ECLI:DE:BGH:2017:120117UIZR198.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 198/15 Verkündet am: 12. Januar 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 652; BGB aF § 312b Abs. 1 und 2, § 312d Abs. 1, § 355 Abs. 1 a) Für die Erklärung eines Widerrufs nach § 355 Abs. 1 BGB aF braucht der Verbraucher das Wort "widerrufen" nicht zu verwenden. Es genügt, wenn der Erklärende deutlich zum Ausdruck bringt, er wolle den Vertrag von Anfan g an nicht gelten lassen. b) In der Anzeige der Verteidigungsbereitschaft im Rechtsstreit liegt keine W i- derrufserklärung. Eine im Prozess ausgesprochene Anfechtung einer Ve r- tragserklärung wegen arglistiger Täuschung kann dagegen als Widerruf au s- gelegt werd en. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 198/15 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 12. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 12. Zivi l- senats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. August 2015 aufgehoben, sowe it zum Nachteil des B e- klagten zu 2 erkannt worden ist. Auf die Berufung des Beklagten zu 2 wird das Urteil der 3. Zivi l- kammer des Landgerichts Darmstadt vom 27. Februar 2014 weiter abgeändert. Die Klage gegen den Beklagten zu 2 wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte zu 2 meldete sich Anfang September 2012 auf eine Inte r- neta nzeige , mit de r ein Grundstück in G . zum Verkauf angeboten wurde. Mit E - Mail vom 14. Septe mber 2012 teilte die Klägerin dem Beklagten zu 2 mit, d ie Eigentümerin des Objekts in G . wolle nicht mehr ver - 1 - 3 - kaufen . Die Klägerin wies den Beklagten zu 2 in der selben E - Mail auf ein ve r- gleichbares Objekt in Ge . hin, das sie im P ortal " I mmo bilien scout 24" im Internet anbot. In dieser ein Einfamilienhaus betreffenden Anzeige war die Kl ä- gerin als Ansprechpartnerin bezeichnet. Weiter fand sich dort ein Hinweis auf eine Provision von 5,95% vom Kaufpreis und deren Fälligkeit bei notarieller B e- urkundung. Der Beklagte zu 2 bedankte sich bei der Klägerin per E - Mail vom selben Tag für die Information und bat um einen Besichtigungstermin des O b- jekts in Ge . am 15. September 2012 . Die Klägerin bot ihm per E - Mail einen Besichtigungstermin an die sem Tag an und teilte ihm die genaue A n- schrift des Objekts mit. Der Be klagte zu 2 und sein e Ehefrau, die Beklagte zu 1, besichtigten das Objekt mehrfach. Nachdem der Beklagte zu 2 gegenüber der Klägerin ein Kaufangebot in Aussicht gestellt hatte, teilte ih m die Klägerin per E - Mail vom 17. September 2012 den Namen des Verkäufers mit. Einen weit e- ren Besichtigungstermin sagte der Beklagte zu 2 mit der Begründung ab, er habe es sich anders überlegt und werde kein Kaufangebot abgeben. Mit notariellem Kaufve rtrag vom 12. Oktober 2012 erwarben die Bekla g- ten das Objekt in Ge . Die Klägerin stellte den Beklagten m it Schreib en vom 26. August 2013 eine Provision in Höhe von leich mit der Begründung, das Objekt sei mangelhaft, die Klägerin habe ihn und die Beklagte zu 1 unzureichend beraten. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagten hätten eine von ihr übliche r- weise verwendete Reservierungsver einbarung unterschrieben, in d er sie ihr eine P rovision in Höhe von 5,95% des Kaufpreises versprochen hätten. Dieses Schriftstück habe sie nach der Absage des Beklagten zu 2 in der Annahme ve r- nichtet, das Geschäft sei nicht zustande gekommen. Sie hat die Beklagten auf 2 3 - 4 - Zahlung der in Re chnung gestellten Provision nebst Zinsen in Anspruch g e- nommen. Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2013 im schriftl i- chen Vorverfahren ihre Verteidigungsbereitschaft angezeigt und mit der Klag e- erwiderung vom 8. November 2013 vorgetragen, sie hätten ein Schriftstück mit dem von der Klägerin behaupteten Inhalt nicht unterschrieben, vorsorglich h a- ben sie die Anfechtung einer solchen Erklärung erklärt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der B e- klagten hat das Beruf ungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewi e- sen . Die Berufung des Beklagten zu 2 hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte zu 2 seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen den Beklagten zu 2 ein Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn gemäß § 652 Abs. 1 BGB zu. Zur Begründung hat es ausgeführt : D er Beklagte zu 2 habe aufgrund der Mitteilung der Klägerin vom 14. September 2012 gewusst, dass diese als Maklerin tätig sei ; er habe weiter von dem Objekt, auf welches sie hingewiesen habe, Kenntnis genommen. Dadurch, dass der Beklagte zu 2 die Klägerin auf der Grundlage diese r Inform a- tionen um einen Besichtigungstermin gebeten und diesen mit ihr wahrgeno m- 4 5 6 7 8 - 5 - men habe, sei der Maklervertrag zustande gekommen. Der Beklagte zu 2 habe aufgrund der Internetanzeige erkennen können, dass sich das darin enthaltene Provisionsverlangen an d en Käufer richte. Die Klägerin habe dem Beklagten zu 2 ein Objekt nachgewiesen, über welches ein Kaufvertrag zustande gekommen sei. II. Die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten zu 2 hat Erfolg . Das Berufungsgericht hat zu Unr echt die gegen ihn ge richtete Klage für begründet erachtet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 2 kein Anspruch auf Ma k- lerlohn gemäß § 652 Abs. 1 BGB zu. 1. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist das der Klage stattg e- bende landgerichtliche Urteil nicht rechtsk räftig geworden. a) Die Zulässigkeit der Berufung ist vom Revisionsgericht von Amts w e- gen zu überprüfen . E in gültiges und rechtswirksames Verfahren vor dem Rev i- sionsgericht ist nur möglich, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig b e- endet ist. D as setzt neben der Zulässigkeit der Revision voraus, dass das ers t- instanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und die Rechtskraft dieses Urteils damit in der Schwebe gehalten ist (BGH, Urteil vom 30. September 1987 - IVb ZR 86/86, BGHZ 102, 37, 38; Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429 Rn. 23 - Schlank - Kapseln; Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, NJW 2010, 1364 Rn. 19). b) Es kann allerdings nicht mit letzter Sicherheit festgestellt werden, dass der Bek lagte zu 2 seine Berufung gegen das landgerichtliche Urteil rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 30. Juni 2014 begründet h a t. 9 10 11 12 - 6 - aa) Der Beklagte zu 2 als Berufungsführer hat den rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung zu bewei sen ( vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2000 IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872, 1873; Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, NJW - RR 2014, 179 Rn. 10). Hierfür gilt der sogenannte Freibeweis (BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1997 - VII ZB 19/97, NJW 1998, 461 ). Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2 hat die Berufungsbegründung per Telefax an das Berufungsgericht übersandt. Für die Rechtzeitigkeit des Ei n- gangs eines per Fernkopie übersandten Schriftsatzes kommt es darauf an, ob die gesendeten Signale noc h vor Ablauf des letzten Tag s der Frist vom Tel e- faxgerät des Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) worden sind (BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - IV ZB 20/05, BGHZ 167, 214 Rn. 18; Beschluss vom 7. Juli 2011 - I ZB 62/10, juris Rn. 3). Der Ausdruc k durch das Gerät ist nicht maßgeblich (BGHZ 167, 214 Rn. 18; BGH, Be schluss vom 14. Mai 2013 III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 11). bb ) Der dem Beklagten zu 2 obliegende Beweis ist nicht durch den Ei n- gangsstempel des Berufungsgerichts vom 30. Juni 2014 auf der in der G e- richtsakte abgehefteten zehnseitigen