ECLI:DE:BGH:2018:061118UIIZR199.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS - UND TEILEND URTEIL II ZR 199/17 Verkündet am: 6. November 20 18 Ginter J ustiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja UmwG § 55 Abs. 1; GmbHG § 56 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Satz 1 Die Gesellschafter der beteiligten Rechtsträger trifft bei der Verschmelzung von G esellschaften mit beschränkter Haftung im Wege der Aufnahme mit Kapitale r- höhung beim übernehmenden Rechtsträger im Fall der Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers keine Differenzha f tung. BGB § 826 B, Gg Ein existenzvernichtender Eingr iff kann darin liegen, dass die Verschmelzung e i nes insolvenzreifen übertragenden Rechtsträgers als Gestaltungsmittel für dessen liquidationslose Abwicklung eingesetzt und hierdurch die Insolvenz des überne h menden Rechtsträgers herbeiführt oder vertieft wi rd. BGH, Teilversäumnis - und Teilendurteil vom 6. November 2018 - II ZR 199/17 OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. September 2018 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Dre scher, die Richter Born und Sunder, die Richterin B. Grüneberg sowie den Richter V. Sander für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. Oktober 2016 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs - gericht zurückverwiesen. Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstrec k- bar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenz verwalter über das Vermögen der F. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen am 10. April 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der B e- e- 1 - 3 - Am 17. August 2011 schlossen die Schuldnerin als übernehmende und die G. GmbH, deren Alleingesells chafter und Geschäftsführer der Bekla g- te zu 1 war, als übertragende Gesellschaft einen Verschmelzungsvertrag. Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesellschafter der Schuldnerin auf Ersatz eines e G. GmbH sei seit dem 17. August 2011 zahlungsunfähig und sowohl am Ve r- schmelzungsstichtag (30. Dezember 2010) als auch bei Abschluss des Ve r- schmelzungsvertrags überschuldet gewesen. Ihm stünden Ansprüche, vo r- nehmlich unter dem Gesichtspunkt der E xistenzvernichtungshaftung, zu, weil die Beklagten vorsätzlich eine zahlungsunfähige Gesellschaft auf eine za h- lungsfähige Gesellschaft verschmolzen hätten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurück gewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Ber u- fungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Klageantrag weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverw eisung der Sache an das Berufungsgericht. Gege n- über dem Beklagten zu 2, der trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsve r- handlungstermin nicht vertreten war, ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer 2 3 4 - 4 - sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). I. Das Berufungsgericht (OLG Dresden, NotBZ 2018, 350) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Bekl agten hafteten nicht nach § 826 BGB wegen eines existenz - vernichtenden Eingriffs. Es fehle an einem Eingriff in Form des Entzugs von Gesellschaftsvermögen. Dass infolge der Verschmelzung die Verbindlichkeiten der Schuldnerin ohne einen ausgleichenden Wertz uwachs angewachsen seien, genüge für die Annahme eines existenzvernichtenden Eingriffs nicht. Von der Haftung würden nur Fälle erfasst, in denen die Gesellschafter Vermögen ta t- sächlich entnommen hätten. Der Eingriff müsse sich auf das vorhandene G e- sellscha ftsvermögen beziehen und dieses beeinträchtigen. Die bloße Ve r- schlechterung des vorhandenen Gesellschaftsvermögens erfülle dieses Kriter i- um nicht, solange dieses unangetastet bleibe. Zudem fehle es an einer "Selbs t- bedienung" des Gesellschafters, die regelm äßig Voraussetzung für eine Exi s- tenzvernichtungshaftung sei. Zwar müsse der Gesellschafter nicht ausnahmslos zu seinem oder eines Dritten Vorteil handeln. Eine Schädigung des Gesel l- schaftsvermögens stelle sich