BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 198/99 Verkündet am: 11. Juli 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, P o krant und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandes- gerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 24. Juni 1999 wird auf Kosten der Beklagten zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein in Deutschland ansässiges Pharmaunternehmen, ist Inhaberin der deutschen Marke "TRELOC", eingetragen fr "pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich ein Antihypertonikum". Sie vertreibt das Arzneimittel " Treloc" in Deutschland in Packungen zu 30, 50 und 100 Tabletten. Die Beklagte bringt als Parallelimporteurin das aus Österreich stamme n - de, von der mit der Klägerin konzernmäßig verbundenen A. Ges.mbH, Linz, in Packungen zu 20 und 50 Tabletten vertriebene, mit " Treloc" wirkstoffgleiche Präparat " Triloc" in Deutschland in von ihr neu hergestellten Verpackungen zu 30, 50 und 100 Tabletten unter der Bezeichnung " Treloc" in den Verkehr. Die - 3 - Beklagte verwendet hierfr drei, fnf oder zehn Blisterstreifen, die sie den " Triloc"-Originalpackungen entnimmt. Die österreichische Originalpackung zu 20 Tabletten ist so dimensioniert, daß sie mit einem weiteren Blisterstreifen zu e i ner Packung mit 30 Tabletten aufgestockt werden kann. Die Klgerin sieht im Verhalten der Beklagten eine Verletzung ihrer Ma r - ke "TRELOC". Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungen sei unnötig, weil die Beklagte die von ihr vertriebenen Packungsgrößen durch das Aufsto k - ken oder Bndeln von österreichischen Originalpackungen herstellen könne. Derartige Bndelpackungen wrden von zahlreichen Pharmaunternehmen, aber auch von Parallelimporteuren verwendet; der Vertrieb von Bndelpacku n - gen sei blich. Die Klgerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, das aus Österreich importierte Arzneimittel " Triloc" den Originalpa k - kungen zu entnehmen und in der Bundesrepublik Deutschland in neu erstellten Verpackungen, die mit der Bezeichnung " Treloc" versehen sind, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, in die die aus den Originalpackungen entnommenen Blisterstreifen umgepackt worden sind, wenn es sich bei diesen neu erstellten Packungen um solche in den Größen zu 30 und/oder 50 und/oder 100 Tabletten ha n - delt. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Klgerin könne sich gegen das von ihr vorgenommene Umpacken in neu he r - - 4 - gestellte Verpackungen nicht wehren, weil es Packungen zu 30 und 100 T a - bletten in Österreich nicht gebe. Auch die Mglichkeit eines bloûen Umken n - zeichnens, wie bei den Originalpackungen zu 50 Tabletten, stehe der Neuve r - packung nicht entgegen. Das Landgericht hat der Unterlassungsklage hinsichtlich der Packung s - grûen zu 50 und 100 Tabletten entsprochen und die Klage bezglich der Pa k - kungsgrûe zu 30 Tabletten abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Anschluûberufung der Beklagten, die sich (nur) auf die Verurteilung bezglich der Packungsgrûe zu 100 Tabletten b e - zogen hat, zurckgewiesen und auf die Berufung der Klgerin die Beklagte auch bezglich der Packungsgrûe zu 30 Tabletten zur Unterla s sung verurteilt. Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung die Klgerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat die Klage fr begrndet erachtet. Hierzu hat es ausgefhrt: Das beanstandete Verhalten der Beklagten verletze unbeschadet einer Erschpfung des Markenrechts und/oder eines Verstoûes gegen Art. 30, 36 EGV (jetzt Art. 28, 30 EG) die Klagemarke. - 5 - Eine gemeinschaftsrechtliche Erschpfung des Markenrechts sei im Streitfall nicht anzunehmen. Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungen mit der Aufschrift " Treloc" sei bei allen drei Packungsgrûen - 30, 50 und 100 Tabletten - nicht erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften. Sowohl gegen das Umpacken in eine neue Verpackung und Wiedera n - bringen einer Marke als auch gegen das erstmalige Kennzeichnen einer Ware mit einer Marke knne sich der Markeninhaber dann nicht zur Wehr setzen, wenn das Umpacken und die Neukennzeichnung erforderlich seien, um das Arzneimittel im Einfuhrland vertreiben zu knnen. Das sei nicht schon dann der Fall, wenn die entsprechende Packungsgrûe im Ausfuhrmitgliedstaat be r - haupt nicht vertrieben werde. Eine neue Verpackung sei dann nicht erforderlich, wenn der Paralleli m - porteur eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfhige Packung schaffen knne, indem er z.B. auf der uûeren Originalverpackung neue Etiketten in der Spr a - che des Mitgliedstaates anbringe. Die Packungsgrûe zu 30 Tabletten knne ohne weiteres durch das Hinzufgen eines weiteren Blisterstreifens zu einer Originalpackung von 20 Tabletten erreicht werden, zumal auch die Origina l - kartons ausreichend dimensioniert seien. Durch das Aufkleben von neuen Et i - ketten mge die Packung unordentlicher wirken, das mache aber das Umpa k - ken nicht erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Europischen G e - richtshofs. Bloûe wirtschaftliche Interessen der Beklagten, eine eigene Verpa k - kung zu vertreiben, seien nicht vorrangig, sie betrfen nicht den der Beklagten zu gewhrleistenden freien Warenverkehr. Die Eingriffe des Parallelimporteurs in das Markenrecht se i en so gering wie mglich zu halten. - 6 - Das Umpacken in eine Packung zu 100 Tabletten sei ebenfalls nicht e r - forderlich, weil die Beklagte zur Erstellung einer solchen Packung zwei ste r - reichische Originalpackungen zu 50 Tabletten bndeln und mit den erforderl i - chen Aufklebern versehen knne. Auch Bndelpackungen knnten so gestaltet werden, daû der Beklagten ohne weiteres die Vertriebsmglichkeit bleibe. