vom 2. Oktober 2007 - 24 CS 07.1986, juris Rn . 30 und vom 15. November 2007 - 24 CS 07.2792, juris Rn. 29 f; BVerfG WM 2006, 2326, 2327 zum Beschluss des BayVGH vom 23. August 2006; siehe auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 31. März 2006 - 1 BvR 1840/05, juris Rn. 5). (2) Die vorstehenden Erwägungen gelten auch für die mit dem Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollzi ehung der Untersagungsverfügung der Bekla g- ten zu 1 befassten Verwaltungsgerichte des Beklagten zu 2. Anders als die R e- vision geltend macht, liegt auch kein hinreichend qualifizierter Verstoß von B e- diensteten des Beklagten zu 2 gegen europäisches Gemeinscha ftsrecht vor, weil der Bayerische Verwaltungsgerichtshof es unterlassen hat, das von dem Zedenten angestrengte Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Untersagungsverfügung der Beklagten zu 1 gemäß Art. 234 Abs. 3 EG (jetzt Art. 267 Abs. 3 AEU V) auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage der Vereinbarkeit der in Bayern seinerzeit geltenden Regelu n- gen über das Sportwettenmonopol mit dem europäischen Recht vorzulegen. Zwar ist der Verwaltungsgerichtshof in Verfahren nach § 8 0 Abs. 5 VwGO letz t- instanzlich entscheidendes Gericht (siehe § 152 Abs. 1 VwGO), das nach den genannten Bestimmungen zur Vorlage an den Gerichtshof grundsätzlich ve r- pflichtet ist, wenn über die Auslegung von Gemeinschafts - beziehungsweise Unionsrecht zu be finden ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs entfällt die Vorlageverpflichtung jedoch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, sofern es, wie hier, jeder Partei unbenommen bleibt, ein Hauptverfahren entw e- der selbst einzuleiten oder dessen Ein leitung zu verlangen, in dem jene im 33 - 19 - summarischen Verfahren vorläufig entschiedene Frage des Gemeinschaft s- rechts erneut geprüft werden und den Gegenstand einer Vorlage bilden kann, ( EuGH , Urteile vom 24. Mai 1977 - 107/76 - Hoffmann - La Roche, Slg. 1977, 95 7 Rn. 5 f und vom 27. Oktober 1982 - 35 und 36/82 - Morson u.a., Slg. 1982, 3723 Rn. 8 ff; siehe auch BVerfG NJW 2007, 1521, 1522). Das hiernach bestehende Ermessen des Bayerischen Verwaltungsg e- richtshofs war entgegen der Auffassung der Klägerin schon deshalb nicht auf Null reduziert, weil aus den zuvor dargestellten Gründen ein offenkundiger Ve r- stoß gegen das Gemeinschaftsrecht nicht vorlag. (3) Soweit die Legislative des Beklagten zu 2 betroffen ist, ist ein solcher Verstoß ebenfalls auszuschlie ßen. Dabei kann dem Gesetzgeber insbesondere nicht vorgehalten werden, er habe schnellstmöglich, also noch vor Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangszeit, eine " auch dem Buchstaben nach " gemeinschaftsrechtskonforme Gesetzeslage scha ffen mü s- sen. Zunächst durfte auch der Gesetzgeber davon ausgehen, dass schon vor Anpassung des Gesetzeswortlauts an die Vorgaben des Bundesverfassung s- rechts die Exekutive willens und in der Lage ist, für die Übergangsphase einen Zustand herzustellen, der e uroparechtlich keinen durchgreifenden Bedenken (mehr) ausgesetzt ist. Zudem war ausreichende Zeit vonnöten, um den aus den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts folgenden (national - wie europ a- rechtlichen) Anpassungsbedarf sorgfältig zu ermitteln, die hier aus folgenden Handlungsoptionen herauszuarbeiten und sich - gegebenenfalls auch nach A b- stimmung mit den Rechtssetzungsorganen des Bundes - unter Abwägung der jeweils in Rede stehenden Belange für eine Lösung zu entscheiden. So gab es für die Schaffung eine r im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der E u- ropäischen Union kohärenten Lösung für den Bereich der Sportwetten und 34 35 - 20 - Glücksspiele eine Vielzahl von denkbaren Lösungen, da den Mitgliedstaaten insoweit ein weiter Ermessensspielraum zusteht (EuGH, Urte il vom 6. Nove m- ber 2003 - C - 243/01 - Gambelli, Slg. 2003, I - 13076 Rn. 63 mwN). Hinzu kommt, dass die hier maßgeblichen Regelungen nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes von den Ländern zu schaffen waren und diese Reg elungen, um einen - sinnvollen - bu ndeseinheitlichen Standard zu gewährleisten, in einem Staatsvertrag aller deutschen Länder enthalten waren. Aufgrund dieser Au s- gangslage ist dem Beklagten zu 2 insbesondere nicht anzulasten, dass sie auf einen gesetzgeberischen " Alleingang " verzichtete und zusammen mit den übr i- gen Ländern wiederum eine - nunmehr den europarechtlichen Vorgaben en t- sprechende - bundeseinheitliche Regelung anstrebte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände war es nicht zu beans tanden, dass der Beklagte zu 2 - ebe n- so wie alle and eren Bundesländer - die bis zum 31. Dezember 2007 eingeräu m- te Übergangsfrist ausschöpfte. ee) Der weitere Hinweis der Revision auf den Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005 (WM 2005, 1141) ist für i hre Rechtsauffassung unbehelflich. Das Bundesverfa s- sungsgericht hat darin unter Bezugnahme auf die " Gambelli - Entscheidung " l e- diglich geäußert, " erhebliche Zweifel " an der Vereinbarkeit des Sportwetten - monopols mit dem Gemeinschaftsrecht könnten " sgeschlossen " werden (aaO S. 1142 f). Ein offenkundiger Verstoß der Beklagten gegen das Gemeinschaftsrecht lässt sich angesichts dieser zurückhaltenden Formulierung hieraus nicht ableiten. ff) Die Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens 2003/4350 durch die Europäische Kommission mit dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 4. April 2006 ist für die Rechtsposition der Klägerin ebenfalls unbehelflich. 