BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 198/03 Verk374ndet am: 28. September 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ZPO 247 287 Die Vorlage einer erst zehn Tage nach der Einlieferung einer Sendung erstell-ten Rechnung reicht f374r den Nachweis, dass die Sendung die in der Rechnung angegebenen Waren enthalten hat, nicht aus. BGH, Urt. v. 28. September 2006 - I ZR 198/03 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 28. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels im 334brigen sowie der Anschlussrevision des Kl344gers das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 5. August 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht 374ber einen Betrag von 3.673,22 200 (Schadensf344lle G. und W. ) nebst 5 % Zinsen 374ber dem Basiszinssatz seit dem 30. Juli 2002 hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger, der sich mit dem Handel von Diamanten befasst, nimmt die Beklagte, die Deutsche Post AG, wegen des Verlusts von drei am 15. und 17. Mai 2002 in der Zweigstelle der Beklagten in D374sseldorf eingelieferten Pa-ketsendungen auf Schadensersatz in Anspruch. Die Pakete waren mit soge-nannten "Freeway"-Paketmarken versehen, die der Kl344ger zuvor bei der Be-klagten erworben und anschlie337end entsprechend der auf ihnen enthaltenen Anweisung ausgef374llt hatte. Mit "Freeway"-Paketmarken k366nnen Pakete ent-sprechend ihrem Gewicht, bis zu einem H366chstgewicht von 20 kg, vorfrankiert zur Bef366rderung in einer Filiale oder einer Agentur der Beklagten abgegeben oder einem Paketzusteller der Beklagten mitgegeben werden. Die Einlieferung kann auf dem mit Namen und Anschrift von Absender und Empf344nger ausge-f374llten oberen Abschnitt der Paketmarken quittiert werden. Die Paketmarken enthalten einen Hinweis auf die Geltung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingun-gen der Deutschen Post AG PAKET/EXPRESS NATIONAL. Ihre Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen PAKET/EXPRESS NATIONAL (im Folgenden: AGB), die bis dahin in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 nur f374r Express-Sendungen einen Bef366rderungsausschluss f374r Edelsteine im Wert von mehr als 1.000 DM enthielten, hat die Beklagte zum 1. M344rz 2002 dahin ge344ndert, dass Edelsteine mit einem Wert von mehr als 500 200 von der Versendung ausge-nommen sind. Die 304nderung ihrer AGB hat die Beklagte branchenweit bekannt gemacht. Kunden, mit denen sie spezielle Vertr344ge oder Rahmenvertr344ge ab-geschlossen hatte (sogenannte Gesch344ftskunden), hat sie unter 334bersendung der neuen AGB angeschrieben. Diese Gesch344ftskunden hatten besondere ver-tragliche Verpflichtungen 374bernommen; beispielsweise hatten sie die Sendun-gen in bestimmter Form zu verpacken und darauf zu achten, dass 344u337erlich 2 - 4 - kein Hinweis auf den Inhalt gegeben wurde. Diesen Gesch344ftskunden r344umte die Beklagte die M366glichkeit ein, bis zum 1. Juli 2002 die ab dem 1. M344rz 2002 als Ausschlussg374ter bezeichneten Waren wie Schmuck, Uhren und Edelsteine mit einem Warenwert 374ber 500 200 weiterhin zu versenden. Mit dem Kl344ger war ein solcher Gesch344ftskundenvertrag nicht geschlossen worden. Die seinerzeit geltenden Abschnitte 2, 3 und 6 der AGB (Stand: 1. M344rz 2002) hatten folgenden Wortlaut: 3 "2 Vertragsverh344ltnis - Begr374ndung und Ausschl374sse (1) Bef366rderungsvertr344ge kommen vorbehaltlich der Regelung in Absatz 2 durch die 334bergabe von Sendungen durch oder f374r den Absender und deren 334bernahme in die Obhut der Deutschen Post oder von ihr beauftragter Unternehmen (Einlieferung bzw. Abho-lung) nach Ma337gabe der vorliegenden AGB zustande. 