BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 199/10 Verkündet am: 5. Juli 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstrei t Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 730 Abs. 2 Satz 2; HGB § 146 Abs. 2 a) Auch bei einer als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgestalteten Publikumsg e- sellschaft hat die Auflösung der Gesellschaft grundsätzlich zur Folge, dass die einzelnen Gesellschaftern verliehene Einzelgeschäftsführungsb e fugnis nach § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB erlischt. Die Geschäftsführung und Vertretung steht von der Auflösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. b) Bei der Abwicklung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann das Gericht aus wichtigen Gründen entsprechend § 146 Abs. 2 HGB Liqui datoren erne n nen. BGH, Urteil vom 5. Juli 2011 - II ZR 199/10 - OLG Jena LG Meiningen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2011 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichar t sowie die Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. Oktober 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klä gerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Liquidation. Sie wurde von K . H . und W . K . am 30. Juni 2001 gegründet. Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise: § 4 Ausgestaltung des Gesellschaftszwecks Der Gesellschaftszwec k besteht ausschließlich in der Beteiligung weiterer Gesellschafter an der S . GbR und dem Halten und Verwalten der eingelegten Beträge . Demzufolge we r- den die Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als Anteilseigner der S . GbR keine Verbindlichkeiten zu Lasten des Gesellschaftsvermögens begründen, die das Kapital der Gesel l- schaft schmälern. Ebensowenig wird die Gesellschaft operativ t ä- tig. 1 - 3 - § 5 Beteiligungsdauer, Auseinandersetzung Nach der Verschmelzung der S . GmbH auf die S . Finan z- dienstleistungen AG erwerben die Gesellschafter der S . GbR Aktien in einer Stückzahl, die den Beteiligungsbedi n- gungen und Risikohinweisen (dort § i- nandersetzung erfolgt ohne gesond erten Beschluss der Gesel l- schafter gemäß § 726 BGB (Zweckerreichung). § 6 Beendigung der Gesellschaft Mit der Verschmelzung und anschließenden Übernahme der A k- tien in vorbezeichneter Weise ist der Gesellschaftszweck erreicht. Mit Begründung der Aktionärse igenschaft der Gesellschafter wird § 7 Geschäftsführungsbefugnis, Vertretungsmacht Die Geschäftsführungs - und Vertretungsbefugnis steht au s- schlie ß lich den Gesellschaftern H . und K . Der B eklagte ist einer von ca. 3.400 Gesellschaftern. Er brachte statt e i- ner Bareinlage einen Anspruch gegen die S . GmbH aus der Aufhebung eines Vertrages über den Erwerb von Genussrechten in die Klägerin ein. Sowohl die S . GmbH als auch die S . Finanz dienstleistungen AG wurden in der Folge insolvent. Zahlungen auf die abgetretene Forderung erfolgten nicht. Auf einer Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 18. Dezember 2002, bei der ein Liquidator bestimmt werden sollte, kam es nicht zu einem en t- sp rechenden Beschluss. Die Klägerin, vertreten durch W . K . dem Beklagten Zahlung des Nominalwerts der eingebrachten Forderung in H ö- he von 20.451,68 t- zungsrechnung für den Beklagten lediglich d er Betrag anzusetzen sei , der aus der Insolvenzmasse der S . GmbH an die Klägerin gezahlt werde. Das Lan d- gericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin h at dagegen Berufung eingelegt 2 3 4 - 4 - und im II. Rechtszug zusätzlich beantragt festzustellen, dass nach Rückabtr e- tung des ihr abgetretenen Anspruchs gegen die S . GmbH dem Beklagten keine Ansprüche mehr gegen sie, die Klägerin, zustünden . Das Berufungsg e- richt hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und den neu gestellten Feststellungsantrag abgewiesen . Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. I. Da s Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei unzulässig . Der ehemalige Geschäftsführer W . K . könne die Klägerin in der Liquidation nicht mehr vertreten. Gemäß § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB stehe die Geschäftsfü h- rung von der Auflösung an allen Gesellsc haftern gemeinschaftlich zu. Eine a b- weichende Regelung im Gesellschaftsvertrag sei nicht getroffen. Eine ergä n- zende Vertragsauslegung scheitere daran, dass auf § 730 BGB zurückgegriffen werden könne. Eine analoge Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG scheide aus, weil die Klägerin zwar eine Publikumsgesellschaft sei, es aber an einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Struktur fehle . Eine Legitimation des ehemaligen Gründungsgesellschafters K . könne auch nicht durch den fehlenden Widerspruch d er Gesellschafter fingiert werden. Nach allem sei auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zur Führung des Rechtsstreits nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt. II. Das Urteil hält den Angriffen der Revision stand. D i e Kl age ist unz u- lässig, weil die Kläg erin durch ihren ehemals einzeln geschäftsführungs - und vertretungsbefugten Gesellschafter W . K . in der Liquidation nicht mehr 5 6 7 - 5 - vertreten w i rd. Zur Vertretung berechtigt sind von der Auflösung an alle Gesel l- schafter gemeinschaftlich (§ 51 Abs. 1 ZP O; § 730 Abs. 2 Satz 2 , § 714 BGB). 1. Der Mangel in der gesetzlichen Vertretung wirkt sich auf die Zulässi g- keit der Revision nicht aus. Für den Streit über die Prozessfähigkeit ist die d a- von betroffene Partei als prozessfähig anzusehen (BGH, Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, BGHZ 110, 294, 295 f.; Beschluss vom 31. Mai 2010 - II ZB 9/09, ZIP 2010, 1514 Rn. 3; Beschluss vom 9. November 2010 - VI ZR 249/09, NJW - RR 2011, 284 Rn. 3). 2. Die Klägerin ist aufgelöst, n achdem durch die Insolvenz der S . GmbH und der S . Finanzdienstleistungen AG d i e Erreichung des in den §§ 4 bis 6 des Gesellschaftsvertrages näher ausgestaltete n Gesellschaft s- zweck s unmöglich geworden ist (§ 726 BGB). Die Auflösung der Gesellschaft hat grundsätzlich zur Folge, dass die ei n- zelnen Gesellschaftern verliehene Einzelgeschäftsführungsbefugnis nach § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB erlischt . Die Geschäftsführung und Vertretung steht von der Auflösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. 3. Eine Ausnahme davon ergib t sich weder aus einem Beschluss der Gesellschafter der Klägerin (a) noch aus einer Auslegung des Gesellschaftsve r- trages (b). Auch e ine analoge Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG oder § 66 Abs. 1 GmbHG scheidet aus (c). a) Die Gesellschafter können die Ge schäftsführung und Vertretung der Abwicklungsgesellschaft durch Beschluss einzelnen G esellschaftern übertragen (Erma n/Westermann, BGB, 12. Aufl., § 730 Rn. 10; Timm/Schöne in Bambe r- ger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 730 Rn. 23; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl. , § 730 Rn. 47). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Auf der Gesel l- 8 9 10 11 12 - 6 - schafter ver sammlung vom 18. Dezember 2002 kam ein entsprechender B e- schluss gerade nicht zustande. Umstände, die auf eine Neubegründung der Einzelgeschäftsführungsbefugnis kraft Rechtsschei ns hindeuten würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. b) Auch d ie Auslegung des Gesellschaftsvertrag e s der Klägerin ergibt nicht, dass im Falle der Auflösung durch Zweckverfehlung der bisherige g e- schäftsführende Gesellschafter K . die G eschäfte der Auseinandersetzung s- gesellschaft führen sollte. aa ) Bei der auf Kapitalsammlung ausgerichteten Klägerin mit 3.400 G e- sellschaftern handelt es sich um eine Publikumsgesellschaft, so dass der Senat den Gesellschaftsvertrag selbst auslegen kann . Gesellschaftsverträge von Pu b- likumsgesellschaften sind zum Schutz später beitretender Gesellschafter nach dem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrages au s- z u legen ( BGH , Urteil vom 16. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 5 5; Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393; Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8 ), wob ei der Text der Beitrittserklärung Berücksichtigung findet ( BGH , Urteil vom 5. November 2007 - II ZR 230/06, NJW - RR 2008, 419 Rn. 19) . bb ) Im Gesellschaftsvertrag vom 30. Juni 2001 und auch in der Beitritt s- erklärung fehlt es an Regeln für die Auflösung durch Zweckverfehlung. Es findet sich vor allem kein An haltspunkt dafür, dass einer der beiden geschäftsführe n- den Gesellschafter in diesem Fall der Auflösung Liquidator werden sollte. Dies sieht auch die Revision so. 13 14 15 - 7 - cc ) Entgegen der Auffassung der Re vision führt auch eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu keinem anderen Ergebnis. Allerdings kann nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, ohne weiteres auf § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB zurückgegriffen werden. Denn soweit irgend möglich, sind L ücken von Gesellschaftsverträgen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in als letzter Notbehelf in Bet racht (BGH, Urt eil v om 20. September 1993 - II ZR 104/92, BGHZ 123, 281, 286; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 174). Der übrige Inhalt des Gesellschaftsvertrages der Klägerin und die sonstigen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Umstände so wie die objektive Abwägung der Interessen der am Vertragsschluss beteiligten Parteien lassen aber keinen hypothetischen Parteiwillen dahin erkennen, dass bei einer Liquid a- tion nach Zweckverfehlung abweichend von § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB die bish e- rige n einze ln geschäftsführ ungsberechtigte n Gründungsgesellschafter als L i- quidatoren auch die Geschäfte der Auseinandersetzungsgesellschaft führen sollten. Aus dem Umstand, dass die Klägerin nur für kurze Zeit bestehen und bei Zweckerreichung nach § 5 des Gesellsc haftsvertrages eine Auseinanderse t- zung ohne gesonderten Beschluss gemäß § 726 BGB erfolgen soll t e, kann en t- gegen der Auffassung der Revision nicht gefolgert werden, die Satzung wäre, wenn man den Fall der Zweckverfehlung mitbedacht hätte, dahin ergänzt wo r- den, dass die Geschäftsführer aus Gründen besserer Praktikabilität sowohl im Fall der Zweckerreichung als auch im Fall der Zweckverfehlung als Liquidatoren hätten fungieren sollen. Diese Auslegung wird den deutlich unterschiedlichen Interessenlagen der Ges ellschafter bei Zweckerreichung und Zweckverfehlung nicht gerecht. Im Falle der Zweckerreichung wäre das von den Gesellschaftern investierte Kapital in eine andere Anlageform überführt worden. Die Gesel l- 16 17 - 8 - schafter, deren Interesse auf die gewinnbringende Anl age ihres Geldes geric h- tet war, sollten Aktionäre der S . Finanzdienstleistungen AG werden. Die Kl ä- gerin war damit nur Geldsammelstelle und organisatorisches Durchgangsstad i- um zur angestrebten Aktionärsstellung ihrer Gesellschafter. Die Durchführung der bei Gelingen des Geschäftskonzepts noch verbleibenden , allenfalls b e- grenzten Auseinandersetzung durch die bisherigen Geschäftsführer mag dem Interesse der Vertragsparteien noch entspr o chen haben . Ganz ande rs ist die Interessenlage aber im Fa ll der Zweckver fehlung. In diesem Fall k önn en die Gesellschafter nicht Aktionäre der S . Finanzdienstleistungen AG werden . D ie s hat zur Folge, dass eine vollständige Auseinandersetzung des gesamten Gesellschaftsvermögens nach den §§ 731 ff. BGB notwendig w ird. Dabei t ritt das Interesse der Gesellschafter nach Überwachung und Kontrolle in der Liqu i- dationsphase deutlich in den Vordergrund. Dieser Gedanke liegt auch dem § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB z u G runde (Staudinger/Habermeier, BGB, Neubea r- beitung 2003, § 730 Rn. 12; Münch KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 40). Die Abwicklung durch den Initiator des fehlgeschlagenen Geschäft s- modells, der sowohl die ihren Zweck nicht erreichende Klägerin geleitet hat und zugleich Geschäftsführer der S . GmbH war, deren Insolvenz zu r Zweckve r- fe h lung der Klägerin beigetragen hat , entspricht einem solchen objektivierbaren Parteiwillen nicht. c ) Der ehemalige Geschäftsführer W . K . ist auch nicht in analoger Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG , § 66 Abs. 1 GmbHG zur Liquidation de r Klägerin berufen. aa ) Für eine analoge Anwendung fehlt eine Regelungslücke , selbst wenn man berücksichtigt, dass es sich bei der Klägerin um eine Publikumsgesel l- schaft handelt. Die Gesellschafter der Klägerin können auch ohne Übertragung der Regelunge n aus dem Kapitalgesellschaftsrecht die Handlungsfähigkeit der 18 19 - 9 - Klägerin in der Liquidation