BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 199/10 Verkündet am: 19. Juli 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Unbedenkliche Mehrfachabmahnung UWG § 8 A bs. 4, § 12 Abs. 1 Satz 2 a) Die Stellung mehrerer nahezu identischer Unterlassungsanträge, die sich auf kerngleiche Verletzungshandlungen beziehen und ohne inhaltliche Erweit e- rung des begehrten Verbotsumfangs zu einer Vervielfachung des Streitwerts führen , kann ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein. b) Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbeil e- gung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewi e- sen, ist eine zweite Abmahnung wegen desselben oder eines kerngleichen Wettbewerbsverstoßes nicht im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG berec h- tigt. BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - I ZR 199/10 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 19. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 19. Oktober 2010 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit au f- gehoben, als die Klage mit den Anträgen 1 a, 2 und 3 abgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin vom 22. April 2009 u n- ter Zurückweisung der Berufung der Beklagten und unter Abwe i- sung der weitergehenden Klage im Kostenpunkt und im Übrigen teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 859,80 n 5 Prozentpunkten übe r dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2008 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber be im Online - Vertrieb von Erotikartikeln. Mit Abmahnsch reiben vom 2. Juli 2008 beanstandete die Klägerin einen Ku n- dennewsletter der Beklagten vom 23. Juni 2008 wegen eines fehlenden Hi n- weises auf Versandkosten und einer irreführenden Werbeaussage. Nachdem 1 - 3 - die Beklagte auf die Abmahnung nicht reagiert hatte, er wirkte die Klägerin w e- gen beider Verstöße am 14. Juli 2008 eine einstweilige Verfügung des Landg e- richts Berlin , die bei ihren Verfahrensbevollmächtigten am 18. Juli 2008 e inging und der Beklagten am 28. Juli 2008 im Parteibetrieb zugestellt wurde . Mit Ab mahnschreiben vom 24. Juli 2008 beanstandete die Klägerin, dass im Newsletter der Beklagten vom 21. Juli 2008 wiederum keine Versandkosten angegeben w aren . Unter dem 5. August 2008 gab die Beklagte hinsichtlich der mit der ersten Abmahnung beanstandeten Ir reführung eine Abschlusserklärung ab, lehnte dies für die fehlende Angabe der Versandkosten aber ausdrücklich ab. Die Klägerin hat mit dem Antrag zu 1 beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurte i- len, es zu unterla ssen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken beim Absatz von Erotikartikeln a) gegenüber Letztverbrauchern mit dem Ziel des Abschlusses eines Ferna b- satzvertrages unter Angabe von Preisen zu werben, ohne bereits in der Werbung darauf hinzuweisen, d ass zusätzlich Versandkosten anfallen, wie im Newsletter der E. vom 23. Juni 2008 geschehen, b) gegenüber Letztverbrauchern mit dem Ziel des Abschlusses eines Ferna b- satzvertrages unter Angabe von Preisen zu werben, ohne bereits in der Werbung d arauf hinzuweisen, dass zusätzlich Versandkosten anfallen, wie im Newsletter der E . vom 21. Juli 2008 geschehen. Außerdem begehrt die Klägerin die Erstattung von Abmahnkosten, und zwar in Höhe von 911,80 zu 2) und in Höhe von 859,80 zu 3) , jeweils zuzüglich Zinsen . Das Landgericht hat die Beklagte wegen der zu erst beanstandeten We r- bung (Antrag zu 1 a) und der in soweit entstandenen Abmahnkosten (Antrag zu 2) verurteilt und die Klage im Übrigen mangels Rechtsschutzbedürfnisses abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die gegen die Teilabweisung gerichtete 2 3 4 5 - 4 - Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Klage auf die Berufung der B e- klagten insgesamt abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen R e- vision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt. In der mündlichen Ve r- handlung vor dem Senat hat die Klägerin auf den Unterlassungsanspruch g e- mäß Klageantrag 1b verzichtet. Entscheidungsgründe: I. Das Berufun gsgericht hat