BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 199/03 Verkündet am: 3. Juni 2004 Freitag Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juni 2004 durch die Richter Dr. Wurm, Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. Mai 2003 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-zuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger, dem für den Zeitraum vom 5. November 1996 bis zum 4. November 1999 eine Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung von Berufssportlern und Trainern erteilt war, verlangt von dem beklagten Sportverein eine Provision für die Vermittlung eines jungen afrikanischen Fußballspielers. Am 19. Septem-ber 1996 fand zwischen dem Kläger und dem damaligen Manager des Beklag- - 3 - ten, dem Zeugen R. , eine Unterredung statt, deren Ergebnisse R. in einem Gesprächs-/Ergebnisprotokoll festhielt. Darin heißt es: "Vertrag mit R. N'. ! Voraussetzung ist:
2. Freigabe des Vereins M. , KINSHASA, ZAIRE für den Spie-ler.
6. Transferrechte Angebot Jugendmannschaft 15.000 DM Vertragsamateurm. 20.000 DM Vertragsam./Profimannsch. 50.000 DM (1. MIN.)
VS muß zustimmen; sonst keine Nebenabreden!" Im Juni 1998 schloß der Beklagte mit R. N'. einen Vertrags-amateur-Vertrag. Bereits unter dem 12. Februar 1998 hatte der Kläger dem Beklagten für diesen Spieler eine "Spieler Vermittlungs Provision (Keine Trans-ferentschädigung)" in Höhe von 28.500 DM netto, darunter 15.000 DM für eine Weiterverpflichtung des Spielers von B- bis A-Jugend im November 1997, in Rechnung gestellt. Der Zeuge R. erkannte diese Rechnung nach Ver-handlungen an; der Betrag wurde am 30. September 1998 an den Kläger ge-zahlt. Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger eine zweite Provision von 50.000 DM nebst Mehrwertsteuer wegen der Weiterverpflichtung des Spielers als Vertragsamateur. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Beru-fungsgericht hat ihr in Höhe des Nettobetrages nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sei-nen Klageabweisungsantrag weiter. - 4 - Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat auf die tatsächlichen Feststellungen des Land-gerichts Bezug genommen und zur Rechtslage ausgeführt: Die Parteien hätten am 19. September 1996 eine Vereinbarung über die im Gesprächsprotokoll aufgeführten Vermittlungsprovisionen getroffen. Obwohl nach dem Wortlaut des Protokolls von "Transferrechten" die Rede gewesen sei, ergebe sich aus den Gesamtumständen, daß die Beteiligten von Provisio-nen des Klägers für die Vermittlung des Spielers ausgegangen seien. Daß es nicht um Abstandszahlungen an dessen früheren Verein gegangen sei, folge schon daraus, daß für den Transfer eines Spielers grundsätzlich eine einmali-ge Ablösesumme gezahlt werde und diese zwischen dem alten und dem neuen Fußballverein vereinbart werde. Davon abgesehen habe der frühere Verein den Spieler am 10. September 1992 freigegeben und auch keine Abstands-summe vom Beklagten verlangt. Außerdem habe der Zeuge R. in der Rechnung des Klägers vom 12. Februar 1998 unter anderem eine Vermitt-lungsprovision anerkannt. Die Vereinbarung habe zwar, wie im Gesprächsprotokoll vermerkt, der - 5 - Zustimmung des Vorstands des Beklagten bedurft und sei daher bis zu einer Genehmigung schwebend unwirksam gewesen. Der beklagte Verein habe der Vereinbarung jedoch spätestens im November 1997 konkludent zugestimmt, als er den zweiten Vertrag mit dem Spieler abgeschlossen habe. Der Beklagte habe von der Zustimmungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts gewußt oder hier-mit gerechnet, da ihm das Gesprächsprotokoll vom 19. September 1996 be-kannt gewesen sei. Auch bloßes Schweigen könne in Ausnahmefällen nach Treu und Glauben als Zustimmung gelten. So liege es hier. Der Beklagte habe den Spieler längere Zeit in seinem Verein spielen lassen, ohne den Kläger darauf hinzuweisen, daß der Vorstand über die Provisionsvereinbarung entwe-der nicht entschieden oder ihr nicht zugestimmt habe. Im Hinblick darauf, daß der Verein mit N'. am 13. November 1997 einen weiteren Vertrag abge-schlossen habe, sei der Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, vorab den Kläger auf die fehlende Zustimmung des Vorstands hinzuweisen. Denn dann hätte dieser den Spieler wahrscheinlich an einen anderen Verein vermittelt, der bereit gewesen wäre, eine - übliche - Vermittlungsprovision zu zahlen. Da die nachträgliche Zustimmung gemäß § 184 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirke, sei der Vertrag allerdings we-gen Verstoßes gegen die Vorschriften der §§ 23, 24a Nr. 1 AFG a.F. nichtig gewesen (§ 134 BGB); denn der Kläger habe am 19. September 1996 noch nicht über die erforderliche Arbeitsvermittlungserlaubnis verfügt. Den nichtigen Vertrag habe der Beklagte jedoch durch Anerkennung der Rechnung des Klä-gers vom 12. Februar 1998 seitens des Zeugen R. am 1. September 1998, spätestens aber durch Bezahlung dieser Rechnung, nach § 141 BGB be-stätigt. Zu diesen Zeitpunkten sei dem Kläger die erforderliche Erlaubnis be- - 6 - reits erteilt gewesen. Der beklagte Verein könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sein früherer Manager habe die Zahlung eigenmächtig veranlaßt. Zum einen sei nicht glaubhaft, daß R. als Manager eines Fußballvereins der Ersten Bundesliga nicht berechtigt gewesen sei, die Überweisung zu veranlas-sen. Zum anderen müsse jedenfalls der Kassenwart oder eine andere zustän-dige Person über eine entsprechende Vollmacht verfügt haben. Mindestens müsse sich der beklagte Verein das Verhalten seines Managers nach den Grundsätzen über die Anscheinsvollmacht zurechnen lassen. Soweit hierfür erforderlich sei, daß das Verhalten des einen Teils, aus dem der Geschäfts-gegner auf die Bevollmächtigung eines Dritten schließen zu können glaube, eine gewisse Häufigkeit und Dauer aufweise, sei auch diese Voraussetzung erfüllt. Der Rechtsanwalt des Klägers habe in mehrfachen Schreiben den Zeu-gen R. auf die Rechnung vom 12. Februar 1998 angesprochen und unter anderem das Gesprächsprotokoll vom 19. September 1996 nochmals vorge-legt. Wenn dann der Manager R. erkläre, daß er nunmehr die Rechnung anerkenne und der Verein unverzüglich zahlen werde, habe der Kläger davon ausgehen dürfen, daß R. hierzu bevollmächtigt gewesen sei. Durch den Abschluß des Vertragsamateurvertrags zwischen dem Beklagten und dem Spieler N'. sei eine Vermittlungsprovision von 50.000 DM fällig geworden. Denn N'. habe in der Vertragsamateur-mannschaft/Profimannschaft gespielt. Das ergebe sich insbesondere aus § 10 des Vertrags vom 26. Juni 1998, wonach dieser bei seinem ersten Einsatz in einem Pflichtspiel der Lizenzmannschaft eine Prämie von 30.000 DM erhalte. Lediglich die auf die Provision geforderte Mehrwertsteuer könne der Kläger nicht verlangen. - 7 - - 8 - II. Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision in mehrfacher Hin-sicht nicht stand. 1. Allerdings beanstandet die Revision ohne Erfolg, daß das Berufungsur-teil die Berufungsanträge nicht wiedergebe. Zwar ist richtig, daß sich die ge-mäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulässige Bezugnahme auf die erstinstanz-lichen tatsächlichen Feststellungen nicht auf den in der zweiten Instanz gestell-ten Berufungsantrag erstrecken kann. Das Berufungsurteil muß deswegen die Berufungsanträge selbst enthalten oder wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 5/03 - WM 2004, 445, 446 m.w.N.). Dieser Mindest-voraussetzung ist im Streitfall jedoch genügt. Aus den Ausführungen des Beru-fungsgerichts zur Höhe des Anspruchs läßt sich noch hinreichend ersehen, daß der Kläger im Berufungsverfahren seinen Klageantrag unverändert auf-rechterhalten hat. 2. In der Sache beruht das angefochtene Urteil indes auf durchgreifenden Rechtsfehlern. a) Das Berufungsgericht ist ohne nähere Begründung davon ausgegan-gen, daß der Kläger mit dem Zeugen R. einen Vermittlungsvertrag (mit Verpflichtung zur Provisionszahlung an den Kläger) geschlossen hat, der ledig-lich wegen des ausdrücklichen Vorbehalts einer Zustimmung des Vorstands gemäß § 177 BGB dessen Genehmigung bedurfte. Demgegenüber rügt die Revision zu Recht, daß der Beklagte in beiden Tatsacheninstanzen bestritten - 9 - und dies durch Vernehmung des Zeugen R. auch unter Beweis gestellt hatte, daß dieser irgendwelche Vereinbarungen mit dem Kläger getroffen habe. Darauf deutet zudem der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Begriff "Angebot" im Text des Protokolls vom 19. September 1996 sowie die Strei-chung der Worte "und akzeptiert" hin, was das Landgericht als Hinweis auf bloße Vorgespräche zwischen den Beteiligten aufgefaßt hat. Das Berufungsge-richt hätte daher nicht ohne Beweiserhebung von einem (genehmigungsbedürf-tigen) Vertragsschluß ausgehen dürfen. Schon dieser Mangel nötigt zur Aufhe-bung des Urteils. b) Selbst wenn man aber für die weitere Prüfung den Abschluß eines Vermittlungsvertrags am 19. September 1996 unterstellt, sind weder die recht-liche Wertung des Berufungsgerichts, "der Beklagte" habe den Vertragsschluß konkludent genehmigt, noch die anschließenden Ausführungen im Berufungs-urteil über eine Bestätigung dieses Vertrages haltbar. aa) In dem Gesprächsprotokoll vom 19. September 1996 wurde die Wirksamkeit der Zahlungsabreden ausdrücklich von der Zustimmung des Ver-einsvorstands abhängig gemacht. Infolgedessen kommt als Anknüpfungspunkt für eine Genehmigung - sei sie ausdrücklich oder nur stillschweigend erklärt - allein ein Verhalten des Vorstands in Betracht, das zudem als stillschweigende Zustimmung zur Provisionszahlung an den Kläger allenfalls dann gedeutet werden konnte, wenn auch dem Vorstand diese Vereinbarung bekannt war. Zu alledem enthält das Berufungsurteil keine hinreichenden Feststellungen. Das Berufungsgericht bezeichnet es lediglich als unstreitig, daß "der Beklagte" von dem Gesprächsprotokoll Kenntnis hatte, und läßt auch sonst undifferenziert Rechtshandlungen "des Beklagten" (Vertragsschluß mit dem Spieler N'. - 10 - ) als Genehmigungserklärung genügen. Auf die weitere Verfahrensrüge der Revision, daß selbst diese Feststellungen nicht fehlerfrei getroffen worden sei-en, kommt es darum nicht einmal an. bb) Im Ergebnis nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht eben-falls bejahte Bestätigung (§ 141 BGB) des nach seiner Auffassung gemäß § 134 BGB in Verbindung mit den §§ 23, 24a Nr. 1 AFG a.F. nichtigen Vermitt-lungsvertrags, die das Berufungsgericht einer Anerkennung und Zahlung der Rechnung des Klägers vom 12. Februar 1998 durch den früheren Manager R. entnehmen will. Wenn aber der Zeuge R. die Entscheidung über den Vertragsschluß unmißverständlich dem Vorstand überlassen hatte, so kann damit nur gemeint gewesen sein, daß er in diesem Punkt entweder keine Vertretungsmacht hatte - dies hat der Beklagte bislang unwiderlegt behauptet - oder daß er von einer etwa bestehenden Vollmacht keinen Gebrauch machen wollte. Es verbietet sich deswegen, nunmehr Erklärungen R. als Be-stätigung desselben Vertrags zu deuten. Das gilt auch für die vom Berufungs-gericht hilfsweise herangezogene Anscheinsvollmacht. Im übrigen rügt die Re-vision insoweit mit Recht, daß das Berufungsgericht weder eine Kenntnis (des Vorstands) des Beklagten von der Nichtigkeit des Vertrags oder zumindest dort bestehende Zweifel an dessen Rechtsbeständigkeit noch ein Verhalten auf seiten des Beklagten von gewisser Häufigkeit und Dauer festgestellt hat, das den Rechtsschein einer Bevollmächtigung des Managers R. hätte auslö-sen können (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96 - NJW 1998, 1854, 1855). Das Berufungsgericht stellt letztlich allein auf die Anerken-nung und Zahlung der Rechnung des Klägers vom 12. Februar 1998 als einzi-gen Handlungskomplex ab. - 11 - cc) Letzten Endes muß die Revision auch mit ihren Rügen zur Höhe der zuerkannten Provision durchdringen, wobei auf sich beruhen kann, ob bereits die von der Revision gleichfalls beanstandete Auslegung der Vereinbarung als Verpflichtung zur Provisionszahlung an den Kläger - nicht als Transferzahlung an den abgebenden Verein - von Rechtsfehlern beeinflußt ist. Jedenfalls könn-ten die Feststellungen des Berufungsgerichts höchstens eine Provision von 20.000 DM rechtfertigen. Eine Verpflichtung zur Zahlung von 50.000 DM hängt nach dem Wortlaut des Protokolls davon ab, daß der Spieler wenigstens ein-mal (erste Minute) in der Profimannschaft des Beklagten gespielt hat. Einen solchen Einsatz hat der Beklagte bestritten; das Berufungsgericht entnimmt dies ausschließlich dem Vertragsamateurvertrag vom Juni 1998, wonach der Spieler N'. eine Prämie erhalten sollte, falls er in einem Pflichtspiel der Lizenzmannschaft eingesetzt würde. Einen Schluß auf dessen tatsächlichen Einsatz läßt die Klausel indes offensichtlich nicht zu. - 12 - III. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an das Beru-fungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden tatsächlichen Feststel-lungen nachholen kann. Wurm Streck Kapsa Dörr Herrmann
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