BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 198/98 Verkündet am: 7. Juni 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhan d - lung vom 7. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 25. Juni 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwi e - sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien betreiben den Einzelhandel mit Geräten der Unterhaltungs e - lektronik und der Telekommunikation. In einer mehrseitigen, nachstehend auszugsweise und verkleinert wiederg e - gebenen Werbebeilage zur Süddeutschen Zeitung vom 4. Juli 1996 warb die B e - klagte für ein Mobiltelefon der Marke Siemens zu einem sogenannten Satur n - preis von 5 DM, der gemäß der Werbung nur bei gleichzeitiger Freischaltung e i - nes 12-monatigen Debitel-D1-Netzkartenvertrages gelten sollte. Als Preis ohne Karte gab die Beklagte 799 DM an: - 3 - Die Klgerin hat diese Werbung als wettbewerbswidrig und als einen Ve r - stoß gegen die Zugabeverordnung beanstandet. Sie hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmit tel zu verurteilen, es zu unterlassen, - 4 - im geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenber dem letzten Verbraucher fr Mobilfunktelefone zu werben, die nur in Verbindung mit der Freischaltung eines mehrmonatigen Netzkarte n - vertrages abgegeben werden, wenn fr diese Gerte ein Preis von weniger als 10 DM verlangt wird und/oder derart beworbene Gerte zu einem Preis unter 10 DM an letzte Verbraucher abzugeben, 2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klgerin denjen i - gen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder noch entstehen wird. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung verneint, in der beanstandeten Werbung jedoch ein nach § 1 UWG wettbewerbswidriges bertriebenes Anlocken gesehen und die Beklagte mit der Maßgabe antragsgemß verurteilt, daß die festgestellte Schadensersatzverpflichtung auf den Zeitraum ab Erscheinen der Werbung am 4. Juli 1996 beschrnkt i st. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Nach Einlegung der Revision hat die Klgerin die Klage zurckgenommen, soweit mit ihr der Ausspruch eines Verußerungsverbotes gefordert worden ist. Auf einen den Parteien unterbreiteten Vorschlag des Senats, den Rechtsstreit durch Abgabe bereinstimmender Erledigungserklrungen und Verstndigung auf eine Kostenaufhebung beizulegen, hat die Klgerin den Rechtsstreit im brigen fr erledigt erklrt. Die Beklagte hat der Teilrcknahme, nicht aber der Erledigungserklrung zugestimmt. Die Klgerin hat daraufhin erklrt, sie verfolge ihre ursprnglichen Klageantrge soweit nicht zurckgenommen weiter; die Erledigung der Haup t - sache habe sie nur unter der Voraussetzung erklrt, daß der Rechtsstreit be r - einstimmend fr erledigt erklrt werde. - 5 - Entscheidungsgrnde: Die Revision der Beklagten ist begrndet. Sie fhrt hinsichtlich des nach der Teilrcknahme noch im Streit befindlichen Teils des Rechtsstreits zur Aufhebung und Zurckverweisung. 1. Gegenstand des Rechtsstreits sind ± mit Ausnahme des zurckgeno m - menen Teils der Klage ± die ursprnglichen und vom Berufungsgericht zue r - kannten Antrge auf Unterlassung und Feststellung der Schadensersatzpflicht. Die Klgerin hat ihre ursprnglichen Klageantrge in zulssiger Weise wieder aufgegriffen; an ihre ± einseitig gebliebene ± Erledigungserklrung ist sie nicht gebunden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob im Streitfall die Voraussetzungen vorli e - gen, unter denen eine einseitige Erledigungserklrung in der Revisionsinstanz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres zuzulassen ist (vgl. hierzu BGHZ 106, 359, 368; 141, 307, 316; BGH, Urt. v. 28.6.1993 ± II ZR 119/92, NJW-RR 1993, 1123, 1124; Zöller/Voll kom mer, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 51; Musielak/Wolst, ZPO, 2. Aufl., § 91a Rdn. 33 a.E.). Ebensowenig bedarf es der Entscheidung, ob die Klgerin ihre Erledigungserklrung bedingt fr den Fall abgeben konnte, daû die Beklagte zustimmt. Denn auch im Falle einer ± im Revisionsverfahren beachtlichen ± unbedingten Erledigungserklrung ist die Klgerin nicht daran gehindert, zu ihren ursprnglichen Antrgen zurckzukehren. Eine Erledigungserklrung ist grundstzlich frei widerruflich, solange sich der Beklagte ihr