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zusti m - mung des Markeninhabers im geschftlichen Verkehr ein mit einer Marke ide n - tisches Zeichen fr Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, fr die die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht die Beklagte dadurch, daû sie das importierte Prparat " Triloc" nach der Vornahme bestimmter Vernderungen, insbesondere dem Umpacken in neu hergestellte uûere Verpackungskartons, unter der Bezeichnung " Treloc" vertreibt (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG). 1. Mit dem Unterlassungsantrag beanstandet die Klgerin seinem Wor t - laut nach eine Verhaltensweise der Beklagten als Markenverletzung, die neben dem Umpacken der aus Österreich importierten Originalware in neue von di e - ser hergestellte Verpackungen zu je 30 und/oder 100 Tabletten auch darin b e - steht, die Marke " Treloc" der Klgerin auf diesen Verpackungen erstmalig a n - zubringen. Letzteres wird allerdings, wie in der mndlichen Revisionsverhan d - lung auch klargestellt worden ist, nicht im Sinne einer eigenstndigen Marke n - verletzung beanstandet, sondern - anders hat es auch das Berufungsgericht nicht verstanden - als Bezeichnung der konkreten Verletzungshandlung, deren - 7 - mit der Klage angegriffener markenrechtlicher Gehalt im Streitfall allein in dem Umpacken in neue Verpackung s grûen gesehen wird. 2. Der von der Klgerin mit dem Anspruch auf Unterlassung geltend g e - machte markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Ma r - kenrecht erschpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Davon ka nn hier nicht ausg e - gangen werden. Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden R e - gelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften hierzu auch zur Auslegung des § 24 Ma r - kenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat). In einer nach Erlaû des angefochtenen Urteils ergangenen Entsche i - dung (Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn) hat der Gerichtshof fr eine Fallg e - staltung wie im Streitfall klargestellt, daû nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschpfung des Rechtes aus der Marke nur fr solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides/ Sebago) eintritt, die vom Ma r - keninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der G e - meinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Dies bedeutet in Fllen des Re- oder Parallel imports, daû Art. 7 MarkenRL und mithin auch § 24 MarkenG nur anwendbar ist, wenn nach dem Umpacken die ursprngliche Marke weiter verwendet oder wieder angebracht wird. Dagegen greift die Bestimmung nicht - 8 - ein, wenn der Parallelimporteur die ursprngliche Marke durch eine andere ersetzt. 3. Bei dieser Sachverhaltsgestaltung eines Umpackens und einer - im vorliegenden Fall, wie vorstehend angefhrt, als solcher nicht im Streit stehe n - den - Ersetzung der ursprnglich auf der Originalverpackung verwendeten Marke durch eine andere Marke bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften nach den Vorschriften der Art. 28 und 30 EG. Danach dienen sowohl Art. 7 MarkenRL als auch Art. 30 EG dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch in gleichem Sinne auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb. Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457, 3531 Tz. 40 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 30 - Pharmacia & Upjohn). In den Fllen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprngliche Marke wieder anbringt, ist, wie der Senat unter Hinweis auf die einschlgigen Urteile des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften entschieden hat, die markenrechtliche E r - schpfung von fnf Bedingungen abhngig, die kumulativ erfllt sein mssen: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient nicht einer knstl i - chen Abschottung der Mrkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von den Vern derungen, die der Impo r - teur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berhrt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daû ein neuer Beipackzettel lckenhaft ist oder unrichtige - 9 - Angaben enthlt. (3) Auf der Verpackung mssen sowohl das die Umverpa k - kung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daû der Ruf der Marke geschdigt wird. (5) Der Importeur muû den Markeninhaber vorab vom Fei l - halten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprfen, ob die vom Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften im brigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; BGH GRUR 2002, 57, 58 - Adalat). 4. Ob eine knstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Ma r - keninhabers nachweist ( EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 57 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH Slg. 1999, I-6927, 6968 Tz. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). D a - bei ist zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstnde den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, eine neue uûere Verpackung zu verwenden, um die betreffende Ware im Einfuhrmitgliedstaat in den Verkehr bringen zu knnen. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u - fungsgerichts, ein Umpacken in neue Kartons zu jeweils 30 und 100 Tabletten sei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich. Soweit - wovon das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei ausg e - gangen ist - durch das Anbringen von neuen Etiketten vertriebsfhige Verpa k - kungen geschaffen werden knnen, ist ein Umpacken in neu hergestellte Ka r - - 10 - tons grundstzlich nicht notwendig (vgl. EuGH Slg. 1996, I -3457, 3535 Tz. 55 - Bristol-Myers Squibb; Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Par a - nova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 111). Denn rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatzfrdernde Gestaltung der Verpackung ve r - spricht, rechtfertigen nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons ntigenden Zwangslage (vgl. Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 106 und 115), wie das der Gerichtshof im Fall einer Markenersetzung ausdrcklich ausgefhrt hat ( EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn). Allein in dem Fall, daû die Abneigung der Verbraucher gegen berklebte Pa k - kungen derart ausgeprgt und weit verbreitet ist, daû sie sich beispielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apotheken auswirkt und ein tatschlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewhrleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110; ebenso jetzt: EuGH, Ur t. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99 und C-143/00, WRP 2002, 673 und 666 unter Anknpfung an die Argumentat i - on des Generalanwalts Jacobs). a) Greifbare Anhaltspunkte dafr, daû der tatschliche Zugang der B e - klagten zum inlndischen Markt objektiv behindert wre, wenn sie keine neuen uûeren Verpackungen, sondern nur die mit neuen Etiketten berklebten und auf 30 Tabletten aufgestockten Originalkartons zu 20 Tabletten verwenden - 11 - drfte, sind weder im Einzelnen vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal zw i - schen den Parteien unstreitig ist, daû die sterreichischen Originalkartons so dimensioniert sind, daû sie zur Aufnahme eines weiteren Blisterstreifens g e - eignet sind. Insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Wrdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das I n - teresse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmglichkeit einschlieûlich der Beifgung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltu n - gen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen b e treffe. b) Im Ergebnis nicht anders liegt es bei den neu hergestellten Kartons zu 100 Tabletten. Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis darauf verneint werden, daû der Beklagten bereits mit den Packungen zu 20 und zu 50 Tabletten, die es auch in Österreich gibt, ein ausreichender Marktzutritt zum deutschen Markt erffnet sei. Denn es lge eine unzulssige Abschottung der Mrkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschrnkten Mark t - segment vertreiben drfte (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 54 - Bristol- Myers Squibb; Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paran o - va und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 116). Entgegen der Ansicht der Revision fhrt aber auch der Umstand, daû es 100er-Packungen im Ausfuhrstaat Österreich nicht gibt, fr sich allein nicht schon dazu, daû die Herstellung neuer uûerer Verpackungen fr 100 Table t - ten jedenfalls als notwendig anzusehen wre. Dies hngt vielmehr davon ab, - 12 - ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch weniger einschneidende Ma û nahmen in Deutschland verkehrsfhig gemacht werden knnen. Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die entsprechenden Ausf h - rungen im landgerichtlichen Urteil angenommen, daû in Deutschland verkehrs- und vertriebsfhige Verpackungseinheiten zu 100 Tabletten ohne weiteres durch ein Bndeln von zwei sterreichischen Originalpackungen zu je 50 Stck geschaffen werden knnten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Umpacken in neu hergestellte Kartons kann, wie vorangehend schon im Zusammenhang mit dem Überkleben von Originalverpackungen au s - gefhrt, nicht schon dann als erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften angesehen werden, wenn au f - grund bloûer Vorlieben der Verbraucher neue Verpackungen des Paralleli m - porteurs hufiger verkauft werden als Bndelpackungen (vgl. Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer I n - gelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110). Von einer Behinderung des Marktzugangs aufgrund einer Abneigung der Verbraucher gegen Bndelpackungen kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Auch insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Wrdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das I n - teresse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmglichkeit einschlieûlich der Beifgung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltu n - gen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen b e treffe. - 13 - III. Danach war die Revision auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurckzuweisen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Schaffert
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