angenommen, beide Unterlassungsanträge seien nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin habe wegen der Werbung ohne Versandkostenangabe im Newsletter vom 23. Juni 2008 nach vorangegangener erfolgloser Abm ahnung bereits am 14. Juli 2008 gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin erwirkt. Dennoch habe sie die im Kern identische Werbung , die erneut keine Angaben zu den Versandkosten enthalten habe, im Newsletter vom 21. Juli 2008 z um Anlass genommen, die Beklagte erneut abzumahnen und wiederum Erstattung der Abmahnkosten zu fordern. Die zweite Abmahnung sei unter diesen Umständen sinnlos und überflüssig gewesen. Zudem legten sowohl die Formulierung zweier bis auf das Datum des Newsl etter identischer, selbst ändiger Unterlassungsanträge wie auch die Wertangabe der Klägerin von 40.000 Anwendung von § 8 Abs. 4 UWG führe hier zur Abweisung beider Unterlassungsanträge. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs stütze sich maßgeblich auf das P rozess verhalten der Kl ä- gerin im vorliegenden Klageverfahren als solches, d.h. die Kumulierung der A n- träge und Streitwerte in der Klageschrift. Er betreffe dementsprechend beide Unterlassungsanträge gleichermaßen. 6 7 8 - 5 - II. Soweit die Klägerin ihre Ansprüc he nach Verzicht auf den Unterla s- sungsanspruch zu 1b noch weiterverfolgt, erweist sich ihre Revision bis auf e i- nen Teil de r Zinsen beim Zahlungsantrag zu 3 als begründet. Das Berufungsg e- r icht durfte die Klageanträge zu 1 a, 2 und 3 nicht als recht s missbräu chlich a b- weisen. Die Revision der Klägerin führt daher hinsichtlich der Anträge zu 1 a und 2 zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils sowie hinsichtlich des Antrags zu 3 zur Verurteilung der Beklagten. 1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht d en Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten für die erste Abmahnung (Antrag 2) abgewiesen. Diese Abmahnung war berechtigt , so dass die Klägerin Ersatz der erforderl i- chen Aufwendungen verlangen kann (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) . a) Zwar bezieht sich die Bestimmung des § 8 Abs. 4 UWG auch auf die vorgerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Wege der Abmahnung (B GH, Urteil vom 17. Januar 2002 - I ZR 241/99, BGHZ 149, 371, 373 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Das vom Berufungsg ericht als missbräuchlich angesehene Verhalten der Klägerin bei der zweiten Abmahnung vom 24. Juli 2008 sowie bei der Klageerhebung konnte aber von vornherein keinen Einfluss auf die erste Abmahnung haben , die zu diesem Zeitpunkt b e- reits in der Vergangenhe it lag (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn. 24 = WRP 2012, 1086 - Missbräuchliche Vertragsstrafe). Es ist auch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die erste Abmahnung allein der Gebührenerzielung für die Anwälte d er Klägerin diente. Vielmehr war sie erforderlich, um der Beklagten einen Weg zu weisen, die Klägerin ohne I n- anspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen. b) Die Abmahnung war auch begründet, weil ihr entsprechende Unte r- lassungsanspr ü ch e der Klägerin z ugrunde lag en . 9 10 11 12 - 6 - aa) Hinsichtlich des mit dieser Abmahnung geltend gemachten Verst o- ßes gegen das Irreführungsverbot hat die Beklagte mit Abschlusserklärung vom 5. August 2008 die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 14. Juli 2008 als endgü ltige und zwischen den Parteien materiell rechtlich wirksame Regelung gleich einem Hauptsacheurteil anerkannt . Sie hat diesen Verstoß im vorliegenden Verfahren auch zu keinem Zeitpunkt bestritten. Damit ist insoweit von einer berechtigten Abmahnung auszug ehen, so dass ein Kostenersta t- tungsanspruch der Klägerin besteht. bb) Hinsichtlich des Verstoßes gegen § § 3, 4 Nr. 11 UWG i n Verbindung mit § 1 Abs. 1, 2 Nr. 2 , Abs. 6 Satz 2 PAngV kann der Senat auf der Grundlage des im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Newsletters der Beklagten vom 23. Juni 2008 in der Sache selbst entscheiden, weil es ke i- ner wei teren Aufklärung mehr bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, fehlt in dem Newsletter unter 2 . die sch on bei den angebotenen Männerdessous erforderliche Angabe der Versandkosten. c) Zinsen auf die Abmahnkosten kann die Klägerin, wie schon das Lan d- gericht zutreffend erkannt hat, gemäß § 247 BGB lediglich in Höhe von 5 Pr o- zentpunkten über dem Basiszinssat z verlangen. Da die Abmahnung kein Rechtsgeschäft ist, kommt der höhere Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB nicht in Betracht. In Höhe der zu viel geforderten Zinsen ist die Klage abzuweisen. 