Berufungsbegründung geführt, die per Telefax übersandt worden ist. Die rechtzeitige Einlegung der Berufung wird g e- mäß § 418 Abs. 1 ZPO zwar im Regelfall durch den Eingangsstempel des G e- richts auf d em entsprechenden Schriftsatz nachgewiesen (BGH, NJW - RR 2014, 179 Rn. 10). Der Eingangsstempel auf dem Ausdruck eines Telefaxschreibens erbringt jedoch keinen Beweis dafür, dass die für die Rechtzeitigkeit des Ei n- gangs maßgebliche Speicherung noch vor Abla uf der Berufungsbegründung s- frist in dem Telefaxgerät des Gerichts erfolgt ist, da dem keine eigene Beobac h- tung des jenigen zugrunde liegt, der den Stempel angebracht hat. Der Vorgang der Speicherung elektronischer Daten im Empfangsgerät ist einer unmittelba ren sinnlichen Wahrnehmung nicht zugänglich. Mit der Anbringung des Eingang s- stempels wird deswegen kein beobachteter Vorgang beurkundet , der den Zei t- 13 14 - 7 - punkt des Eingangs vor oder nach Mitternacht belegen könnte (BGH, Beschluss vom 15. Septembe r 2009 - XI ZB 29/08, juris Rn. 9). Aus dem Eingangsstempel mit dem Datum 30. Juni 2014 ergibt sich weiter nicht, dass das Telefax mit der Berufungsbegründung dem Berufungsgericht spätestens an diesem Tag vorlag. Nach der vom Senat eingeholten Auskunft des Berufungsgeric hts ist versäumt worden, den Eingangsstempel auf den 1. Juli 2014 umzustellen. cc ) Im Streitfall ist nachgewiesen, dass der Empfang der vom Telefaxg e- rät des Prozessbevollmächtig ten des Beklagten zu 2 gesendeten Signale noch vor Ablauf des 30. Juni 2014 vom Telefaxgerät des Berufungsg erichts bego n- nen hat. Auf allen zehn Seiten des in der Gerichtsakte befindlichen Ausdrucks der per Telefax übermittelten Berufungsbegründung ist unten folgender Au s- druck aufgebracht: "Empfangszeit 30. JUN. 23:22". Ausweislic h des Faxei n- gangsjournals des Berufungsgerichts vom 30. Juni und 1. Juli 2014 hat das do r- tige Telefaxgerät um 23:22 Uhr von dem Fernmeldeanschluss der Prozessb e- vollmächtigten der Beklagten während einer Übertragungsdauer von 51 Min u- ten und 39 Sekunden Sign ale empfangen. Der Beginn des Empfangs dieser Signale liegt damit vor Mitternacht, das Ende des Empfangs liegt danach. dd ) Es kann nicht festgestellt werden, dass die Speicherung der gesa m- ten Berufungsbegründungsschrift im Telefaxgerät des Berufungsger ichts vor Mitternacht geendet hat. (1) Am oberen Rand des in der Gerichtsakte befindlichen Telefaxexem p- lars der Berufungsbegründungsschrift , das aus zehn fortlaufenden Seiten b e- steht, sind vom Telefaxgerät der anwaltlichen Vertreter der Beklagten sta m- mende Daten angegeben, die den rechtzeitigen Eingang in Frage stellen. Dort sind die Telefaxnummer, der Name der anwaltlichen Vertreter der Beklagten sowie Uhrzeit und Datum aufgedruckt. Auf Seite 1 ist die Uhrzeit "23:52:29" und 15 16 17 - 8 - das Datum "30 - 06 - 2014" ang egeben. Auf Seite 10 ist die Uhrzeit "00:15:38" und das Datum "01 - 07 - 2014" aufgedruckt. Dies weist dar auf hin, dass die Sig nale zur letzten , die Unterschrift tragende n Seite der Berufungsbegründung erst nach Ablauf des 30. Juni 2014 eingegangen sind . (2) Der Beklagte zu 2 hat einen Telefax - Sendebericht vorgelegt, nach dem am 30. Juni 2014 beginnend um 23:26:17 Uhr bei einer Sendedauer von 25 Minuten und 31 Sekunden zehn Seiten vom Faxgerät seines Prozessb e- vollmächtigten erfolgreich an den Telefaxanschl uss des Berufungsgerichts ve r- sandt wurden. Auf dem Bericht ist außerdem verkleinert die erste Seite der B e- rufungsbegründungsschrift abgebildet. Dies spricht für eine vollständige Übe r- tragung der Signale für die zehnseitige Berufungsbegründung vor 24 Uhr. (3) Ausweislich des Faxeingangsjournal s des Berufungsgerichts hat das dortige Telefaxgerät ab 23:22 Uhr zwanzig Seiten von dem Fernmeldea n- schluss der Prozessbevollmächtigten der Beklagten empfangen. Es ist danach davon auszugehen, d a ss die