in einem Fall, in dem weder der Gesellschafter noch ein Dritter materiellen Nutzen aus dieser ziehe, aber nur dann als sitte n- widrig und daher haftungsbegründend dar, wenn besondere Umstände vorl ä- gen. Die Verschmelzung habe weder bei den Gesellschaftern der Schuldnerin noch bei einem Dritten zu einer V ermögensmehrung geführt. Die Gewährung der Geschäftsanteile habe lediglich das Verhältnis der Beteiligung der beiden Gesellschafter verschoben. Die übertragende Gesellschaft könne nicht als b e- günstigt angesehen werden, weil diese nicht mehr existiere. Anha ltspunkte d a- für, dass deren Gläubiger Vorteile hätten, lägen nicht vor. 5 6 - 5 - Eine Ersatzpflicht des Beklagten zu 1 ergebe sich auch nicht aus einer Differenzhaftung im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung nach § 55 UmwG i.V.m. § 56 Abs. 2, § 9 Abs. 1 GmbHG. Eine Differenzhaftung der Gesell - schafter der übertragenden Gesellschaft sei zu verneinen. Die Verschmelzung ver - pflichte nur die übertragende Gesellschaft zur Erbringung einer Sacheinl a- ge. Daran ändere auch das Erfordernis eines zustimmenden Gesellschafter - be schlusses der beteiligten Rechtsträger nichts, zumal der einzelne Gesel l- schafter nicht einmal zugestimmt haben müsse. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenomm en, dass der Beklagte zu 1 als Alleingesellschafter des übertragenden Rechtsträgers, der G. GmbH, nicht nach den Grundsätzen der Differenzhaftung des Sac h- einlegers haftet. a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die Dif ferenzhaftung des Sacheinlegers im Fall einer Verschmelzung von Aktieng e- sellschaften mit Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft (§ 69 UmwG) nicht anwendbar. Dies beruht im Wesentlichen darauf, dass die Vorschriften des Aktiengesetzes, aus denen die Differenzhaftung des Sachei n- legers abgeleitet wird, nach § 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG keine Anwendung fi n- den, Sachinferent der übertragende Rechtsträger ist, dessen Gesellschafter mit der Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UmwG keine Kapitaldeckungszusage abgeben und deren Kapitaldeckungshaftung sich auch nicht mit dem Erwerb der Aktien des übernehmenden Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) begründen lässt (BGH, Urteil vom 12. März 2007 II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 6 ff.). Hiera n hält der Senat fest. 7 8 9 10 - 6 - b) Ob eine Differenzhaftung bei der Verschmelzung unter Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung gegen Kapitalerhöhung (§ 55 UmwG) in Betracht kommt, hat der Senat ausdrücklich offen gelassen (BGH, Urteil vom 12. Mä rz 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 8). Diese im Schrifttum u n- terschiedlich beantwortete Frage ist zu verneinen. aa) Eine Differenzhaftung wird ausgehend von den Erwägungen des Senats zur Rechtslage bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften i m Kern mit der Begründung verneint, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers keine Verpflichtung zur Leistung einer werthaltigen Sacheinlage übernehmen würden und auch der Verschmelzungsbeschluss des übertrage n- den Rechtsträgers als Legitimat ionsgrundlage nicht ausreiche (Kleindiek in NK UmwR, § 55 UmwG Rn. 16; Rebmann in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2. Aufl., § 55 Rn. 13; Simon/Nießen in KK - UmwG, § 55 Rn. 23 ff.; MünchHdbGesR VIII/Illert/König, 5. Aufl., § 15 Rn. 254; Fastrich in Baumbach/Hu eck, GmbHG, 21. Aufl., § 9 Rn. 1; Nießen in Gehrlein/Born/ Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 9 Rn. 4; Schnorbus in Rowedder/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 77 Rn. 154). bb) Soweit im Schrifttum eine Differenzhaftung angenommen wird, werden verschieden e Begründungsansätze vertreten. Teilweise wird eine Diff e- renzhaftung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bejaht, weil Sacheinlageverpflichteter i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht der übertrage n- de Rechtsträger, sondern dessen Anteilsinhaber