205 (2) Die Deutsche Post schlie337t keinen Vertrag 374ber die Bef366rderung folgender Sendungen (ausgeschlossene Sendungen); Mitarbeiter der Deutschen Post und sonstige Erf374llungsgehilfen sind nicht be-rechtigt, Bef366rderungsvertr344ge 374ber solche Sendungen zu schlie-337en: 205 6. Sendungen, die Geld, Edelmetalle, Schmuck, Uhren, Edel-steine, Scheck-, Kreditkarten, g374ltige Telefonkarten oder andere Zahlungsmittel oder Wertpapiere, f374r die im Scha-densfall keine Sperrungen sowie Aufgebots- und Ersatzver-fahren durchgef374hrt werden k366nnen (Valoren II. Klasse), im Gesamtwert von mehr als 500 200 enthalten; 205 (3) Entspricht eine Sendung hinsichtlich ihrer Beschaffenheit (Gr366-337e, Format, Gewicht, Inhalt usw.) oder in sonstiger Weise nicht den in Abschnitt 1 Abs. 2 genannten Bedingungen oder diesen AGB, so steht es der Deutschen Post frei, - 5 - 1. die Annahme der Sendung zu verweigern oder 2. eine bereits 374bergebene/374bernommene Sendung zur374ckzu-geben oder zur Abholung bereitzuhalten oder 3. diese ohne Benachrichtigung des Absenders zu bef366rdern und ein entsprechendes Nachentgelt gem344337 Abschnitt 5 Abs. 3 zu erheben. Entsprechendes gilt, wenn bei Verdacht auf ausgeschlossene Sen-dungen oder auf sonstige Vertragsverst366337e der Absender auf Ver-langen der Deutschen Post Angaben dazu verweigert. (4) Erlangt die Deutsche Post erst nach 334bergabe der Sendung Kenntnis davon, dass die Sendung ausgeschlossene G374ter enth344lt, oder verweigert der Absender auf Verlangen der Deutschen Post bei Verdacht auf ausgeschlossene G374ter Angaben dazu, erkl344rt die Deutsche Post bereits jetzt die Anfechtung des Bef366rderungsvertra-ges wegen T344uschung. Die Deutsche Post ist nicht zur Pr374fung von Bef366rderungsausschl374ssen gem344337 Absatz 2 verpflichtet; sie ist je-doch bei Verdacht auf solche Ausschl374sse zur 326ffnung oder 334ber-pr374fung der Sendungen berechtigt. 205 3 Rechte, Pflichten und Obliegenheiten des Absenders 205 (3) Dem Absender obliegt es, ein Produkt der Deutschen Post AG oder ihrer verbundenen Unternehmen mit der Haftung zu w344hlen, die seinen Schaden bei Verlust, Besch344digung oder einer sonst nicht ordnungsgem344337en Leistung am ehesten deckt. 205 6 Haftung (1) Die Deutsche Post haftet f374r Sch344den, die auf eine Handlung oder Unterlassung zur374ckzuf374hren sind, die sie, einer ihrer Leute oder ein sonstiger Erf374llungsgehilfe (247 428 HGB) vors344tzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahr-scheinlichkeit eintreten werde, begangen hat, ohne R374cksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschr344nkungen. F374r Sch344den, die auf das Verhalten ihrer Leute oder Erf374llungsgehilfen zur374ckzuf374hren sind, gilt dies nur, soweit diese Personen in Aus374bung ihrer Verrich-tungen gehandelt haben. 205 - 6 - (2) Die Deutsche Post haftet im 334brigen f374r Verlust, Besch344digung und Lieferfrist374berschreitung von bedingungsgerechten Sendun-gen sowie f374r die schuldhafte nicht ordnungsgem344337e Erf374llung sonstiger Verpflichtungen nur im Umfang des unmittelbaren ver-tragstypischen Schadens bis zu den gesetzlichen Haftungsgrenzen. Die Deutsche Post ist auch von dieser Haftung befreit, soweit der Schaden auf Umst344nden beruht, die sie auch bei gr366337ter Sorgfalt nicht vermeiden und deren Folgen sie nicht abwenden konnte (z.B. Streik, h366here Gewalt). Die in 247247 425 Abs. 2 und 427 HGB genann-ten F344lle der Schadensteilung und besonderen Haftungsaus-schlussgr374nde bleiben unber374hrt. Die Deutsche Post haftet ferner nicht f374r ausgeschlossene Sendungen gem344337 Abschnitt 2 Absatz 2. 