nicht angeschlossen und das Gericht noch keine Entscheidung ber die Erledigung der Hauptsache getroffen hat (vgl. OLG Mnchen OLG-Rep - 6 - 1995, 107, 108; OLG Dsseldorf FamRZ 1994, 170; OLG Nrnberg NJW-RR 1989, 444, 445; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 91a Rdn. 38; M u - sielak/Wolst aaO § 91a Rdn. 30; MnchKomm.ZPO/Lindacher, 2. Aufl., § 91a Rdn. 37; Zimmermann, ZPO, 5. Aufl., § 91a Rdn. 21; Steiner in Wiecz o - rek/Schtze, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdn. 6; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 35; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 32; a.A. wohl Hartmann in Bau m - bach/Lauterbach/Albers/ Hart mann, ZPO, 59. Aufl., § 91a Rdn. 93; offengelassen in BGH, Urt. v. 1.6.1990 ± V ZR 48/89, NJW 1990, 2682). Nach zutreffender A n - sicht handelt es sich bei der Erledigungserklrung um eine Prozeûhandlung, die ± wenn sie einseitig bleibt ± eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klagenderung darstellt. Sie umfaût fr diesen Fall den Antrag festzustellen, daû sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat (vgl. BGHZ 106, 359, 366; BGH, Beschl. v. 26.5.1994 ± I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364 ± Greifbare Gesetzwidrigkeit II, m.w.N.; Musielak/Wolst aaO § 91a Rdn. 29). Solange ber diesen Antrag noch nicht en t - schieden ist, kann die Rckkehr zu den ursprnglichen Klageantrgen ebenfalls als eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulssige Klagenderung behandelt werden. Eine unmittelbar prozeûgestaltende Wirkung geht von der Erledigungserklrung, s o - lange sie einseitig bleibt, nicht aus (vgl. Musielak/Wolst aaO § 91a Rdn. 30; Zö l - ler/ Greger aaO vor § 128 Rdn. 18 und 23; Zöller/Voll kom mer aaO § 91a Rdn. 35). Wie schon im Falle der einseitigen Erledigungserklrung, bestehen auch in der Revisionsinstanz gegen eine derartige Klagenderung ausnahmsweise keine B e - denken, weil der Sachverhalt, auf den sich die frheren Antrge sttzen, vom Tatrichter bereits gewrdigt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998 ± IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970; Lke in Stein/Jonas aaO § 263 Rdn. 45). - 7 - 2. Die Revision rgt mit Erfolg, daû sich die geltend gemachten Ansprche auf Unterlassung und Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines bertriebenen Anlockens herleiten lassen. Wie der Senat in mehreren nach Erlaû des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen vom 8. Oktober 1998 ausgefhrt hat , stellt sich die Werbung mit der an den Abschluû eines Netzkartenvertrages gekoppelten unentgeltlichen oder besonders gnstigen Abgabe eines Mobiltelefons als ein legitimer Hinweis auf den gnstigen, durch verschiedene Bestandteile geprgten Preis der angebot e - nen Gesamtleistung dar, durch den die eigene Leistungsfhigkeit hervorgehoben wird (BGHZ 139, 368, 374 f. ± Handy fr 0,00 DM; BGH, Urt. v. 8.10.1998 ± I ZR 7/97, GRUR 1999, 261, 263 = WRP 1999, 94 ± Handy-Endpreis; Urt. v. 8.10.1998 ± I ZR 147/97, W RP 1999, 517, 518 m.w.N.). Die damit verbundene Anlockwi r - kung ist nicht wettbewerbswidrig, sondern liegt als gewollte Folge in der Natur des Leistungswettbewerbs (vgl. BGH, Urt. v. 28.4.1994 ± I ZR 68/92, GRUR 1994, 743, 744 = WRP 1994, 610 ± Zinsgnstige Kfz-Finanzierung durch Herstel- lerbank; Urt. v. 25.9.1997 ± I ZR 84/95, GRUR 1998, 500, 501 = WRP 1998, 388 ± Skibindungsmontage). Im Hinblick auf die Senatsentscheidungen vom 8. Oktober 1998 tritt dem auch die Revisionserwiderung nicht mehr entgegen. 3. Das Berufungsgericht hat ± aus seiner Sicht folgerichtig ± ungeprft g e - lassen, ob die beanstandete Werbung hinsichtlich der Darstellung der Preise fr die Leistungen aus dem Netzkartenvertrag gegen das Irrefhrungsverbot oder gegen die Gebote der Preisangabenverordnung verstût. Zu dieser Prfung b e - steht nunmehr Veranlassung. - 8 - a) Gegenstand des Unterlassungs- und Feststellungsbegehrens ist auch die konkrete Verletzungsform in Gestalt der angegriffenen Werbung vom 4. Juli 1996, die der Klgerin Anlaû zur Klageerhebung gegeben hat. Dies gilt ungeachtet der abstrakten und weiten Fassung der Klageantrge. Sie beziehen sich ± ebenso wie die ihnen weitgehend entsprechende Verurteilung ± schlechthin auf die Werbung fr