BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 198/11 vom 31. Mai 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffl er einstimmig b eschlossen: 1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat b e- absichtigt, die Revision der Be klagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 5. Oktober 2011 durch Beschluss gemäß § 552a ZP O zurüc k- zuweisen. 2. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 18.222,57 festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger verlangt von der Beklagten Frachtlohn. Grund und Höhe des Frachtlohnanspruchs sind zwischen den Parteien unstreitig. Gegenstand des St reits ist die Frage, ob die Beklagte dem Frachtlohnanspruch des Klägers ein Zurückbehaltungsrecht bzw. einen aufrechenbaren Schadensersatza n- spruch wegen Verletzung einer zwischen den Parteien für jeden Frachtauftrag vereinbarten Kundenschutzklausel entgege nhalten kann , die wie folgt lautet: Absoluter Kundenschutz ist Bestandteil dieses Vertrages. Die Beklagte hat geltend gemacht, der Kläger habe sich nach einer g e- wissen Zeit direkt an ihr en Auftraggeber gewandt, ihre Preise unterboten und vom Auftraggeber direkt Transportaufträge erhalten. Dadurch sei en ihr der Beklagten Aufträge verlorengegangen und damit ein Schaden entstanden. 1 2 - 3 - Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung der Tran s- portvergütung verurteilt. Es hat angenommen, der Beklag ten stünden keine Ge - genansprüche aus einer Verletzung der Kundenschutzklause l zu. Diese Klausel sei gemäß § 138 Abs. 1 BGB, § 1 GWB nichtig, weil sie in dem von der Bekla g- ten verstandenen Sinne unbegrenzt und unbefristet auf einen absoluten Schutz der eig enen Kunden und Auftraggeber vor konkurrierenden Angeboten des Klägers gerichtet sei. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsg e- richt ist ebenfalls von der Unwirksamkeit de r Kundenschutzklausel gemäß § 138 Abs. 1 BGB, § 1 GWB ausgegangen und hat sich zusätzlich auf eine U n- wirksamkeit nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gestützt. Mit der vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiter Klageabweisung . Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. II. Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. D ie Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 1. Die vom Berufungsgericht formulierte Zulassungsfrage der rechtlichen Behandlung des Kundenschutzes bei zivilrechtlichen Abfalltransportverträgen zwi schen notifizierten Vertragspartnern im grenzüberschreitenden Transpor t- gewerbe ist nicht entscheidungserheblich . Das Berufungsgericht ist im Wege der Vertragsauslegung davon ausgegangen, dass es für den räumlichen, sac h- lichen und zeitlichen Umfang der Kund enschutzklausel nach den im Streitfall konkret vorliegenden Umständen nicht darauf an kommt, dass die Klausel auch für grenzüberschreitende Abfalltransporte vereinbart wurde und die Parteien das erforderliche unionsrechtliche Notifizierung sverfahren eingeha lten haben. Auch die Revision macht in diesem Zusammenhang keine grundsätzlich kl ä- rungsbedürftigen Rechtsfragen geltend, sondern rügt die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Kundenschutzklausel als rechtsfehlerhaft. Die Frage, unter welchen Vor aussetzungen wettbewerbsbeschränkende Abreden in 3 4 5 6 - 4 - Subunterneh merverträgen nach § 1 GWB oder § 138 BGB unwirksam sind, ist durch höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt (BGH, U rteil vom 10. Dezember 2008 KZR 54/08, WuW/E DE - R 2554 Rn. 15, 24 = GRUR 2009, 698 Subunterneh mervertrag II, mwN). Weitere Zulassungsgründe sind ebe n- falls nicht ersichtlich. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Kunde n- schutzklausel nach § 138 Abs. 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 1 GWB unwirksam ist . Die Klausel sei weder zeitlich, noch räumlich oder gegenständlich b e- schränkt. Eine zeitliche Beschränkung auf die Dauer der Gültigkeit der Abfal l- verbringungsgenehmigung und eine Beschränkung auf die Abfalltransporte von Bareggio/Italien nach Großpösna könne der Klausel nicht entnommen werden, weil die Klausel auch für Transportaufträge zwischen den Parteien verwendet worden sei, die außerhalb dieses notifizierten Bereichs durchgeführt worden seien. Diese Beurteilung lässt keine Rechtsfehler erkennen. b ) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Wettbewerb s- verbote, die zwischen Unternehmen im Zusammenhang mit einem Austausc