seien (Kallmeyer, GmbHR 2007, 1121, 1123). Teilweise wird zwar eine Sacheinlagepflicht des übertragenden Rechtsträgers angenommen, die Kapitaldeckungshaftung der Anteilsinhaber aber mit dem Erwerb der Anteile am übernehmenden Rechts - träger begründet (Ihri g, GmbHR 1995, 622, 635, 642; Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 85). Anderen erscheint die Argumentation 11 12 13 - 7 - einer fehlenden Sacheinlageverpflichtung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zu formal, weil diese bei wirtschaftlich er Betrachtung die Sacheinlage erbringen würden (Kocher in Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 55 Rn. 13; Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.05.2009, § 55 UmwG Rn. 80; Reichert in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 55 Rn. 11; Stratz in Schmitt/Hör tnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 7. Aufl., § 55 Rn. 5; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 55 Rn. 35 ff., 42; Thoß, NZG 2006, 376, 377; Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1408 f., 1414; ohne weitere Begründung Bayer in Lutter/Hommel hoff, GmbHG, 19. Aufl., § 9 Rn. 2; Haeder in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 55 UmwG Rn. 8; MünchKommGmbHG/Schwandter, 3. Aufl., § 9 Rn. 4a; Michalski/ Tebben, GmbHG, 3. Aufl., § 9 Rn. 3). Teilweise wird eine Haftung auf die dem Verschmelzungsbeschluss zustimmenden Anteilsinhaber (Thoß, NZG 2006, 376, 377 f.) bzw. auf Anteilsinhaber personalistisch strukturierter Rechtsträger begrenzt (Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.05.2009, § 55 UmwG Rn. 80). cc) Der Senat schließt sich der zuers t genannten Auffassung an und ve r- neint anknüpfend an seine Rechtsprechung zur Verschmelzung von Aktieng e- sellschaften mit Kapitalerhöhung die Anwendbarkeit der Grundsätze der Diff e- renzhaftung auf die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers. (1) De r Gesellschafter einer GmbH unterliegt gemäß §§ 9, 56 Abs. 2 GmbHG einer Differenzhaftung, wenn der Wert der von ihm versproch e- nen Sacheinlage den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage nicht e r- reicht. Die Differenzhaftung rechtfertigt sich aus der mit der Übernahme des Geschäftsanteils zwangsläufig verbundenen Kapitaldeckungszusage (BGH, Urteil vom 14. März 1977 - II ZR 156/75, BGHZ 68, 191, 195; Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 5). Die Differenzhaftung fällt 14 15 - 8 - daher nicht nur i m Regelfall mit der Gründer - bzw. Übernehmerhaftung zusa m- men (so Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 97), sondern ist mit ihr unmittelbar verknüpft (BGH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 9). (2) Richtig ist, da ss § 55 Abs. 1 UmwG die Anwendung von § 56 Abs. 2, § 9 GmbHG bei der Kapitalerhöhung zur Durchführung einer Verschmelzung nicht ausdrücklich ausschließt (BGH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 8; Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungs recht, Stand: 01.05.2009, § 55 UmwG Rn. 80; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 55 Rn. 42). Aus § 55 Abs. 1 UmwG kann aber schon deswegen nicht zuverlässig etwas für den Umfang der Geltung der für die Kapitalerhöhung maßgeblichen Vorschriften des GmbHG abgeleitet werden, weil die Vorschrift nur die nicht anzuwendenden Vorschriften benennt und damit zumindest nicht zwingend etwas über den Umfang des anzuwenden Rechts gesagt ist (San d- berger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1404; aA Kocher in Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 55 Rn. 13). Der Gesetzgeber bedient sich in § 55 Abs. 1 UmwG einer anderen Verweisungstechnik als bei den für die Verschmelzung durch Neugründung geltenden Regelungen. Dort sind nach § 36 Abs. 2 Satz 1 UmwG für die Gründung des neuen Rechtsträgers die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden, soweit sich aus den für die Ve r- schmelzung nach dem UmwG geltenden Vorschriften nichts anderes ergibt (vgl. Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1413 ). Ungeachtet dessen sind bei der Anwendung der nicht von der Anwendung ausdrücklich ausg e- schlossenen Vorschriften über die Kapitalerhöhung des GmbHG die aus der Verschmelzung folgenden Besonderheiten zu berücksichtigen (Simon/Nießen in KK - UmwG, § 55 Rn. 5 ). Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Anwendung der Grundsätze über die Differenzhaftung bei der GmbH durch 16 - 9 - § 55 Abs. 1 UmwG ausdrücklich vorgesehen ist (Simon/Nießen in KK - UmwG, § 55 Rn. 24; aA Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1414 f.). (3) Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers kommen als A d- ressaten einer Differenzhaftung nur in Betracht, wenn diese auf Grund einer Kapitaldeckungszusage für den Wert des übertragenden Rechtsträgers einz u- stehen haben (vgl. B GH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 16). Soweit dies in Abrede gestellt wird, weil es keinen im Verhältnis zum UmwG geltenden höherrangigen Grundsatz gebe, nach dem die Differen z- haftung stets eine Kapitaldeckungszusage des Infere nten voraussetze (Kallmeyer, GmbHR 2007, 1121, 1123), wird verkannt, dass es um die Anwe n- dung eines im Recht der GmbH verankerten Haftungsinstituts geht, dessen maßgeblicher Verpflichtungsgrund in der rechtsgeschäftlichen Übernahme e i- nes Geschäftsanteils z u sehen ist (BGH, Urteil vom 12. März 2007 II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 16). Der Verzicht auf eine Kapitaldeckung s- zusage als Anknüpfungspunkt für eine Haftung kann auch nicht damit gerech t- fertigt werden, dass § 24 GmbHG die Haftung für fremde Einlagev erpflichtu n- gen ohne eigene Mitwirkung an der Begründung der Einlagepflicht kennt (Thoß, NZG 2006, 376, 377; Wälzholz, AG 2006, 469, 471; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 55 Rn. 42; Moog, Differenzhaftung im Umwandlung s- recht, 2008, S. 95 f.) . Die Vorschrift des § 24 GmbHG spricht gerade dafür, dass eine solche (abgeleitete) Haftung einer gesetzlichen Grundlage bedarf. (4) Die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers geben auch im Fall der GmbH - Verschmelzung keine Kapitaldeckungszusag e. Diese lässt sich weder aus dem Verschmelzungsvertrag (§ 4 Abs. 1 Satz 1 UmwG) noch aus dem Verschmelzungsbeschluss gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 UmwG ableiten. Die Lage stellt sich für die GmbH nicht anders als für die Aktiengesellschaft dar (vgl. insoweit B GH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 17 18 - 10 - Rn. 7 ff.). Inferent und Bezugsberechtigter fallen in der Regelungstechnik des UmwG auseinander (Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1413). Besonders deutlich wird dies im Falle der Verschmelzung durch Ne u- gründung, bei der § 36 Abs. 2 Satz 2 UmwG bestimmt, dass die übertragenden Rechtsträger den Gründern gleichstehen (Simon/Nießen in KK - UmwG, § 55 Rn. 25; Veil/Teigelack, WuB II P. § 2 UmwG 1.08). Für eine unterschiedliche Behandlung d er Verschmelzung durch Neugründung und derjenigen durch Au f- nahme besteht kein sachlicher Grund (BGH, Urteil vom 12. März 2007 II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 9). Das UmwG hat diesbezüglich auch nicht nur eine formale Zuordnung vorgenommen (Ihrig, GmbHR 1 995, 633, 634; aA Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 98). Die abweichende Sicht verkennt, dass sich durch den Verschmelzungsvertrag der übertragende Rechtsträger zur Übertragung seines Vermögens verpflichtet, § 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, und damit gerade ein materieller Bezug für die Gründer - bzw. Übernehmereigenschaft des übertragenden Rechtsträgers vo r- handen ist. § 55 Abs. 1 UmwG schließt im Übrigen explizit die Anwendung von § 55 Abs. 1 GmbHG aus, der bei einer Kapitale rhöhung eine Übernahmeerklärung des neuen Gesellschafters fordert (Simon/Nießen in KK - UmwG, § 55 Rn. 24; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 9 Rn. 4; Rebmann in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2. Aufl., § 55 Rn. 13). An die Stelle der Übernahme erklärung tritt daher die Verpflichtung des übertragenden Rechtstr ä- gers aus dem Verschmelzungsvertrag. Damit fehlt aber der maßgebliche A n- knüpfungspunkt für eine Kapitaldeckungszusage des bezugsberechtigten Gesellschafters (so auch M. Winter/J. Vetter in L utter, UmwG, 5. Aufl., § 55 Rn. 41). 