BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 199/01 Verkündet am: 18. April 2002 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG §§ 8, 9 Bd, Cb; BGB § 307 Bd, Cb F.: 2. Januar 2002 Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikat i - onsdienstleistungsunternehmens, in denen für das Stillegen des Telefo n - anschlusses ein Entgelt gefordert wird (Deaktivierungsgebühr), verstoßen gegen § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.). BGH, Urteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01 - OLG Schleswig LG Itzehoe - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 18. April 2002 durch d en Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Streck, Schlick, Dörr und Galke fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 19. Juli 2001 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 23. August 2000 wird zurckgewi e - sen. Die Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Klger ist ein rech tsfhiger Verein, der nach seiner Satzung Ve r - braucherinteressen wahrnimmt und der in die vom Bundesverwaltungsamt g e - fhrte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte ist ein Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen, das im eigenen Namen und - 3 - auf eigene Rechnung Dienste des D- und E-Netzes (Telekommunikationsnetze fr die mobile Nutzung) vermarktet. Sie bietet den Zugang zum D- und E-Netz an und gibt so ihren Kunden die Möglichkeit, mit Hilfe eines Mobiltelefons A n - rufe zu ttigen und entgegenzunehmen. Nach den Allgemeinen Geschftsbedingungen der Beklagten haben ihre Kunden fr die "Dienstleistungen" der Beklagten grundstzlich die in der j e - weils bei Einreichung des Antrags auf Freischaltung im D- oder E-Netz gltigen Preisliste aufgefhrten Entgelte zu zahlen. Hierzu gehören insbesondere die nutzungsunabhngige Grundgebhr und die laufenden (Telefon-)Gebhren, die durch die Nutzung des Mobiltelefons anfallen. Die bei Klageerhebung glt i - ge Preisliste der Beklagten enthielt unter anderem folgende Gebhrenreg e - lung: "Bearbeitungsgebhr fr Deaktivierung Deaktivierungsgebhr 29,50 DM (exkl. MwSt.) 33,93 DM (inkl. MwSt.) einmalige Gebhr fr das Stillegen Ihres T. (= die Beklagte) -Anschlusses." Der Klger, der diese Klausel fr unwirksam hlt, nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der genannten Deaktivierungsgebhrenreg e - lung in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Ber u - fung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen (ZIP 2001, 1963). Mit der - zugelassenen - Revision begehrt der Klger die Wiede r - herstellung des landgerichtlichen Urteils. - 4 - Entscheidungsgrnde Die Revision hat Erfolg. I. 1. Der Klger ist klagebefugt, weil er in die vom Bundesverwaltungsamt gefhrte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Allerdings ergibt sich dies nicht mehr aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 22 a Abs. 1 AGBG. An die Stelle dieser Bestimmungen sind die entsprechenden Regelungen des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) vom 26. November 2001 (Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. I S. 3138, 3173) getr e - ten, wobei nach § 16 Abs. 1 UKlaG am 1. Januar 2002 anhngige Verfahren nach den Vorschriften des Unterlassungsklagengesetzes abzuschließen sind. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Der nunmehr anzuwe n - dende § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 UKlaG ist inhaltsgleich mit § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 22 a Abs. 1 AGBG. 2. Die fr einen Unterlassungsanspruch nach § 13 A bs. 1 AGBG und § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, daß die Beklagte die beanstandete Klausel inzwischen dahin gendert hat, daß die Deaktivierungsgebhr entfllt, sofern vom Kunden niedrigere Kosten nachg e - wiesen werden oder T. die Kndigung des Teilnehmerverhltnisses zu vertreten hat. - 5 - Die Verwendung von Allgemeinen Geschftsbedingungen, die unzul s - sige Klauseln enthalten, begrndet eine tatschliche Vermutung fr das Vorli e - gen einer Wiederholungsgefahr. An die Beseitigung dieser Wiederholungsg e - fahr sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelmûig reichen weder die Ä n - derung der beanstandeten Klausel noch die bloûe Absichtserklrung des Ve r - wenders, sie nicht weiter zu verwenden, aus, die Wiederholungsgefahr entfa l - len zu lassen (BGHZ 119, 152, 165 m.w.N.). Demgegenber spricht es fr das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr, wenn der Verwender - wie hier - noch im Rechtsstreit die Zulssigkeit der frher von ihm benutzten Klausel verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklrung abzugeben (BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 487 m.w.N.). II. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daû mit der Verbandsklage nicht nur die Unterlassung der beanstandeten Klausel beim knftigen Abschluû neuer Vertrge verlangt werden kann, sondern der Klger - wie im vorliegenden Rechtsstreit auch beantragt worden ist - den Verwender gleichzeitig darauf in Anspruch nehmen kann, es zu unterlassen, sich bei der Abwicklung bereits geschlossener Vertrge auf die Klausel zu berufen (BGHZ 127, 35, 37 m.w.N.). Daher sind Prfungsmaûstab bei der Inhaltskontrolle der klagegegenstndlichen Klauseln sowohl die §§ 8 ff AGBG, die auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhltnisse - bei Dauerschuldverhltni s - sen wie hier freilich nur bis zum 31. Dezember 2002 - weiter anzuwenden sind, als auch die §§ 307 ff BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, die die §§ 8 ff AGBG mit Wirkung vom 1. Janu ar 2002 a b - - 6 - gelst haben (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB in der Fassung dieses Gesetzes). Dies wirkt sich indes bei der rechtlichen Beurteilung nicht aus, da die §§ 8 ff AGBG und die §§ 307 ff BGB n.F. im wesentlichen inhaltsgleich sind. III. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgega n - gen, daû es sich bei der streitigen Deaktivierungsgebhr nicht um eine ko n - trollfreie Preisvereinbarung handelt. a) Nach § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F.) sind Klauseln in Al l - gemeinen Geschftsbedingungen, die weder von Rechtsvorschriften abwe i - chen noch diese ergnzen, einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG (§ 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB n.F.) entzogen. Da die Vertragsparteien nach dem im Brgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie Leistung und Gegenleistung frei bestimmen knnen, sind Klauseln, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die dafr zu zahlende Vergtung unmittelbar bestimmen, kontrollfrei (BGHZ 143, 128, 138 f; 141, 380, 382 f; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 251/00 - zur Verffentlichung bestimmt). Neben den Bestimmungen ber den Preis der vertraglichen Haup t - leistungen sind auch solche Klauseln nicht kontrollfhig, die das Entgelt fr eine zustzlich angebotene Sonderleistung festlegen, wenn hierfr keine rech t - lichen Regelungen bestehen (BGHZ 137, 27, 30). Mithin stellen im nicht prei s - regulierten Markt Preisvereinbarungen fr Haupt- und Nebenleistungen im al l - gemeinen weder eine Abweichung noch eine Ergnzung von Rechtsvorschri f - ten dar und unterliegen daher grundstzlich nicht der Inhaltskontrolle (BGHZ 141, 380, 383; 116, 117, 120 f). - 7 - Allerdings fhrt die bloûe Einstellung einer Klausel in ein Regelwerk, das - wie hier - Preise fr Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt, noch nicht dazu, daû die einzelne Klausel als unselbstndiger Bestandteil e i - ner "Gesamtpreisabsprache" jeder Kontrolle entzogen ist. Der klare Wortlaut des Gesetzes (§ 8 AGBG bzw. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F.) verlangt auch dann eine Prfung, ob die Klausel lediglich deklaratorische Wirkung hat oder ob sie Rechtsvorschriften ergnzt, indem sie etwa ein Entgelt festlegt, obwohl eine Leistung fr den Vertragspartner nicht erbracht wird. Der Begriff der Le i - stung steht nicht zur Disposition des Verwenders von Allgemeinen Geschft s - bedingungen. Daher ist die streitige Deaktivierungsklausel ohne Rcksicht auf die Preisstruktur insgesamt und die Beschaffenheit der sonstigen Einzelpreise daraufhin zu berprfen, ob ihr eine echte (Gegen-)Leistung zugrunde liegt oder ob es sich um eine - zumeist als (etwas miûverstndlich) Preisnebena b - rede bezeichnete - Abrede handelt, die zwar (mittelbare) Auswirkungen auf Preis und Leistung hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Rege lung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGHZ 141, 380, 383; 137, 27, 29 f und 43, 45 ff; 136, 261, 264 m.w.N.). b) Ausgehend von diesen Rechtsprechungsgrundstzen steht § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F.) einer Inhaltskontrolle der beanstandeten Dea k - tivierungsklausel nicht entgegen. aa) Nach Darstellung der Beklagten soll mit der Deaktivierungsgebhr der Arbeitsaufwand abgegolten werden, der nach Kndigung des Vertragsve r - hltnisses mit der Abschaltung des Anschlusses und der Abwicklung des j e - weiligen Vertragsverhltnisses entsteht. Diese Arbeitsablufe hat die Beklagte - 8 - wie folgt beschrieben: Sortieren und Zuordnen der eingehenden Post; EDV- Erfas sung und Verifizierung der Daten, Prfung der Kndigungsmodalitten und des Gebhrenkontos; Umstellung des Kundenkontos und die Erstellung eines erneut zu prfenden Kndigungsreports mit anschlieûender Netza b - schaltung, worber eine Benachrichtigung des Kunden erfolge. bb) Diese Verrichtungen stehen in keinem Zusammenhang zu den ve r - traglichen (Haupt-)Leistungspflichten, die der Beklagten aufgrund eines Ve r - tragsschlusses mit einem Kunden obliegen. Durch den Abschluû eines als Dauerschuldverhltnis zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags verpflichtet sich das Telekommunikationsdienstleistungsu n - ternehmen, dem Kunden den Zugang zu dem vertragsgegenstndlichen (hier: D- oder E-Netz) Mobilfunknetz zu erffnen und es ihm zu ermglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen dritten Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen (vgl. Senatsurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362). Mit diesen vertragstypischen (Haupt-)Leistungs- pflichten, die nach der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung der I n - stanzgerichte und der Literatur - fr die vieles spricht - dienstvertraglicher N a - tur sind (so etwa, wenn auch ohne nhere Begrndung, OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 1082, 1083; OLG Kln, NJW-RR 1998, 1363; eingehend zur Rechtsnatur von Telekommunikationsdienstleistungsvertrgen, insbesondere des Mobilfunkvertrags Schpflin, BB 1997, 106; Graf von Westphalen/Grote/ Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 170 ff; Eckert, in: Schuster, Vertrags- handbuch Telemedia, 2001, Vierter Teil, Kap. 9, A Rn. 37 ff; Imping, in: Spin d - ler, Vertragsrecht der Telekommunikations-Anbieter, 2000, Teil II, Rn. 12 ff), - 9 - haben die nach Darstellung der Beklagten der Deaktivierungsgebhr zuzuor d - nenden Arbeitsablufe nichts zu tun. cc) Darber hinaus werden mit der Bearbeitung einer Kndigung, wie die Revision zutreffend geltend macht, keine Interessen des Kunden wahrgeno m - men. Die Dokumentation vertragsrelevanter