h- vertrag vereinbart werden , nicht gemäß § 1 GWB verboten , wenn sie als N e- benabrede e rforderlich sind, um den Hauptzweck des als solchen kartellrecht s- neutralen Vertrags zu verwirklichen. Dabei ist entscheidend, ob das Wettb e- werbsverbot sachlich erforderlich und zeitlich, räumlich und gegenständlich dar - auf beschränkt ist, den mit dem Austa uschvertrag verfolgten Zweck zu err e i- chen (BGH, WuW/E DER 2554 Rn. 15 Subunternehmervertrag II). Diese Maßstäbe hat das Berufungsgericht zutreffend seiner Beurteilung zugrunde g e- legt. aa) Soweit die Revision meint, die K undenschutzk lausel sei wenn sie im K ontext der zwischen den Parteien geschlossenen Gesamtvereinbarung 7 8 9 10 - 5 - ausgelegt werde sowohl gegenständlich als auch örtlich und zeitlich b e- schränkt, wendet sie sich erfolglos gegen die im Wesentlichen auf tatrichterl i- chem Gebiet liegende Auslegung der Kundenschutzvereinbarung durch das Berufungsgericht . Die Revision legt nicht dar, dass das Berufungsgericht bei der Auslegung gesetzliche Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfa h- rungssätze verletzt hat oder die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruh t. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe ke i- ne Feststellungen dazu getroffen, dass die Beklagte die Klausel auch für and e- re Transporte verwendet habe. Das Berufungsgericht hat im unstreitigen Tatb e- stand des angegriffenen Urte ils ausdrücklich festgestellt, dass die Beklagte den Kläger nicht nur mit grenzüberschreitenden Abfalltransporten von Bareggio/ Italien nach Großpösna beauftragt hatte, sondern auch mit grenzüberschreite n- den Abfalltransporten von Hammelburg nach Montichiar i und mit einem We i- ze n transport von Witterda nach Paderno d´ Adda. Auch bei diesen Transporten sei die nämliche Kundenschutzklausel vereinbart worden. Dieser Gesichtspunkt ist vom Berufungsgericht auch zu Recht als maßgeblicher Gesichtspunkt ang e- sehen word en. Das Gesamtverhalten der Vertragsparteien einschließlich der Nebenumstände muss in die Auslegung einbezogen werden, wenn es Rüc k- schlüsse auf den Sinngehalt der Erklärung zulässt (vgl. Busche in Münc h- Komm.BGB, 6. Aufl., § 133 Rn. 55 mwN). bb ) Ohne Erf olg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sich zu seiner eigenen Feststellung in Widerspruch gesetzt, wonach der Kläger die " " habe. Die Revision lässt dabei außer Acht, dass das Berufungsgericht insoweit le diglich von der Abgegrenz t- heit der Transporte gesprochen hat, auf die sich die Notifizierung bezogen h a- be. Es hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich ausgeführt, dass dieser Kl ä- gervortrag deshalb unerheblich sei, weil die Beklagte die Klausel auch für nich t notifizierte Transporte formuliert und verwendet habe. Dass das Berufungsg e- 11 12 - 6 - richt dabei von unzutreffenden Feststellungen ausgegangen ist oder rechtse r- heblichen Vortrag der Beklagten übergangen habe, macht die Revision nicht geltend. cc ) Die weitere R üge der Revision, wonach das Berufungsgericht keine tragfähigen Feststellungen dazu getroffen habe, dass die Klausel geeignet g e- wesen sei , die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen, greift ebenfalls nicht durch . Auf die Spürbarkeit der Wettbewerbsbesch ränkung kommt es im Strei t- fall nicht an, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dass das Wettbewerbsverbot auch gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Die B e- urteilungskriterien des § 138 Abs. 1 BGB ents prechen denjenigen des § 1 GWB, wob ei es wie die Revision selbst zutreffend ausführt einer Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht bedar f (vgl. BGH, WuW/E DE - R 2554 Rn. 24 Subunternehmervertrag II). c ) Vergeblich macht die Revision schließlich geltend, die Klausel halte eine r Nichtigkeitskontrolle nach § 138 BGB und § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB stand. Dabei wendet sich die Revision erneut gegen die tatrichterlich e Auslegung der Kundenschutzklausel durch das Berufungsgeric ht, ohne Rechtsfehler darzutun. 13 14 - 7 - III. Es besteht Gelegenhei t zur Stellungnahme binnen 6 Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses . Bornkamm Pokrant Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 09.02.2011 - 3 O 351/10 - OLG Jena, Entscheidung vom 05.10.2011 - 7 U 176/11 - Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. 15
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