19 - 11 - (5) Für eine Erstreckung der Differenzhaftung auf die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers ist weder im Hinblick auf deren Anteilserwerb noch deswegen Raum, weil der übertragende Rechtsträger mit der Eint ragung im Handelsregister erlischt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 9 ff.). Auch für die GmbH - Verschmelzung gilt, dass der übertragende Rechtsträger nach dem Verschmelzungsvertrag nur die Übertr a- gung seines ganzen Vermö gens schuldet und dessen Gesellschafter gem. § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG originär Anteile am übernehmenden Rechtsträger erwerben (BGH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 12). Das GmbH - Recht kennt wie das Recht der AG keinen zwingenden Zu sammenhang zwischen originärem Anteilserwerb und Differenzhaftung, weil auch im Falle einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 57c GmbHG) keine ha f- tungsbegründende Übernahmeverpflichtung besteht (Ulmer/Casper, GmbHG, 2. Aufl., § 57i Rn. 30; Schnor bus in Rowedder/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 57i Rn. 12; Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 57d Rn. 9; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 57i Rn. 15; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 57i Rn. 12; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 57i Rn. 3; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 57i Rn. 13; aA Priester, DB 1980, 236, 238 f.; Heinze, GmbHR 2016, 292, 293; Scholz/Priester, GmbHG, 12. Aufl., § 57i Rn. 21; MünchKommGmbHG/Lieder, § 57i Rn. 31 f.; Kowal ski in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 57i Rn. 22; Michalski/Hermanns, GmbHG, 3. Aufl., § 57i Rn. 21). Der Senat vermag sich der Gegenansicht nicht anzuschließen, weil diese, anders als oben unter (3) ausgeführt, den maßgeblichen Haftungsgrund nich t in der rechtsgeschäftl i- chen Übernahme eines Geschäftsanteils, sondern allein in dem Gebot realer Kapitalaufbringung sieht. Es ist ferner zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter des übertrage n- den Rechtsträgers nur im Rahmen der diesem gegenüber ab gegebenen Kap i- 20 21 - 12 - taldeckungszusage einzustehen haben und nicht durch Mehrheitsbeschluss (§ 50 Abs. 1 Satz 1 UmwG) zu weiteren Leistungen verpflichtet werden können (BGH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 11). Das Umwandlungsgesetz dif ferenziert zwischen dem Vermögen der übertragenden Gesellschaft und dem ihrer Anteilseigner, die die neuen Anteile nach dem Ve r- schmelzungsvertrag (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) zwar als Ausgleich für die Ve r- mögensübertragung erhalten (Schröer in Semler/Stengel, U mwG, 4. Aufl., § 5 Rn. 25), diese aber vom übertragenden Rechtsträger geschuldet ist und die Anteile am übernehmenden Rechtsträger an die Stelle der Anteile am übertr a- genden Rechtsträger treten (Weiß, GmbHR 2017, 1017, 1022). (6) Eine Differenzhaftung d er Gesellschafter des übertragenden Recht s- trägers kann auch nicht damit begründet werden, dass die Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers im Falle der Überbewertung des übertragenden Rechtsträgers nicht ausreichend geschützt seien (so Mayer in Widm ann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.05.2009, § 55 UmwG Rn. 80; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 55 Rn. 42; Kocher in Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 55 Rn. 13; Thoß, NZG 2006, 376, 378; Kallmeyer, GmbHR 2007, 1121, 1123). (a) Die Differ enzhaftung nach § 56 Abs. 2, § 9 Abs. 1 GmbHG sichert das Gebot der realen Kapitalaufbringung in erster Linie im Interesse der Gesel l- schaftsgläubiger und des Rechtsverkehrs (MünchKommGmbHG/Lieder, 2. Aufl., § 56 Rn. 1). Der Senat hat zudem bereits ausgespr ochen, dass die A n- teilseigner des übertragenden Rechtsträgers keineswegs stets einen ihrer Differenzhaftung entsprechenden Wertzuwachs erhalten (BGH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 14). Entsprechend ist der Differenzhaftungsansp ruch nur bedingt geeignet, das Äquivalenzinteresse der Anteilseigner der beteiligten Rechtsträger zu schützen. 