aus zehn Seit en bestehende Berufungsbegrü n- dung doppelt an das Berufungsgericht übermittelt worden ist. Da das vom B e- klagten zu 2 vorgelegte Sendeprotokoll des Telefaxgeräts seiner zweitinstanzl i- chen Prozessbe vollmächtigten, das ein en erfolgreichen, um 23:26:27 Uhr b e- go nnenen Versand von zehn Seiten ausweist, am 30. Juni 2014 um 23:52:29 Uhr erstellt worden ist und die erste Seite der in der Akte befindlichen Ber u- fungsbegründungsschrift mit der Faxkennung der Beklagtenvertreter die Uhrzeit 23:52:29 trägt, spricht alles d afür, dass es sich bei dem in der Gerichtsakte b e- findlichen Ausdruck um das zweite Exemplar der Berufungsbegründung ha n- delt. Diese Umstände sind ein Indiz dafür, dass die Signale betreffend das erste Exemplar der Berufungsbegründung rechtzeitig beim Berufu ngsgericht eing e- gangen sind. 18 19 - 9 - (4) Die Revisionserwiderung hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht geltend gemacht, es sei möglich , dass das erste Exemplar der Berufungsbegründung nicht unterschrieben war. Angesichts des unmittelbar b evorstehenden Fristablaufs und des erheblichen Zeitdrucks, unter dem die Prozessbevollmächtigten der Beklagten standen, kann ein solches Versehen bei der Ausfertigung des Schriftsatzes nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Ob tatsächlich die Untersch rift gefehlt hat, hat der Senat nicht festste l- len können, weil sich der Verbleib der ersten zehn Seiten der Telefaxsendung bis zur mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren nicht hat aufklären la s- sen. Das Berufungsgericht hat auf die Anfrage des Senats mitgeteilt, das zweite Exemplar der Berufungsbegründungsschrift sei auf der dortigen Geschäftsstelle nicht vorhanden; bei Zustellung des Originals der Berufungsbegründung ve r- sende die Geschäftsstelle eventuell zuvor eingegangene Telefaxabschriften an die G egenseite. c) Der Senat hat davon abgesehen, bei dem zweitinstanzlichen Prozes s- bevollmächtigten der Klägerin nach dem Verbleib der fehlenden Telefaxa b- schrift zu fragen, weil es hierauf im Hinblick auf den von den Beklagten beim Berufungsgericht gestel lten Antrag auf Wiedereinsetzung nicht mehr ankom mt. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten zu 2 mit Beschluss vom 9. Januar 2017 Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung seiner Berufung gewährt. Diese Entscheidung ist gemäß § 238 Abs. 3 ZPO unanfechtbar. 2 . Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass zwischen dem Beklagten zu 2 und der Klägerin ein Maklervertrag gemäß § 652 BGB zustande gekommen ist. 20 21 22 - 10 - a) Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, dass die Kläge rin für den Beklagten zu 2 als Maklerin tätig wird und der Beklagte ihr im Erfolgsfall eine Provision zu zahlen hat, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts a l- lerdings nicht getroffen worden. b) Der Beklagte zu 2 und die Klägerin haben jedoch durch konkludentes Verhalten einen Maklervertrag geschlossen. aa) Eine Provisionsabrede nach § 652 BGB kann stillschweigend durch schlüssiges Verhalten getroffen werden. Hieran sind nach der ständigen Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs allerdings st renge Anforderungen zu ste l- len. So ist in der Entgegennahme von Maklerdiensten nicht in jedem Falle und nicht ohne Weiteres der Abschluss eines Maklervertrags zu erblicken (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 57/06, NJW - RR 2007, 400 Rn. 12; Urt eil vom 3. Mai 2012 - III ZR 62/11, NJW 2012, 2268 Rn. 10; Urteil vom 17. Dezember 2015 - I ZR 172/14, NJW 2016, 2317 Rn. 13). Der Makler muss eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er Makler des Käufers sein will, um au s- zuschließen, dass der Kaufinteressent ihn für den Makler des Verkäufers halten könnte. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW - RR 1999, 361, 362; BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10; NJW 2016, 2317 Rn. 13). We ist der Makler in einem Zeitungs - oder Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Ma k- lerprovision hin, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen muss, kann der Makler bei der Bezugnahme des Interessenten auf diese Anzeige von einem Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags ausg e- hen (BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10 f. mwN). 23 24 25 - 11 - bb) Der Beklagte zu 2 hat der Klägerin dadurch, dass er sie per E - Mail vom 14. September 201 2 in Kenntnis des Provisionsverlangens um einen B e- sichtigungs termin gebeten hat, ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags gemacht. (1) Ein ausdrückliches Provisionsverlangen kann in einer Zeitungsanze i- ge oder einem Internetinserat enthalten sein, sofern der Hinweis so gestaltet und geeignet ist, dem durch schnittlichen Interessenten die entstehende Provis i- onspflicht unzweideutig vor Augen zu führen. Wie das unmissverständliche Provisionsbegehren erklärt wird, ist d abei grundsätzlich gleichgültig. D er en t- sprechende Hinweis in einer Zeitungs - oder Internetanz eige genügt jedenfalls gegenüber den Kunden, die sich auf diese Anzeige melden, wobei die Umstä n- de des jeweiligen Einzelfalls für die Bewertung der Eindeutigkeit des Provis i- onsverlangens ausschlaggebend sind (BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 12). (2) Die Kläger in hat de n Beklagten zu 2 mit ihrer E - Mail vom 14. Sep - tember 2012 auf das Objekt in Ge . hingewiesen, das sie im Internetpor - tal "Immobilienscout24" anbot. In der Anzeige ist die Klägerin als Ansprechpar t- nerin bezeichnet. Außerdem heißt es in der An zeige, dass die Provi sion 5,95 % vom Kaufpreis beträ g t und bei notarieller Be urkundung fällig wi rd. Darin liegt ein eindeutiges, an den Käufer gerichtetes Provisionsverlan gen. Wendet sich der Interessent nach Kenntnisnahme einer solchen Anzeige an den Makle r, liegt darin das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags. (3) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagt e zu 2 die Anzeige im Internetp ortal "ImmobilienScout24" , auf die die Klägerin in ihrer E - Mail hinge wiesen hat, zur Kenntnis genommen hat. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe unberüc k- sichtigt gelassen, dass der Beklagte zu 2 die Existenz dieser Anzeige und eine 26 27 28 29 - 12 - Kenntnis nahme hiervon bestritten habe . D as Berufungsgericht hat angeno m- men, der E - Mail des Beklagten zu 2, mit der dieser sich bei der Klägerin "für die Info über das Objekt in Ge . " bedankt habe, sei zu entnehmen, dass er die Internetanzeige zur Kenntnis genommen habe. D iese Beurteilung wird durch den Inhalt der E - Mail des Beklagten gestützt und entspricht zudem der Lebenserfahrung. Es erscheint ausgeschlossen, dass der potentielle Käufer einer Immobilie allein aufgrund der Angabe, es stehe ein Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung in einer Anliegerstraße zum Verk auf, eine Besichtigung ve r- einbart, ohne dem in derselben E - Mail enthaltenen Hinweis auf eine Anzeige im Internet nachzugehen. cc) Dieses Angebot des Beklagten zu 2 hat die Klägerin dadurch ang e- nommen, dass sie dem Beklagten zu 2 per E - Mail die Adresse des Objekts mi t- geteilt und mit ihm einen Besichtigungstermin vereinbart hat. 3 . Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin die den Provisionsanspruch auslösende Leistung erbracht hat, indem sie dem Beklagten zu 2 das von diesem s päter erworbene Einfamilienhaus und den Verkäufer benannt und ihm damit die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufve r- trags nachgewiesen hat. Dagegen erhebt die Revision keine Einwendungen. 