Mobiltelefone zu einem Preis von weniger als 10 DM, wenn die Abgabe an den Abschluû eines mehrmonatigen Netzkartenve r - trages gekoppelt ist, und gehen damit weit ber die konkrete Verletzungsform hinaus. Diese ist aber als Minus in den Klageantrgen enthalten. Denn dem zur Auslegung der Antrge heranzuziehenden Klagevorbringen, das zur Begrndung des erstrebten Verbots auch auf Einzelheiten der konkreten Werbeanzeige ei n - geht, lût sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, daû jedenfalls die ko n - krete Verletzungsform Gegenstand des begehrten Unterlassungsausspruchs und der daran anknpfenden Schadensersatzpflicht sein soll (vgl. BGH, Urt. v. 15.9.1999 ± I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 438 = WRP 2000, 383 ± Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; Urt. v. 10.12.1998 ± I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 ± Vorratslcken; Urt. v. 3.12.1998 ± I ZR 74/96, GRUR 1999, 760 f. = WRP 1999, 842 ± Auslaufmodelle II). b) Allerdings hat sich die Klgerin in den Vorinstanzen im Zusammenhang mit den Bedingungen des Kartenvertrages nicht ausdrcklich auf einen Verstoû gegen das Irrefhrungsverbot oder gegen die Preisangabenverordnung berufen. Dies ist nicht allein eine Frage der dem Gericht obliegenden rechtlichen Einor d - nung eines vorgetragenen Sachverhalts, weil sich die zugrundeliegenden L e - benssachverhalte unterscheiden knnen und es sich daher auch um verschied e - ne Streitgegenstnde handeln kann (BGH, Urt. v. 8.6.2000 ± I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 ± dentalsthetika). So setzt eine irrefhrende - 9 - Werbung die Gefahr einer Tuschung der angesprochenen Verkehrskreise vo r - aus. Auch was den Verstoû gegen die Preisangabenverordnung angeht, muû sich aus dem Klagebegehren ergeben, daû sich der Klger ± ungeachtet der anz u - wendenden Norm ± gerade gegen die Art und Weise der Darstellung der Preise in der fraglichen Werbung richtet. c) Im Streitfall lassen sich dem Klagevorbringen aber gengend Anhalt s - punkte dafr entnehmen, daû die Klgerin als Angriffsziel der Klage jedenfalls auch eine Irrefhrung der angesprochenen Verkehrskreise und unvollstndige Preisangaben im Blick hatte. Sie hat sich ± wie die Revisionserwiderung mit Recht geltend macht ± unter anderem darauf berufen, daû die Bedingungen des Netzkartenvertrages unbersichtlich dargestellt seien, so daû die angesproch e - nen Verbraucher ber die tatschliche Preisgestaltung im Unklaren gelassen wrden. Dieses Vorbringen in Verbindung mit dem weiteren Tatsachenvortrag, wonach die angegriffene Werbeanzeige auf dem knappen zur Verfgung stehe n - den Raum nur schwer erkennen lasse, daû unabhngig von einer konkreten Nu t - zung des Netzzugangs mit Vertragsabschluû insgesamt rund 600 DM (Grundg e - bhr: mtl. 44 DM x 12 zuzglich Anschluûgebhr: 49 DM) zu leisten seien, steht einer Abweisung der Klage auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbringens entgegen. d) Die Klg erin hatte in der Tatsacheninstanz bislang keine Veranlassung, den Gesichtspunkt der unvollstndigen und damit irrefhrenden Preisangaben besonders zu betonen, weil sie mit dem weiterreichenden Klageziel, die Werbung unter dem Gesichtspunkt des bertriebenen Anlockens zu verbieten, durchz u - dringen schien. Htte das Berufungsgericht Bedenken gehabt, das beantragte Verbot unter dem Gesichtspunkt eines gegen § 1 UWG verstoûenden bertrieb e - nen Anlockens auszusprechen, htte es im Hinblick auf entsprechend deutliche - 10 - Anhaltspunkte im Vorbringen der Klgerin nach § 139 ZPO auf eine Klarstellung dringen mssen, ob sich die Klage auch gegen irrefhrende oder unvollstndige Preisangaben richten sollte. Unter diesen Umstnden gebietet es der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren, daû Gelegenheit fr eine entsprechende Klrung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 ± I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 ± Unbestimmter Unter las sungsantrag III). - 11 - 4. Das angefochtene Urteil ist danach ± soweit es nicht durc h Teilklag e - rcknahme bereits wirkungslos geworden ist (§ 269 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. ZPO) ± aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Bscher
Full & Egal Universal Law Academy