22 23 - 13 - (b) Die Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers können sich vor einer Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers z u- näc hst präventiv dadurch schützen, dass sie gemäß §§ 48, 9 ff. UmwG die Durchführung einer Verschmelzungsprüfung verlangen. Daneben können sie innerhalb der Frist nach § 14 Abs. 1 UmwG den Verschmelzungsbeschluss auch mit der Begründung anfechten, dass der Ve rschmelzung infolge einer U n- terbewertung des übertragenden Rechtsträgers ein fehlerhaftes Umtauschve r- hältnis zu Grunde liegt (BGH, Beschluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 5). Zwar stehen ihnen gegenüber den Organen des übe r- nehmenden R echtsträgers keine Ansprüche nach § 43 Abs. 2 GmbHG zu (Pöllath/Philipp, DB 2003, 1503, 1508; Schnorbus, ZHR 167 [2003], 666, 675 f.). Den Anteilsinhabern des übernehmenden Rechtsträgers sind bei einer fehlerhaften Bewertung des Vermögens der übertragenden Rechtsträger aber die Verschmelzungsprüfer nach § 11 Abs. 2 UmwG, § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB verantwortlich. Darüber hinaus werden die Anteilseigner bei Pflichtverletzungen der Organe im Zusammenhang mit der Bewertung des übernehmenden Recht s trägers durch de n der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG zustehe n- den Anspruch mittelbar geschützt (Stratz in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, UmwStG, 7. Aufl., § 27 UmwG Rn. 5 f.). Die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtschutzes der Anteilseigner der an einer Verschm elzung beteiligten Rechtsträger beruht - wie § 25 UmwG zeigt - zudem auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers (Schnorbus, ZHR 167 [2003], 666, 675 f.). 2. Einer rechtlichen Prüfung nicht stand hält dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, das s eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung nicht in Betracht komme, weil kein Eingriff in das Vermögen der Schuldnerin vorliege. Mit der vom Ber u- fungsgericht gegebenen Begründung kann dies nicht ver neint werden. 24 25 - 14 - a) Nach der Senatsrechtsprechung liegt ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden er forderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz ve r- ursacht oder vertieft wird. Dabei müssen die Gesellschafter mit zumindest b e- dingtem Vorsatz handeln. Die Darlegungs - und Beweislast trägt die Gesel l- schaft bzw. der Insolvenzverwalter (BGH, Urteil vo m 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 41 - Trihotel; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 Rn. 13). Ob im Einzelfall diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Tatrichter festzustellen. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von unzutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, ob er den Sachvortrag der Parteien nicht umfassend berücksichtigt hat oder ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 252/10 , BGHZ 193, 96 Rn. 13). b) Das Berufungsgericht hat den Rechtsbegriff des Vermögensentzugs verkannt, weil dieser keinen Abfluss von Vermögenswerten aus dem Gesel l- schaftsvermögen voraussetzt. Der Entzug des Gesellschaftsvermögens kann auch durch die Erhö hung der Verbindlichkeiten bewirkt werden, wenn hierdurch zielgerichtet und betriebsfremden Zwecken dienend die den Gesellschaftsglä u- bigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse verkürzt wird. aa) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgericht s ist für das Revisionsverfahren zu Gunsten des Klägers zu unterstellen, dass die G. GmbH zum Zeitpunkt der Verschmelzung auf die Schuldnerin entspr e- chend dem Vortrag des Klägers zahlungsunfähig und überschuldet war und es von Anfang an feststand, d ass die Schuldnerin nicht in der Lage sein würde, die durch die Verschmelzung anwachsenden Verbindlichkeiten auch nur ansat z- weise zu erfüllen. 