205" Die von dem Kl344ger der Beklagten zur Bef366rderung 374bergebenen Pakete enthielten nach seiner Behauptung jeweils Brillanten, die der Kl344ger an Kunden in Marl (W. ), Engelskirchen (P. ) und M366nchengladbach (G. ) zu Preisen von 2.452,63 200, 550,20 200 und 4.893,80 200 verkauft hatte. 4 Der Kl344ger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.896,63 200 nebst Zinsen zu zahlen. 5 6 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung ver-treten, dass sie dem Kl344ger im Hinblick auf ihre AGB keinen Schadensersatz zu leisten habe. 7 Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage in H366he von 3.948,32 200 stattgegeben und die Berufung des Kl344gers im 334brigen zur374ckgewiesen (OLG K366ln TranspR 2004, 28 = VersR 2003, 1598). Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zur374ck-weisung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollst344ndi-ge Abweisung der Klage weiter. 8 - 7 - 9 Der Kl344ger wendet sich mit seiner Anschlussrevision gegen die teilweise Abweisung der Klage. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zur374ckzu-weisen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht, wegen eines Mitverschuldens des Kl344gers diesem aber nur einen Anspruch auf Ersatz der H344lfte des eingetretenen Schadens zugesprochen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 10 Zwischen den Parteien sei trotz der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB durch die Annahme und Bef366rderung der Sendungen ein Frachtvertrag i.S. des 247 407 HGB zustande gekommen. Die Beklagte habe keinen Gebrauch von den in Abschnitt 2 Abs. 3 AGB enthaltenen M366glichkeiten gemacht. Die in Abschnitt 2 Abs. 4 AGB erkl344rte Anfechtung greife nicht durch. Ein arglistiges Verhalten des Kl344gers i.S. von 247 123 Abs. 1 BGB habe die Beklagte nicht dar-gelegt. Die in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 AGB ent-haltenen Bestimmungen regelten einen Haftungsausschluss. Dieser sei gem344337 247 449 Abs. 2 HGB unwirksam. Der Frachtvertrag habe auch nicht die Bef366rde-rung von Briefen und brief344hnlichen Sendungen i.S. von 247 449 Abs. 1 Satz 1 HGB zum Gegenstand gehabt. Mangels hinreichenden Sachvortrags sei ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten i.S. von 247 435 HGB zu vermuten. 11 Der Kl344ger m374sse sich jedoch ein Mitverschulden anrechnen lassen. Der Versand wertvoller Schmuckst374cke im Wege des "Freeway"-Paketdienstes er- 12 - 8 - scheine riskant. Die Beklagte habe auf ihre AGB hingewiesen, nach denen sie bestimmte G374ter grunds344tzlich nicht bef366rdern wolle. Bei Kenntnis vom Inhalt der Pakete h344tte sie die Bef366rderung nach ihren AGB ablehnen oder den Ab-sender auf eine andere Transportart verweisen k366nnen. Ein Absender begebe sich in einen beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn er einerseits eine Sache aufgebe, obwohl er wisse oder wissen m374sse, dass der Frachtf374hrer die Haf-tung hierf374r ablehne, andererseits im Schadensfall aber den vollen Ersatz ver-lange. Die Verschuldens- und Verursachungsanteile der Parteien seien in etwa gleich zu bewerten, so dass der Kl344ger von der Beklagten Ersatz der H344lfte des eingetretenen Schadens verlangen k366nne. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung insoweit stand, als das Berufungsgericht in den Schadensf344llen G. und W. zum Nach- teil der Beklagten entschieden hat. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Be-klagten gegen ihre Verurteilung im Schadensfall P. . Keinen Erfolg hat da- gegen die Anschlussrevision des Kl344gers. 13 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen f374r eine vertragliche Haftung der Beklagten nach 247247 407, 425 Abs. 1 HGB ohne Rechtsversto337 be-jaht. 14 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass mit der Einlieferung der Sendungen bei der Zweigstelle der Beklagten trotz der Ver-botsgutklausel in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB zwischen den Parteien wirksa-me Frachtvertr344ge durch schl374ssiges Verhalten zustande gekommen sind. Wie der Senat f374r die insoweit inhaltlich 374bereinstimmenden AGB der Beklagten mit Stand vom 1. M344rz 2001 entschieden hat, stehen diese der Auslegung (247247 133, 157 BGB) nicht entgegen, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts der Ver-botsgutklausel einen Vertrag schlie337en will, wenn sie Pakete tats344chlich und 15 - 9 - ohne Vorbehalt bef366rdert, die - nicht erkennbar - nach ihren AGB ausgeschlos-sene Sendungen enthalten (BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 123/03 Tz 15 ff., NJW-RR 2006, 1210 = TranspR 2006, 254, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 167, 64 vorgesehen; vgl. ferner BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 176/03 Tz 18 f., TranspR 2006, 390). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die AGB der Beklagten in der zum 1. M344rz 2002 ge344nderten Fassung in vollem Umfang Vertragsbestandteil geworden sind oder ob die Ausschlussklausel f374r Schmuck, Uhren und Edelsteine mit einem Warenwert von 374ber 500 200 nach Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 erst mit der Bereitstellung des Sonderdienstes "Valuepack" zum 1. Juli 2002 zur Anwendung kommen sollte, kommt es daher in diesem Zu-sammenhang nicht an. b) Mit Recht hat das Berufungsgericht die von der Beklagten geltend gemachte Anfechtung ihrer Vertragserkl344rung nicht durchgreifen lassen. 16 aa) Die auf Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB gest374tzte Anfechtung hat das Be-rufungsgericht als unwirksam angesehen, weil eine Anfechtungserkl344rung nicht unter einer Bedingung, n344mlich der nachtr344glichen Kenntniserlangung der Be-klagten 374ber die Aufgabe von ausgeschlossenen Sendungen, abgegeben wer-den k366nne. Dies ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Die Anfech-tungserkl344rung hat Gestaltungscharakter und ist daher bedingungsfeindlich (vgl. BGH, Urt. v. 15.5.1968 - VIII ZR 29/66, NJW 1968, 2990; M374nchKomm.BGB/ Mayer-Maly/Busche, 4. Aufl., 247 143 Rdn. 5, m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten enth344lt Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB keine Eventualan-fechtung. Eine Eventualanfechtung liegt vor, wenn die Wirkung der Anfech-tungserkl344rung nicht von einem zuk374nftigen, ungewissen Ereignis abh344ngig gemacht werden (bedingte Anfechtung), sondern sich aus der k374nftigen Klar-stellung eines im Zeitpunkt der Anfechtungserkl344rung objektiv bereits beste-henden, f374r die Beteiligten aber ungewissen Rechtszustands ergeben soll (BGH 17 - 10 - NJW 1968, 2990 m.w.N.). Nach Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB der Beklagten wird die "bereits jetzt" erkl344rte Anfechtung unter den Vorbehalt gestellt, dass die Be-klagte erst nach der 334bergabe der Sendung Kenntnis von deren Inhalt erlangt. Die Anfechtung kn374pft damit an ein zuk374nftiges ungewisses Ereignis an, n344m-lich an die sp344tere Kenntniserlangung als solche und nicht etwa an den im Zeit-punkt der Einlieferung objektiv bereits gegebenen Umstand, dass die Sendung einen bestimmten Inhalt hat. Bei einem anderen Verst344ndnis st374nde die Klausel im 334brigen im Widerspruch zu der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 3 der AGB. Dort beh344lt sich die Beklagte ein Wahlrecht vor, ausgeschlossene Sendungen entweder nicht anzunehmen (Nr. 1), sie zur374ckzugeben (Nr. 2) oder zu bef366r-dern (Nr. 3), gegebenenfalls gegen ein Nachentgelt. Dieser Regelung ist zu entnehmen, dass ein Vertrag zustande kommen soll, wenn die Beklagte von den beiden ersten M366glichkeiten keinen Gebrauch macht. Hinge die Wirkung der Anfechtung nach Abschnitt 2 Abs. 4 AGB nur von dem Inhalt der Sendung ab, wie die Revision der Beklagten meint, k366nnte dagegen auch im Falle von Abschnitt 2 Abs. 3 Nr. 3 AGB ein wirksamer Vertrag nicht zustande kommen. bb) Die mit Schreiben der Beklagten vom 30. Juli 2002 erkl344rten Anfech-tungen hat das Berufungsgericht als unwirksam angesehen, weil ein zur An-fechtung berechtigendes arglistiges Verhalten des Kl344gers i.S. des 247 123 Abs. 1 BGB nicht feststellbar sei. Die dagegen erhobenen Verfahrensr374gen der Revi-sion der Beklagten hat der Senat gepr374ft und f374r nicht durchgreifend erachtet (247 564 Satz 1 ZPO). 18 2. Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision der Be-klagten gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte f374r den eingetretenen Schaden nach 247 435 HGB unbeschr344nkt. Die AGB der Beklagten stehen dem nicht entgegen. 19 - 11 - a) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB einen Haftungsausschluss enth344lt oder eine der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen Leistungspflichten der Beklagten darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758 Tz 21 = TranspR 2006, 169 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat den von ihm angenommenen Haftungsausschluss f374r Verbotsgut aus Art. 6 Abs. 2 Satz 4 AGB hergeleitet. Die zuletzt genannte Klau-sel schr344nkt die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung ein und stellt daher keine Leistungsbeschreibung dar (BGH NJW-RR 2006, 1210 Tz 24). 20 b) Ferner kann offen bleiben, ob die vom Gesetz abweichende Haftungs-regelung in Abschnitt 6 AGB gegen 247 449 Abs. 2 HGB verst366337t oder, soweit sie Briefe oder brief344hnliche Sendungen betrifft, wirksam ist. Die insoweit vorrangi-ge Auslegung der AGB ergibt n344mlich, dass die Beklagte beim Vorliegen der Voraussetzungen des 247 435 HGB selbst bei Verbotsg374tern von ihrer vollen Haf-tung ausgeht. Abschnitt 6 Abs. 1 AGB sieht f374r F344lle des qualifizierten Ver-schuldens i.S. des 247 435 HGB eine Haftung "ohne R374cksicht auf die nachfol-genden Haftungsbeschr344nkungen" vor. Eine Unterscheidung zwischen Ver-botsgut und sogenannten bedingungsgerechten Sendungen erfolgt anders als in den nachfolgenden Bestimmungen nicht. Abschnitt 6 Abs. 2 der AGB behan-delt nur die Haftung der Beklagten "im 334brigen", d.h. soweit die Voraussetzun-gen des Abs. 1 nicht vorliegen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1210 Tz 25; BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 176/03 Tz 26, TranspR 2006, 390). 21 c) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen eines qualifizierten Verschuldens i.S. von 247 435 HGB ohne Rechtsfehler bejaht. Die Revision der Beklagten erhebt insoweit auch keine R374gen. 22 - 12 - d) Zum Inhalt und zum Wert der verloren gegangenen Sendungen hat das Berufungsgericht den Vortrag des Kl344gers zugrunde gelegt. Zur Begr374n-dung hat es sich auf die Rechtsprechung des Senats (BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 159) bezogen, dass im gewerblichen Be-reich nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit da-f374r spreche, dass an den gewerblichen Kunden exakt die bestellten und sodann berechneten Waren versandt worden seien. Die Beurteilung der Frage, auf wel-che Weise Inhalt und Wert einer verloren gegangenen Sendung festgestellt werden k366nnen, betrifft das Sch344tzungsermessen des Tatrichters (BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03, BB 2006, 2324 Tz 29 = TranspR 2006, 448). 