4 . Die Revision macht mit Erfolg geltend, der Beklagte zu 2 ha be de n Maklervertrag gemäß § § 312b, 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB aF wirksam widerrufen. a) D em Beklagten zu 2 steht ein Widerrufsrecht nach dem Fernabsat z- recht zu. 30 31 32 33 - 13 - aa) Im Streitfall richtet sich die Beantwortung der Frage, ob zugunsten des Beklagten zu 2 ein Widerrufsrecht bestand, gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB nach § 312d Abs. 1, § 312b Abs. 1 und 2 und § 355 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (im Folgenden: BGB aF), weil der Ma k- lervertrag zwischen dem Beklagten zu 2 und der Klägerin am 14. September 2012 geschlossen worden ist. b b ) Nach § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB aF steht einem Verbraucher bei e i- nem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Nach § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF sind Fernabsatzverträge Ver träge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finan z- dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher u n- ter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlo s- sen werd en, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs - oder Dienstleistungssystems erfolgt. Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b Abs. 2 BGB aF Kommunikation s- mittel, die zur Anbahnung oder zum Abschl uss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwese n- heit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kat a- loge, Telefonanrufe, Telekopien, E - Mails sowie Rundfunk, Tele - und Medie n- dienste. cc ) Der Bundesgerichtshof hat nach dem Erlass des Berufungsurteil s entschieden, dass nicht nur ein Maklerdienstvertrag, sondern auch ein Nac h- weis - oder Vermittlungsmaklervertrag ein Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung im Sinne vo n § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF ist. Für eine weite Auslegung des Begriffs der Dienstleistung sprechen der Wortlaut, die Entst e- hungsgeschichte, die systematische Auslegung und der Sinn und Zweck der Norm (BGH, Urteil vom 7. Juli 2016 - I ZR 30/15, NJW 2017, 1024 Rn. 37 ff.). 34 35 36 - 14 - Dieser Begriff erfasst deshalb auch Nachweis - oder Vermittlungsmaklervertr ä- ge. dd ) Der Beklagte zu 2 hat den Maklervertrag als Verbraucher (§ 13 BGB) geschlossen, weil er auf den Nachweis eines für eigene Wohnzwecke genut z- ten Einfamil ienhauses gerichtet war . Es ist nicht ersichtlich, dass der beabsic h- tigte Erwerb überwiegend der gewerblichen oder der selbständigen beruflichen Tätigkeit des Beklagten zu 2 zugerechnet werden kann . ee) Der Maklervertrag der Parteien ist unter ausschl ießlicher Verwe n- dung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen worden. Das in der per E - Mail geäußerten Bitte um Durchführung eines Besichtigungstermins liegende Angebot des Beklagten zu 2 hat die Klägerin angenommen, indem sie dem B e- klagten zu 2 per E - M ail die genaue Lage des Objekts und einen Termin g e- nannt hat. Beide Vertragserklärungen sind damit per E - Mail abgegeben worden. Der Vertrag ist deshalb entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht erst anlässlich der Durchführung des ersten Besichtig ungstermins zustande gekommen. ff) Der Fernabsatzvertrag der Parteien ist unter Verwendung von Fer n- kommunikationsmitteln im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Ve r- triebs - und Dienstleistungssystems zustande gekommen. Die Klägerin hat mit der Internetplattform "ImmobilienScout24" einen Onlinemarktplatz genutzt, um Kaufinteressenten für von ihr vertriebene Immobilien zu finden und Maklerku n- den zu gewinnen. Diese Immobilienplattform ist nicht auf eine persönliche, so n- dern auf eine elektronische oder telefonische Kontaktaufnahme angelegt. A n- lass für eine solche Kontaktaufnahme sind die Internetanzeigen, in denen Ma k- ler wie die Klägerin mit ihnen von den Verkäufern an die Hand gegebenen I m- mobilien für ihre Maklerleistungen