26 27 28 - 15 - bb) Ob ein existenzvernichtender Eingriff auch darin liegen kann, dass der betreffenden Gesellschaft der den Gläubigern dienende Haftungsfonds nicht durch einen Zugriff auf ihr Aktivvermögen, sondern durch die Vermehrung von Schulden mittelbar entzogen wird, hat der Senat nach der Änderung des Haftungskonzepts im Jahr 2007 (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 - Trihotel) bislang nicht entschieden. Anders als das Ber u- fungsgericht meint, ist diese Frage zu bejahen. (1) Der Senat hat in seiner früheren Rechtsprechung die Übernahme von Verbindlichkeiten im Rahmen einer Haftungsübernahme als möglichen Anknü p- fungspunkt für eine Haftung wegen eines objektiven Missbrauchs einer beher r- schenden Gesellschafterstellung angesehen (BGH, Urteil vom 29. März 1992 II ZR 265/91, BGHZ 122, 123, 128 ff.). Als der Senat eine Haftung der Gesel l- schaft weg en eines existenzvernichtenden Eingriffs noch unter dem Gesicht s- punkt des Missbrauchs der Rechtsform angenommen hat, hat er ausgespr o- chen, dass ein bloßes Anwachsenlassen von Forderungen gegen ein verbu n- denes Unternehmen auch dann, wenn es nicht mehr als " kaufmännisch vernünftiges Wirtschaften" anzusehen sei, nicht als Eingriff in diesem Sinne a n- zusehen sei. Der Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs b e- ziehe sich nicht auf Managementfehler im Rahmen des Betriebs des Unte r- nehmens im weitesten Sinne, sondern setze den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, welche die Gesel l- schaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötige (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP 2005, 250, 252). Mit d er Veränderung des Haftungskonzepts hat der Senat am Entwicklungsstand der Rechtspr e- chung betreffend den Eingriffstatbestand und den diesen näher eingrenzenden Merkmalen festgehalten (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 16 - Triho tel). Die Mehrung von Schulden stellt nach dieser Rechtspr e- chung einen Entzug von Gesellschaftsvermögen dar. Der Tatbestand des exi s- 29 30 - 16 - tenzvernichtenden Eingriffs wird in Fällen dieser Art durch die Merkmale der Finalität und der Betriebsfremdheit des Vermöge nsentzugs eingegrenzt und auf diese Weise von unternehmerischen Fehlleistungen, die den Eingriffstatbestand nicht erfüllen, abgegrenzt (Lieder, DZWiR 2005, 309, 311 f.; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 13 Rn. 35). (2) Die Gleichstellung der Übertragung von Verbindlichkeiten bzw. der Einbringung eines nicht überlebensfähigen Unternehmens mit einem Entzug von Aktivvermögen wird auch im Schrifttum und in der obergerichtlichen Rech t- sprechung befürwortet (OLG Jena, ZIP 2002, 631, 633; MünchKom m GmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anh. § 13 Rn. 537, 557; Michalski/Lieder, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 443; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 13 Rn. 35; Ulmer/Raiser, GmbHG, 2. Aufl., § 13 Rn. 164; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 13 Gmb HG Rn. 53; Hennrichs, Festschrift Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 503; Wahl, GmbHR 2004, 994, 996; MünchHdBGesR VIII/Brünkmanns, 5. Aufl., § 45 Rn. 29). Es wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die Mehrung von Schulden sich aus der Sicht der betroffenen Gläubiger nicht anders darstellt als der Entzug von Aktivvermögen (Michalski/Lieder, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 443; Wahl, GmbHR 2004, 994, 996) und es gerade bei Unternehmenstransaktionen eine Frage der Gestaltung ist, ob ein rentabler Geschäftsbereich en tzogen oder ein unrentabler Geschäftsbereich ausgelagert wird (vgl. Hennrichs, Festschrift Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 503; Ihrig, DStR 2007, 1170, 1173). Auch sonst wird jedenfalls nicht allgemein der Schluss gezogen, dass ein Entzug von Vermögen nich t (mittelbar) durch