Vorgnge im Hinblick auf etwaige sptere Beanstandungen von seiten des Kunden dient der Selbstkontrolle; auch die Prfung, ob eine ausgesprochene Kndigung nach den Allgemeinen Geschftsbedingungen das Vertragsverhltnis (zu welchem Zeitpunkt?) wir k - sam beendet hat oder welche Gebhrenforderungen noch offenstehen, dient ausschlieûlich der Wahrung der eigenen Rechtsposition. Mit der Abschaltung des Netzzugangs schlieûlich schtzt sich die Beklagte vor allem davor, daû ein Kunde das Mobiltelefon trotz fehlender vertraglicher Grundlage weiter benutzt. Daû mit diesen Ttigkeiten fr den Kunden irgendwelche Vorteile ve r - bunden sind, ist nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht trifft diesbezglich ke i - ne Feststellungen; auch die Revisionserwiderung bringt insoweit nichts vor. dd) Zur Rechtfertigung eines Vergtungsanspruchs lût sich auch nicht § 670 BGB heranziehen. Abgesehen davon, daû nach dem klaren Wortlaut der Allgemeinen Geschftsbedingungen der Beklagten ein Entgelt und nicht ledi g - lich der Ersatz von Aufwendungen verlangt wird, stellen die beschriebenen A r - beitsablufe keine Geschfte der Kunden, sondern solche der Beklagten dar. § 670 BGB gewhrt aber nur ei nen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, d.h. freiwilligen Vermgensopfern, die der Geschftsfhrer fr den Geschft s - herrn auf sich nimmt, nicht aber eine Vergtung fr eigene Ttigkeit (vgl. hierzu BGHZ 141, 380, 384, 389; 137, 43, 47). - 10 - Insgesamt wird daher mit der Deaktivierungsgebhr kein Entgelt fr Le i - stungen verlangt, die die Beklagte auf rechtsgeschftlicher Grundlage fr ihre Kunden erbringt, sondern es handelt sich um den Versuch, Aufwendungen fr die Wahrnehmung eigener Interessen des Verwenders auf den Kunden abz u - wlzen (im Ergebnis ebenso Lindacher, ZIP 2002, 49 f; Eckert aaO Rn. 114). 2. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des Berufungsgerichts, die beanstandete Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die streitige Deakt i - vierungsgebhrenregelung ist vielmehr mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) und benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten in unangemessener Weise (§ 9 Abs. 1 AGBG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.). a) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts gehrt, daû jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfllen hat, ohne dafr ein gesondertes Entgelt verlangen zu knnen. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorges e - hen ist. Ist das nicht der Fall, knnen entstandene Kosten nicht auf Dritte a b - gewlzt werden, indem gesetzlich auferlegte Pflichten in Allgemeinen G e - schftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenber Vertrag s - partnern erklrt werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschftsbedi n - gungen, die sich nicht auf eine auf rechtsgeschftlicher Grundlage fr den ei n - zelnen Kunden erbrachte (Haupt- oder Neben-)Leistung sttzt, sondern Au f - wendungen fr die Erfllung eigener Pflichten oder fr Zwecke des Verwenders abzuwlzen versucht, stellt nach der stndigen Rechtsprechung des Bunde s - gerichtshofs eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstût deshalb - 11 - gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F. (BGHZ 146, 377, 380 f; 141, 380, 385 f; 137, 43, 45 f; jeweils m.w.N.). Darber hinaus ind i - ziert die Unvereinbarkeit einer Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung eine gegen Treu und Glauben verstoûende unang e - messene Benachteiligung des Vertragspartners (BGHZ 146, 377, 384 f; 141, 380, 390). b) Soweit das Berufungsgericht unter Hinweis auf das Urteil BGHZ 146, 377 gemeint hat, diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelte nur fr Flle, in