23 Die dagegen gerichteten R374gen bleiben ohne Erfolg, soweit das Beru-fungsgericht den Inhalt der an die Kunden G. in M366nchengladbach und W. in Marl gerichteten Sendungen vom 15. und 17. Mai 2002 aufgrund der vom Kl344ger vorgelegten Unterlagen f374r erwiesen erachtet hat. Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass sowohl Liefer-scheine als auch korrespondierende Rechnungen vorgelegt werden. Vielmehr kann sich der Tatrichter die 334berzeugung (247 287 ZPO) von der Richtigkeit der Behauptung, es seien die in einer Rechnung oder in einem Lieferschein enthal-tenen Waren zur Bef366rderung 374bergeben worden, anhand der gesamten Um-st344nde des Einzelfalls auch dann bilden, wenn nur eines der beiden Dokumente vorgelegt wird und der Beklagte dagegen keine substantiierten Einw344nde vor-bringt. 24 Hinsichtlich der am 17. Mai 2002 der Beklagten 374bergebenen, an einen Empf344nger P. in Engelskirchen gerichteten Sendung hat der Kl344ger lediglich eine an diesen Empf344nger adressierte Rechnung mit Datum vom 27. Mai 2002 vorgelegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts legen Angaben in einer zehn Tage nach der Einlieferung der Sendung erstellten 25 - 13 - Rechnung allein - d.h. ohne Darlegung, aus welchem Grund und aufgrund wel-cher Unterlagen die Rechnung erst nachtr344glich erstellt worden ist - nicht die Vermutung nahe, dass die darin aufgef374hrten Waren auch tats344chlich an dem in dieser Rechnung bezeichneten Liefertag zum Versand gebracht worden sind. Der Umstand, dass die Beklagte den Kl344ger mit Schreiben vom 30. Mai 2002 davon unterrichtet hat, ihre Ermittlungen zu der Sendung seien erfolglos abge-schlossen worden, l344sst entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht den Schluss zu, die Rechnung vom 27. Mai 2002 sei nicht erst nach Bekanntwerden des Schadensfalls erstellt worden. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 28. Mai 2002 - Anlage K 7 - ergibt sich vielmehr, dass der Kl344ger schon zu die-sem Zeitpunkt einen Nachforschungsauftrag gestellt hatte. Im 334brigen l344sst sich die Menge der in der Rechnung vom 27. Mai 2002 aufgef374hrten Brillanten nicht ohne weiteres mit dem Vortrag des Kl344gers vereinbaren, die Lieferung habe die Ver344u337erung von zehn kleineren Brillanten betroffen. 3. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Kl344gers haben keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht hinsicht-lich des Mitverschuldens getroffene Entscheidung richten. 26 a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-gegangen, dass ein Absender in einen nach 247 425 Abs. 2 HGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er ein wertvolles Gut trotz Kenntnis, dass der Frachtf374hrer dieses in der gew344hlten Transportart wegen des damit verbundenen Verlustrisikos nicht bef366rdern will, ohne Hinweis auf die Art des Transportguts zur Bef366rderung 374bergibt und im Falle des Verlusts gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt. 27 Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, der Kl344ger habe zumindest wissen m374ssen, dass die Beklagte eine Bef366rderung der eingeliefer- 28 - 14 - ten Waren und eine Haftung f374r deren Verlust im Wege des "Freeway"-Paket-dienstes ablehne. Aus Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 3 Abs. 3 AGB er-gibt sich hinreichend deutlich, dass die Beklagte diese Versendungsart bei Edelsteinen nur bis zur Wertgrenze von 500 200 anbietet. Mit Recht ist das Beru-fungsgericht davon ausgegangen, dass die AGB der Beklagten