werben. Typisch ist außer dem, dass es wie 37 38 39 - 15 - im Streitfall durch Fernkommunikationsmittel zum Vertragsschluss kommt. Dienstleister, die ein Internetportal wie "ImmobilienScout24" nutzen, organisi e- ren den Vertrieb ihrer Leistungen für den Fernabsatz (BGH , NJW 2017, 1 0 2 4 Rn. 52 ). b ) De r Beklagte zu 2 hat dieses Widerrufsrecht fristgerecht ausgeübt. aa) Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB in der im Streitfall gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung beträgt die Widerrufsfrist 14 Tage, wenn die Widerrufsbelehrung sp ä- testens bei oder unverzüglich nach Vertragsschluss erteilt wird und wenn der Unternehmer im letzteren Fall den Verbraucher gemäß Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB unterrichtet hat. Sie beträgt einen Monat, wenn sie später ert eilt wird. Nach § 355 Abs. 4 Satz 1 BGB aF erlischt das Widerrufsrecht spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Dies gilt jedoch gemäß § 355 Abs. 4 Satz 3 BGB aF dann nicht, wenn der Verbraucher nicht über sein Widerruf s- recht belehrt worden ist. Das G esetz zur Umsetzung der Verbraucherrecht e- richtlinie 2011/83/EU vom 20. September 2013 (BGBl. I, S. 3642) hat mit Wi r- kung zum 13. Juni 2014 eine maximale Widerrufsfrist von zwölf Monaten und 14 Tagen seit dem Vertragsschluss eingeführt (§ 356 Abs. 3 Satz 3 BGB nF). Nach der Übergangsregelung in Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB erlischt das Widerrufsrecht bei vor dem 13. Juni 2014 im Wege des Fernabsatzes g e- schlossenen Dienstleistungsverträgen bei fehlender Belehrung mit Ablauf des 27. Juni 2015. bb ) Nac h der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs braucht der Ve r- braucher das Wort "widerrufen" nicht zu verwenden. Es genügt, wenn der Erkl ä- rende deutlich zum Ausdruck bringt, er wolle den Vertrag von Anfang an nicht gelten lassen (BGH, Urteil vom 16. April 198 6 - VIII ZR 79/85, BGHZ 97, 351, 40 41 42 - 16 - 358; Urteil vom 21. Oktober 1992 - VIII ZR 143/91, NJW 1993, 128, 129; Urteil vom 25. April 1996 - X ZR 139/94, NJW 1996, 1964 , 1965 ; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2012, § 355 Rn. 31 mwN). Deshalb können die Umstä n- de des Einzelfalls ergeben, dass die Erklärung eines "Rücktritts" als Widerruf auszulegen ist (BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 151/95, NJW 1996, 2156, 2158) . Ob diese Rechtsprechung einer Modifizierung im Hinblick darauf bedarf, dass der Gesetzgeber in § 355 Abs. 1 Satz 3 BGB in der seit dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung angeordnet hat, dass aus der Widerrufserkl ä- rung der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen muss, bedarf keiner Ent scheidung. Im Streitfall gilt § 355 Abs. 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung, die keine entspr eche n- de n Anforderungen an die Widerrufserklärung stellt. cc ) Soweit der anwaltliche Vertreter der Beklagten nach Zustellung der Klageschrift mit Schriftsatz vom 14. Okto ber 2013 die Verteidigungsbereitschaft beider Beklagten angezeigt hat, liegt darin allerdings keine Widerrufserklärung (aA OLG Karlsruhe, NJW - RR 1998, 1438 f. ) . Die Erklärung der Verteidigung s- bereitschaft ist - anders als eine Widerrufserklärung - eine Pro zesserklärung, die die allgemeine Erklärung enthält, der Klage entgegentreten zu wollen (§ 276 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und die zur Folge hat, dass kein Versäumnisurteil nach § 331 Abs. 3 ZPO ergehen kann. Dagegen ist die Widerrufserk l ärung materiel l- rechtlicher Natur und hat den Inhalt, der Erklärende wolle an einem Vertrag nicht festhalten. Dem steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht en t- gegen, mit der dieser die Annahme der Vorinstanz gebilligt hat , in einem Schreiben , in dem ein "Rücktritt" erklärt worden war, und in einem Widerspruch gegen einen