2. Der Klägerin steht auch der Unterlassungsanspruch gemäß dem Kl a- gea ntrag zu 1 a (Newsletter vom 23. Juni 2008) zu. a) Die Beklagte hatte auf die erste Abmahnung nicht reagiert. Auch nachdem die Klägerin insoweit am 14. Juli 2008 eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, gab sie eine Abschlusserklärung nur im Hinb lick auf die bea n- 13 14 15 16 17 - 7 - standete Irreführung ab, nicht jedoch wegen der fehlenden Angabe der Ve r- sandkosten. Die Klägerin war unter diesen Umständen nicht gehindert, eine allein auf die fehlende Versandkostenabgabe gestützte Unterlassungsklage zu erheben. b) E ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klage nicht im Sinn e von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich erhoben worden, weil die Kl ä- gerin zwei nahezu identische Unterlassungsanträge gestellt und für sie jeweils einen Wert von 20.000 ha t . aa) Ein solches Verhalten kann allerdings den Grundsätzen der Pr o- zessökonomie widersprechen, weil das Verbot eines Unterlassungstitels über die mit der verbo tenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen umfasst, in de nen das Charakteristische der konkr e- ten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 I ZR 177/07, GRUR 2010, 855 Rn. 17 = WRP 2010, 1035 - Folienrollos, mwN). Die Stellung mehrerer nahezu identischer Unterlassungsanträge, die sic h auf kerngleiche Verletzungshandlungen beziehen, und ohne inhaltliche Erweiterung des begehrten Verbotsumfangs zu einer Vervielfachung des Streitwerts führen, kann daher ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein, we il de m Kläger im Einzelfall ein schonend eres Vorgehen durch Zusammenfassung seines Begehrens in einem Antrag möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 15/98, GRUR 2002, 713 , 714 = WRP 2002, 980 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; Köhler in Köhler /Bornkamm , UWG, 30. Aufl., § 8 Rn. 4.16) . bb) Im Streitfall kann der Klägerin indes ein solcher Missbrauchsvorwurf nicht gemacht werden. D ie Stellung beider Unterlassungsanträge stellte für sie unter den gegebenen Umständen den prozessual sichersten Weg dar, um ihr 18 19 20 - 8 - R echtsschutzbegehren umfassend durchzusetzen. B ei der Werbung ohne Ve r- sandkostenangabe in den beiden Newslettern handelte es sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht um kerngleiche Verletzungsformen. Im Grundsatz zutreffend hat das Beruf ungsgericht zwar das Charakteri s- tische der Verstöße nicht im Zeitpunkt der Versendung des Newsletters, in den angebotenen Waren oder ihren Preisen erkannt, sondern in dem unterlassenen Hinweis auf die Versandkosten. Es hat aber übersehen, dass die beiden W e r- benewsletter gerade insoweit in einem entscheidenden Punkt unterschiedlich gestaltet waren. Im ersten Newsletter vom 23. Juni 2008 fanden sich als letzte Aussagen, wenn auch in erheblicher räumlicher Entfernung und ohne Bezug zu der Aktion Männerdessous für 1,97 Pro Bestellung immer drei gratis Produkte (jeder Artikel jeweils 1x). Ansonsten fallen nur einmal Versandkosten laut unseren AGB an. Demgegenüber fehlte i m zweiten Newsletter vom 21. Juli 2008 jeder Hinweis auf Versandkosten. G erade in dem für die beanstandete Werbung ch a- rakteristischen Element bestand daher zwischen den beiden Werbeschreiben ein objektiver Unterschied, auf den sich die Beklagte dann auch in der Klag e- erwiderung zu ihrer Verteidigung berufen hat. Die Klägerin musste sich unter diesen Umständen nicht darauf verla s- sen, mit einem auf den ersten Newsletter als Verletzungsform bezogenen U n- terlassungsantrag einen Unterlassungstitel zu erwirken, der als kerngleiche Ve r- letzungshandlung auch die fehlende Versandkostenan gabe im zweiten News - letter umfasste. Prozessualer Vorsicht entsprach es vielmehr, beide Unterla s- sungsanträge zu stellen. Darin ist kein Missbrauch zu erkennen. 