36 37 - 21 - Zwar mag sich hieraus ebenso wie aus der Entscheidung des Bundesverfa s- sungsgerichts vom 28. M ärz 2006 die Unvereinbarkeit des Sportwettenmon o- pols mit dem Gemeinschaftsrecht ergeben haben. Aus den vorstehenden Gründen scheidet jedoch gleichwohl ein hinreichend qualifizierter Verstoß der Beklagten gegen das europäische Recht aus. In dem Schreiben äu ßerte die Kommission Zweifel an der Vereinbarkeit der in den einzelnen Bundesländern geltenden Regelungen zum Sportwettenmonopol mit der Dienstleistungsfreiheit nur unter den in der "Gambelli - Ent scheidung " des Gerichtshofs der Europä i- schen Gemeinschaften ( Urteil vom 6. November 2003 - C - 243/01, Slg. 2003, I - 13076) angesprochenen Aspekten. Die Kommission bemängelte, dass nach ihr vorliegenden Erkenntnissen die Monopolveranstalter in Deutschland einen erheblichen Werbeaufwand für die Sportwetten betrieben. Un ter Bezugnahme auf Randnummer 69 des " Gambelli - Urteils " (aaO) wies sie darauf hin, dass sich die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung von Reglementierungen von Wetten nicht auf die Notwendigkeit berufen dürften, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermi n- dern, wen n ihre Behörden die Verbraucher zugleich dazu anreizten und ermu n- terten, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staats - kasse daraus Einnahmen zuflössen. Eben diese Defizite wurden jedoch abg e- stellt, so dass die Beklagten die Rechts praxis vertretbar als gemeinschaftsko n- form ansehen konnten. c) Eine Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist nicht erforderlich. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als vorlagebedürftig angesehene Frage, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht mit der E r- wägung verneint werden könne, die Mitgliedstaaten hätten sich für berechtigt halten dürfen, für eine Übergangszeit einen europarechtswidrigen Zustand au f- rechtzuerhalten, stellt sich aus den unter b, dd (1) ausgeführten Gründen nicht. 38 - 22 - Auch im Übrigen besteht keine Notwendigkeit, eine Vorabentscheidung gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV einzuholen. Die Feststellung, ob die Voraussetzungen für einen unionsrecht lichen Staatshaftungsanspruch im konkreten Einzelfall e r- füllt sind, obliegt entsprechend den vom Gerichtshof hierfür entwickelten Leitl i- nien grundsätzlich den nationalen Gerichten (EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - C - 524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation - Slg. 2007, I - 2157 Rn. 116 und vom 12. Dezember 2006 - C - 446/04 - Test Claimants in the FII Group Litigation, Slg. 2006, I - 11814, Rn. 210 mwN). Unionsrechtliche Fragen, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen St aat s- haftungsanspruchs auf den konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf. 3. Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten aus § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG bestehen gleichfalls nicht. Zwar handelten die Verwal tungsbediensteten der Beklagten objektiv pflichtwidrig, weil die Untersagungsverfügung mit dem Gemeinschaftsrecht u n- vereinbar war. Jedoch fällt ihnen insoweit aus den oben (2 b dd (1)) genannten Gründen keine Fahrlässigkeit zur Last, zumal sie sich bei ihr er Einschätzung der Rechtslage im Einklang mit der Rechtsprechung des für sie zuständigen Verwaltungsgerichtshofs befanden (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 1995 - III ZR 160/94, NJW 1995, 2918, 2920). Eine Haftung des Beklagten zu 2 wegen legislativen Unrechts kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber lediglich Aufgaben der Allgemeinheit wahrnimmt, denen die Richtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehlt, ihm daher grundsätzlich keine drittschützenden Amt s- pflichten im Sinn e des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB obliegen (vgl. z.B. Senatsb e- 39 40 41 - 23 - schluss vom 12. Oktober 2006 - III ZR 144/05, NVwZ 2007, 362 Rn. 23; S e- natsurteile vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/ 91, BGHZ 134, 30, 32 und vom 7. Juni 1988 - III ZR 198/87, NJW 1989, 101). Die Am tshaftung für die Richter des Beklagten zu 2 scheitert an § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB. 4. Zu Recht haben die Vorinstanzen auch Ansprüche aus enteignungsgle i- chem Eingriff verneint. Insoweit erhebt die Revision ebenfalls keine Rügen. Schlick Herrmann Huck e Tombrink Remmert Vorinstanzen: LG Passau, Entscheidung vom 04.11.2010 - 1 O 1118/09 - OLG München, Entscheidung vom 15.07.2011 - 1 U 5279/10 - 42

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