BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 199/09 vom 1. Juni 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhof f und Dr. Koch beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision in dem Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. November 2009 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeu tung hat, die auf die Ve r- letzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Rügen nicht durchgreifen und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revis i- onsgerichts auch im Übrigen nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Das Berufungsgericht durfte die von der Beschwerdeführerin mit der Berufungserwiderung als Anlage B n- 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen; denn diese im Februar 2009 und damit nach dem Schluss der mündlichen Ve r- handlung erster Instanz veröffentlichte Studie stellte im Blick auf den in die Zukunft gerichteten Klageanspruch auf Unterlassung kein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZP O, sondern als neu entstandene Tatsache sowie neu entstandenes Beweismittel einen vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht erfassten Umstand dar, den die Beschwerdeführerin bei der vom Berufung s gericht für richtig gehaltenen Anwendung des § 531 - 3 - Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unter Berücksichtigung der sich bei einer Vollstr e ckungsgegenklage aus § 767 Abs. 2 ZPO ergebenden Prä - klusion entgegen Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1 GG letztlich zu keinem Zeitpunkt geltend machen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktobe r 2005 - VII ZR 229/03, NJW 2005, 1687 f.; Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04, NJW - RR 2006, 454 Rn. 17; U r- teil vom 21. Dezember 2006 - III ZR 117/06, BGHZ 170, 252 Rn. 7; Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158 Rn. 91). Das Berufu ngsgericht hat j e doch ohne Verstoß gegen die insoweit maßgebliche Bestimmung des § 286 Abs. 1 ZPO in ta t- richterlicher Würdigung des Sachverhalts ang e nommen, dass die Beklagte die Wirksamkeit des im Streitfall in Rede stehenden Pr ä- parates im Hinblick darauf , dass sich diese Wirksamkeit vor allem am Befi n den des Patienten erkennen lassen soll, allein durch eine randomisierte placebokontrollierte Doppelblindstudie hätte nac h- weisen können. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. ZP O abgesehen. - 4 - Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.07.2008 - 38 O 100/06 - OLG Düsseldorf, Entscheidu ng vom 24.11.2009 - I - 20 U 194/08 -
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