21 22 23 24 - 9 - Auch die Streitwertangabe der Klägerin stellt kein Indiz für eine mis s- bräuchliche Klageerheb ung dar, weil sie Folge der unbedenklichen Stellung der beiden Unterlassungsanträge war. b) Der zulässige Unterlassungsantrag zu 1 a ist auch begründet (vgl. o ben Rn. 13 ). 3. Nachdem die Klägerin auf den Unterlassungsanspruch gemäß Klag e- antrag zu 1 b verzichtet hat, ist darüber nicht zu entscheiden. 4 . Der Klägerin steht ferner für die zweite Abmahnung vom 24. Juli 2008 ein Anspruch auf Kostenerstattung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. a) Eine berechtigte Abmahnung, die zum Kostenersatz nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verpflichtet, liegt nur vor, we nn der mit ihr geltend gemachte Unte r- lassungsanspruch besteht und sie erforderlich ist, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (BGH, Urt eil vom 21. Januar 2010 - I ZR 47/09, GRUR 2010, 354 Rn. 8 = WRP 2010, 525 - Kräutertee). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Abmahnung vom 24. Juli 2008 erfüllt. aa) Die zweite Abmahnung bezog sich auf den Newsletter vom 21. Juli 2008. Dieser N ewsletter, in dem unter Preisangabe Letztverbrauchern ve r- schiedene Waren angeboten wurden, enthielt keine rlei Angaben zu den Ve r- sandkosten. Die Beklagte hat dadurch gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbi n- dung mit § 1 Abs. 1, 2 Nr. 2 , Abs. 6 Satz 2 PAngV verstoß en. bb) Die zweite Abmahnung war auch erforderlich. Dem steht nicht entg e- gen, dass die Beklagte auf die erste Abmahn ung vom 2. Juli 2008 bis dahin nicht reagiert hatte. 25 26 27 28 29 30 - 10 - Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbe i- legung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewi e- sen, kann eine zweite Abmahnung wegen desselben Wett bewerbsverstoßes diese Aufgabe allerdings nicht mehr erfüllen. Nach Sinn und Zweck des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG muss dasselbe gelten, wenn die Abmahnung nicht wegen desselben, sondern wegen eines kerngleichen Wettbewerbsverstoßes ausg e- sprochen wurde. D ie im zweiten Newsletter gänzlich fehlende Versandkostenangabe stel l- te sich aber gegenüber dem vom beanstandeten Warenangebot räumlich g e- trennten Hinweis auf Versandkosten laut unseren AGB am Ende des ersten Newsletters deutlicher als Wettbewerbsverstoß dar . Es war deshalb nach der dafür maßgeblichen objektiven Sicht durchaus möglich, dass die Beklagte w e- gen des zweiten Verstoßes eine Unterwerfungserklärung abgeben würde, auch wenn sie d ie s hinsichtlich des ersten Verstoßes wegen des Hinweises auf Ve r- sandkos ten am Ende des ersten Newsletter s ab ge lehnt hatt e. Hätte die Kläg e- rin unter diesen Umständen nicht abgemahnt und hätte die Beklagte nach Kl a- geerhebung den entsprechenden Unterlassungsanspruch sofort anerkannt, w ä- ren der Klägerin gemäß § 93 ZPO die Kosten auferlegt worden. Danach steht der Erforderlichkeit der Abmahnung ebenfalls nicht entg e- gen, dass die Klägerin auch wegen der fehlenden Versandkostenangabe im ersten Newsletter bereits am 14. Juli 2008 eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, die ihren Verfahrensbevollmächtigten am 18. Juli 2008 und damit vor Versendu ng des Abmahnschreibens vom 24. Juli 2008 zugegangen war (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 216/07, GRUR 2010, 257 Rn. 8 = WRP 2010, 258 - Schubladenverfügung). 31 32 33 34 - 11 - b) Zinsen auf d ie Abmahnkosten kann die Klägerin auch in diesem Z u- sammenhang lediglich in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz verlangen (s. oben Rn. 15 ). III. Die Kostenentscheid ung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Kirchhoff Vorinsta nzen: LG Berlin, Entscheidung vom 22.04.2009 - 97 O 141/08 - KG Berlin, Entscheidung vom 19.10.2010 - 5 U 99/09 - 35
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