Mahnbescheid liege ein Widerruf ( BGH, NJW 1996, 2156, 2158). Dieser Entscheidung kann kein allgemeiner Grundsatz dahingehend entno m- men werden, dass eine Prozesserklärung als Widerruf einer Vertragserklärung ausgelegt werden muss. I n jenem Verfahren hatte der Widerrufende ein vorpr o- 43 - 17 - zessuales Schreiben verfasst, das bereits als Widerruf zu verstehen war. Die Revision zeigt nicht auf, dass es im Streitfall eine vorgerichtliche Erklärung des Beklagten zu 2 mit ei nem entsprechenden Inhalt gibt. Im Streitfall enthält die Verteidigungsanzeige der Beklagten ebenfalls keine Begründung. dd ) Mit Erfolg macht die Revision geltend, der Beklagte zu 2 habe dadurch den Widerruf des Maklervertrags erklärt, dass er in der K lageerwid e- rung vom 8. November 2013 die Vertragserklärung wegen arglistiger Tä u- schung angefochten habe . Er habe damit deutlich gemacht, er wolle einen e t- waigen Vertragsschluss von Anfang an nicht gelten lassen. (1) Diese Anfechtungserklärung bezieht s ich zwar auf eine nach Behau p- tung der Klägerin von dem Beklagten zu 2 unterzeichnete schriftliche Bestät i- gung, nach der sich dieser verpflichtet haben soll, ihr eine Käuferprovision bei Abschluss eines Kaufvertrags über das Objekt zu zahlen. (2) Diese Erklärung ist jedoch dahingehend auszulegen, der Beklagte zu 2 wolle einen etwa mit der Klägerin geschlossenen Maklerv ertrag widerrufen . Wird eine auf einen bestimmten Vertrag gerichtete Erklärung durch die Ve r- tragspartei wegen arglistiger Täuschung angef ochten, wird damit hinreichend deutlich gemacht, dass der Anfechtende einen etwaigen Vertrag nicht gegen sich gelten lassen will ( BGH, Urteil vom 2. Mai 2007 - XII ZR 109/04, NJW 2007, 2110 Rn. 28; insoweit zutreffend OLG Karlsruhe, NJW - RR 1998, 1438, 1439 ) . Da zwischen den Parteien nur ein einziges Vertragsverhältnis in Streit steht, muss die Anfechtungserklärung des Beklagten dahin verstanden werden, dass er an einem etwa mit der Klägerin zustande gekommenen Maklervertrag nicht festgehalten werden will. 44 45 46 - 18 - 5 . Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich nicht aus and e- ren Gründen als richtig. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Wertersatz in H ö- he der vereinbarten Provision zu. a) Nach § 312e Abs. 2 BGB in der seit dem 4. August 2011 geltenden Fassung, der weitgehend § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB in der seit dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung entspricht, hat der Verbraucher bei Fernabsatzvertr ä- gen über Dienstleistungen Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetz lichen Rücktritt nur zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der W i- derrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginn t. Danach leisten U n- ternehmer auf eigene Rechnung, solange der Vertrag nicht vollständig erfüllt ist (BGH, N JW 2017, 1 024 Rn. 61). b) Die Voraussetzungen des § 312e Abs. 2 BGB aF liegen nicht vor, weil der Beklagte zu 2 über sein Widerrufsrecht nicht b elehrt worden ist. Bei einer solchen Sachlage ist es ausgeschlossen, dass die Klägerin den Beklagten zu 2 darauf hingewiesen hat, er habe nach einem erklärten Widerruf Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung zu leisten. Ein solcher Hinweis setzt denkno twe n- dig die Erteilung einer Widerrufsbelehrung voraus, an der es im Streitfall fehlt. 47 48 49 - 19 - III. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und, da die S a- che gemäß § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif ist, auf die Berufung des Beklagten zu 2 die Klage unter weiterer Abänderung des landgerichtlichen Urteils auch gegen den Beklagten zu 2 abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 2 7.02.2014 - 3 O 274/13 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.08.2015 - 12 U 67/14 - 50
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