sicherstellen . Ihnen steht es frei , durch einen B e- schluss eine von § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB abweichende Anordnung zu treffen und die Abwicklung auf einen bestimmten G esellschafter zu übertragen. Dan e- ben besteht die Möglichkeit, dass das Gericht auf Antrag eines Gesellschafters analog § 146 Abs. 2 HGB einen Liquidator ernennt, wenn dafür ein wichtiger Grund besteht (MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 146 Rn. 2a ; Münc h- KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 40 ). bb ) Gegen eine analoge Anwendung de r § 265 Abs. 1 AktG , § 66 Abs. 1 GmbHG spricht weiter, dass dies den objektiven und in § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB zum Ausdruck kommenden Interessen der Gesellschafter zuwide r liefe. Ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgelöst oder durch Erreichung oder Unmöglichwerden des vereinbarten Zwecks beendigt, so ist ihr Zweck, soweit sie noch als fortbestehend gilt (§ 730 Abs. 2 BGB) , ein anderer geworden. Er beschränkt sich nu nmehr auf die Auseinandersetzung und die hierzu erforderl i- chen Maßnahmen bei der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens. Die En t- scheidung darüber, ob eine Liquidationsmaßregel erforderlich ist, will das G e- setz ersichtlich nicht in die Hände eines einzelnen Gesellschafters legen, de s- sen Interesse bei der Auseinandersetzung nicht mehr, wie während des Best e- hens der werbenden Gesellschaft , als mit dem Gesellschaftszweck und dem Interesse der übrigen Gesellschafter parallel laufend vermutet wird . Im Liqu i d a- tions stadium gehen die Interessen der Gesellschaft stärker auseinander als während des Bestehens der werbenden Gesellschaft. D eshalb sollen sämtliche Gesellschafter über die erforderlichen Liquidationsm aßnahmen entscheiden. Dieses R echt würde den Gesellschafter n durch eine analoge Anwendung der kapitalgesellschaftsrechtlichen Normen genommen . cc ) Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der R e- vision nicht d eshalb , weil der erkennende Senat auf die körperschaftlich strukt u- 20 21 - 10 - rierte Publikums - K ommanditgesellschaft weithin kapitalgesellschaftsrechtliche Regeln anwendet (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2003 - II ZR 102/02, BGHZ 155, 121, 123 f.; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 16). Eine Übertragung der Regeln des Kapitalg esellschaftsrechts auf eine Pers o- nengesellschaft scheidet aus, wenn die konkrete Ausgestaltung des zu beurte i- lenden Gesellschaftsverhältnisses dem entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 16; Henze in Ebe n- roth/B oujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rz. 26). So hat der Senat i n seinem die Nachtragsliquidation betreffend en Urteil vom 2. Juni 2003 (II ZR 102/02, BGHZ 155, 121, 123 f.) zwar ausgeführt, für eine Publikum s- kommanditgesellschaft könnten die V orschriften des H andelsgesetzbuchs über die Liquidation nicht gelten. Maßgeblicher Grund für die Übertragung kapitalg e- sellschaftsrechtlicher Regeln in dieser Entscheidung war aber - neben der vom Senat aufgrund der Umstände des damaligen Falles für erforde rlich gehaltenen gerichtlichen Kontrolle entsprechend § 273 Abs. 4 AktG - , dass der zu beurte i- lende Gesellschaftsvertrag in vielfältiger Weise kapitalgesellschaftsrechtliche Regelungen enthielt. So bestand etwa ein mit den Befugnissen eines Aufsicht s- rates i m Sinne d es Aktiengesetzes ausgestatteter Verwaltungsrat . Auch in we i- teren einschlägigen Entscheidungen des Senats ging es um die konkrete kap i- talgesellschaftsrechtliche Ausgestaltung (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843, 844; U rteil vom 30. März 1998 - II ZR 20/97, ZIP 1998, 859, 860). Eine solche kapitalgesellschaftsrechtliche Ausgestaltung liegt im Streitfall nicht vor. Bei der Klägerin handelt es sich zwar um eine Gesellschaft mit vielen 22 - 11 - Gesellschaftern. Ihr Gesellschaft svertrag weist aber keine kapitalgesellschaft s- rechtlichen Elemente auf. Strohn Caliebe Reichart Born Sunder Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 17.02.2010 - 2 O 912/09 - OLG Jena, Entscheidung vom 21.10.2010 - 1 U 236/10 -
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