in der zum 1. M344rz 2002 ge344nderten Fassung Vertragsbestandteil geworden sind und der Kl344ger nicht davon ausgehen durfte, dass die (neue) Ausschlussregelung f374r Edelsteine aufgrund der Gew344hrung einer 334bergangsfrist durch die Beklagte im Zeitpunkt der Einlieferung noch nicht zur Anwendung kommen sollte. Die dage-gen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision bleiben ohne Erfolg. aa) F374r die Einbeziehung der AGB gen374gt, da der Kl344ger als eingetrage-ner Kaufmann Unternehmer i.S. des 247 14 Abs. 1 BGB ist, jede auch stillschwei-gend erkl344rte Willens374bereinstimmung, ohne dass die Erfordernisse nach 247 305 Abs. 2 und 3 BGB gegeben sein m374ssen (247 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Beru-fungsgericht hat es daher mit Recht als ausreichend angesehen, dass auf den "Freeway"-Paketmarken auf die Geltung der AGB PAKET/EXPRESS NATIO-NAL hingewiesen worden ist. Ersichtlich ist das Berufungsgericht davon ausge-gangen, dass f374r den Kl344ger auch die M366glichkeit zumutbarer Kenntnisnahme der AGB bestand, etwa durch Anfordern bei der Beklagten (vgl. BGHZ 117, 190, 198). Der Kl344ger hat, worauf schon das Landgericht abgestellt hat, nicht vorgetragen, dass er an den fraglichen Einlieferungstagen die Aush344ndigung eines Exemplars der AGB verlangt und die Beklagte ihm diese verwehrt h344tte. 29 bb) Der Hinweis auf die Geltung der AGB auf den "Freeway"-Paketmar-ken ist nach seinem objektiven Erkl344rungswert dahin zu verstehen, dass die AGB in der im Zeitpunkt der Verwendung der Paketmarken geltenden Fassung in den Vertrag einbezogen werden sollten, also in der zum 1. M344rz 2002 ge344n-derten Fassung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, sowohl dem Rund- 30 - 15 - schreiben der Beklagten vom Februar 2002 als auch der "Kurzinformation Valuepack/AGB-304nderungen vom 18.2.2002" habe der Kl344ger nichts anderes entnehmen k366nnen, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Aus diesen Schreiben ergibt sich, dass hinsichtlich der neu eingef374hrten Ausschlussrege-lung f374r Schmuck, Uhren und Edelsteine f374r Filialkunden, die wie der Kl344ger bisher keinerlei schriftliche Individualvereinbarung im Bereich PAKET/ EXPRESS mit der Beklagten getroffen hatten, lediglich eine 334bergangsfrist bis zum 2. April 2002 gew344hrt wurde. b) Das Berufungsgericht hat die Verschuldens- und Verursachungsantei-le des Kl344gers und der Beklagten als etwa gleich bewertet. Diese Haftungsver-teilung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 31 aa) Die Abw344gung der Verschuldens- und Verursachungsanteile im Rahmen des 247 254 BGB, 247 425 Abs. 2 HGB ist grunds344tzlich Sache des Tat-richters und kann im Revisionsverfahren nur darauf 374berpr374ft werden, ob alle in Betracht kommenden Umst344nde vollst344ndig und richtig ber374cksichtigt und der Abw344gung rechtlich zul344ssige Erw344gungen zugrunde gelegt worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.2003 - VI ZR 161/02, NJW 2003, 1929, 1931 m.w.N.). Die Abw344gung darf nicht schematisch erfolgen, sondern ist aufgrund der festgestell-ten Umst344nde des Einzelfalls vorzunehmen. Diesen Ma337st344ben gen374gen die Erw344gungen des Berufungsgerichts. 32 bb) Die Anschlussrevision r374gt insoweit erfolglos, das Berufungsgericht h344tte nicht lediglich von einem groben Verschulden der Beklagten i.S. des 247 435 HGB ausgehen d374rfen, sondern ein vors344tzliches Verhalten der Mitarbei-ter der Beklagten ber374cksichtigen m374ssen. Entgegen der Auffassung der An-schlussrevision hat der Kl344ger nicht substantiiert vorgetragen, die drei verloren gegangenen Pakete seien von Mitarbeitern der Beklagten gestohlen worden. 