denen der Verwender eine Vergtung fr Ttigkeiten verlangt, die zu erbringen er von Gesetzes wegen dem Vertragspartner gegenber verpflichtet ist, beruht dies auf einem Miûverstndnis dieser Entscheidung. Nach der a n - gefhrten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt einer Preisklausel nicht nur dann keine echte (Gegen-)Leistung zugrunde, wenn der Verwender von Allgemeinen Geschftsbedingungen eine besondere Entgeltpflicht fr ein Verhalten vorsieht, mit dem er lediglich einer gesetzlichen Verpflichtung Rec h - nung trgt. Eine - "sonderentgeltfhige" - Haupt- oder Nebenleistung fr den Kunden ist auch und bereits dann zu verneinen, wenn Gegenstand der Verg - tungsregelung eine Ttigkeit ist, die - wie hier - nur im eigenen Interesse des Verwenders liegt (so ganz eindeutig BGHZ 137, 43, 46 einleitend zu 2 a). Wenn in der Entscheidung BGHZ 146, 377 offengelassen worden ist, ob eine Preisklausel, mit der eine Bank fr die Benachrichtigung des Kontoinhabers ber die Nichteinlsung von Schecks und Lastschriften sowie ber die Nich t - ausfhrung von Überweisungen oder Dauerauftrgen wegen fehlender De k - kung ein Entgelt fordert, auch in den Fllen gegen § 9 AGBG verstût, in d e - nen die Bank zu einer entsprechenden Benachrichtigung ihrer Kunden nicht verpflichtet ist (aaO S. 385), so ist der Grund hierfr ersichtlich darin zu sehen, - 12 - daû in diesen Fllen regelmûig ein nicht unerhebliches Eigeninteresse des Kunden vorhanden ist, umgehend von der Nichteinlsung oder Nichtausf h - rung zu erfahren, um gegebenenfalls unverzglich anderweitige notwendige Dispositionen treffen zu knnen. Damit ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar. c) Grnde, die die Klausel gleichwohl als nicht unangemessen ersche i - nen lassen knnten, sind nicht ersichtlich. aa) Zwar ist es richtig, daû, wie die Revisionserwiderung ausfhrt, b e - reits zu Beginn der Geschftsbeziehungen der Beklagten zu einem Kunden feststeht, daû es irgendwann einmal zur Beendigung der vertraglichen Bezi e - hungen durch Kndigung und damit zur Anschluûstillegung und zum Anfall der damit einhergehenden Arbeitsablufe kommen wird. Der Umstand aber, daû die mit der Entgeltklausel abgegoltenen Ttigkeiten typischerweise bei jedem Kunden anfallen - und damit fr die Beklagte bei ihrer Preisgestaltung einen notwendigerweise zu bercksichtigenden Kalkulationsbestandteil darstellen -, ndert nichts an dem Befund, daû der Deaktivierungsgebhr keine echte (G e - gen-)Leistung der Beklagten fr ihre Kunden gegenbersteht. bb) Da die Deaktivierungsregelung der Beklagten schon deshalb gegen § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F.) verstût, weil es der Beklagten be r - haupt verwehrt ist, fr die damit in Zusammenhang stehenden Ttigkeiten ein gesondertes Entgelt zu verlangen, kommt es auf die vom Berufungsgericht fr entscheidungserheblich gehaltene - und verneinte - Frage, ob die Hhe der Gebhr in Relation zu den sonst noch anfallenden Gebhren geeignet ist, das Kndigungsverhalten der Kunden der Beklagten zu beeinflussen, nicht an. - 13 - 3. Ob die Beklagte ihrem Anliegen, Deckung ihrer bei Beendigung eines Vertrags entstehenden Aufwendungen zu erhalten, ohne Verstoû gegen § 10 Nr. 7 b AGBG (§ 308 Nr. 7 b BGB n.F.) durch die Aufnahme einer pausch a - lierten Aufwendungsersatzklausel in ihre Allgemeinen Geschftsbedingungen htte Rechnung tragen knnen, braucht nicht entschieden zu werden. Im Ve r - bandsklageprozeû muû sich die Beklagte daran feshalten lassen, daû der Wortlaut der Klausel und der Gesamtzusammenhang der Gebhrenregelungen es nahelegen, sie als "reine" Entgeltabrede zu verstehen, und sie als solche der Inhaltskontrolle nicht standhlt. Rinne Streck Schlick Drr Galke
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