33 - 16 - Sein pauschales Vorbringen, es sei bekannt, dass im Gewahrsam der Beklag-ten regelm344337ig auf wertvolle Sendungen gezielt Zugriff genommen werde, auf-grund des Schadensbildes und der zahllosen Vorsch344den sei unwiderleglich von einer rechtswidrigen Zueignung durch Mitarbeiter der Beklagten auszuge-hen, gen374gt insoweit nicht. cc) Der Ansicht der Revision der Beklagten, ein grobes Verschulden i.S. von 247 435 HGB sei im vorliegenden Fall nicht zu Lasten der Beklagten zu be-r374cksichtigen, weil sie bei einem pflichtgem344337en Verhalten des Kl344gers die Be-f366rderung des Gutes abgelehnt h344tte und daher gar nicht erst in die Lage gera-ten w344re, sich dem Vorwurf eines groben Verschuldens i.S. des 247 435 HGB auszusetzen, kann gleichfalls nicht gefolgt werden. Die Ber374cksichtigung eines pflichtwidrigen Verhaltens des Verletzten als Mitverschulden i.S. von 247 254 BGB, 247 425 Abs. 2 HGB setzt voraus, dass es bei der Entstehung des Scha-dens mitgewirkt hat, also f374r den Eintritt des Schadens urs344chlich geworden ist. F374r das im Rahmen der Abw344gung zu ber374cksichtigende Ma337 der Verursa-chung kann demnach nicht darauf abgestellt werden, dass der Schaden bei pflichtgem344337em Verhalten 374berhaupt h344tte vermieden werden k366nnen. Viel-mehr kommt es f374r die Haftungsverteilung wesentlich darauf an, in welchem Ma337e das Verhalten des Sch344digers oder das des Gesch344digten den Eintritt des Schadens wahrscheinlich gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1999 - XI ZR 249/98, NJW-RR 2000, 272, 273; M374nchKomm.BGB/Oetker, 4. Aufl., 247 254 Rdn. 102 m.w.N.). Danach begegnet es im Hinblick auf die 374brigen Um-st344nde des Falles und insbesondere die H366he der Schadensbetr344ge, die hier unterhalb der im Regelfall bei 5.000 200 anzusetzenden Grenze eines ungew366hn-lich hohen Schadens i.S. von 247 254 Abs. 2 Satz 1 BGB liegen (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 265/03, TranspR 2006, 208, 209), aus Rechtsgr374nden keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht das Unterlassen von Schnittstellenkon-trollen durch die Beklagte auf der einen Seite und die Einlieferung der wertvol- 34 - 17 - len, nach den AGB der Beklagten von der Bef366rderung ausgeschlossenen Sen-dungen ohne Hinweis auf ihren Inhalt durch den Kl344ger auf der anderen Seite als gleichgewichtig angesehen hat. Von einer positiven Kenntnis des Kl344gers, dass es sich um Verbotsgut handelte, das die Beklagte nicht bef366rdern wollte - bei deren Vorliegen ein vollst344ndiger Ausschluss der Haftung des Frachtf374h-rers gerechtfertigt sein kann (BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03 Tz 35, TranspR 2006, 448) -, kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden. III. Danach konnte das angefochtene Urteil teilweise keinen Bestand ha-ben. Es war daher auf die Revision der Beklagten insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht in dem Schadensfall P. die Beklagte zum Ersatz der H344lfte des geltend gemachten Schadens, also in H366he von 275,10 200, verurteilt hat. In diesem Umfang war die Sache im Hinblick auf die vom Kl344ger zum Inhalt der betreffenden Sendung angetretenen Beweise zur neuen Verhandlung und 35 - 18 - Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. Im 334brigen war die Revision der Beklagten zur374ckzuweisen. Ebenfalls erfolglos war die Anschlussrevision des Kl344gers. v. Ungern-Sternberg Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 23.01.2003 - 14 O 171/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 05.08.2003 - 3 U 28/03 -
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