die Mehrung von Schulden erfolgen könne (Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 13 Rn. 64; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 13 Rn. 82 ff.; Pentz in Rowedder/Schmidt - Leithoff, 6. Aufl., § 13 Rn. 114; Ulmer/Casper, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 77 Rn. 133, § 64 Rn. 90; Goette, DStR 2007, 1593, 1594; J. Vetter, BB 2007, 31 - 17 - 1965, 1970; Strohn, ZinsO 2008, 706, 708; Weller, ZIP 2007, 1681, 1684; Gehrlein, WM 2008, 761, 762 f.). aus dem Verhältnis des Eingriffstatbestands zum Zahlungsbegriff der §§ 30 f. GmbHG abgeleitet werden. Ob, wie das Berufungsgericht meint, existenzve r- nichtende Eingriffe nur solche Vorgänge sein können, die bei Vorliegen der we i- teren Voraussetzungen eine Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 GmbHG darstellen, hat der Senat bislang nicht allgemein beantwortet (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 2000 - II ZR 189/99, ZIP 2000, 493, 494). Einer allgemeinen Antwort bedarf es auch im Streitfall n icht, weil Auszahlung gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG auch die Begründung oder Übernahme einer Verbindlichkeit sein kann. (a) Das Auszahlungsverbot gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG betrifft nicht nur Geldleistungen an Gesellschafter, sondern Leistungen aller Art (BGH, U rteil vom 14. Dezember 1959 - II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 276; Urteil vom 1. Dezember 1986 - II ZR 306/85, ZIP 1987, 575, 576; Urteil vom 21. März 2017 - II ZR 93/16, ZIP 2017, 971 Rn. 14 z.V.b. in BGHZ 214, 258). Soweit der Senat entschieden hat, dass die bloße Belastung des Gesellschaftsvermögens mit Ansprüchen Dritter keine Auszahlung an den Gesellschafter ist (BGH, Urteil vom 31. Januar 2000 - II ZR 189/99, ZIP 2000, 493, 494), steht nicht die Ei n- ordnung dieses Vorgangs als Leistung, sondern der Zufluss an den Gesel l- schafter in Frage (vgl. OLG Rostock, GmbHR 1998, 329, 330; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 25; MünchKommGmbHG/ Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 132; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 52). 32 33 - 18 - (b) Für die Verschmelzu ng einer Muttergesellschaft auf deren Tochterg e- sellschaft (sog. "down - stream - merger") wird hieran anknüpfend angenommen, dass bei einem Schuldenüberhang der Muttergesellschaft die verschmelzung s- bedingte Vereinigung der Vermögensmassen zu einer Auszahlung a n die Gesellschafter der Muttergesellschaft führe (Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.04.2013, § 5 Rn. 40.1; Priester in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 24 Rn. 62; Moszka in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 24 Rn. 48; MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 193; Michalski/Heidinger, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 107; Klein/Stephanblome, ZGR 2007, 351, 376 f.; ausdrücklich für einen sog. "side - stream - merger": MünchHbGesR VIII/ Brünkmanns, 5. Aufl., § 45 Rn. 28; Keller/Klett, DB 2010, 1220, 1222; S chwetlik, GmbHR 2011, 130, 133; auch bei Teilidentität der Gesellschafter: Rubner/Leuering, NJW - Spezial 2012, 719 f.), weil die Gesellschaft den Anteil s- erwerb des hinzutretenden Gesellschafters letztlich mit Mitteln aus ihrem g e- bundenen Vermögen finanziere (MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 193; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 52, 82; Klein/Stephanblome, ZGR 2007, 351, 383 f.). Dem wird entgegengehalten, dass die übernehmende Gesellschaft nichts an den hinzuzutretenden Gesel l- schafter leiste (Bock, GmbHR 2005, 1023, 1028; Enneking/Heckschen, DB 2006, 1099, 1100; Heckschen, GmbHR 2008, 802, 803 f.) bzw. die Gesel l- schafter der Muttergesellschaft nicht mehr erhielten, als sie vorher bereits g e- habt hätten (Widmann in Widmann/Mayer , Umwandlungsrecht, Stand: 01.01.1997, § 24 Rn. 388 Fn. 4). Ob dem zuzustimmen ist, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, weil letztlich nur der Vermögenstransfer an den Gesellschafter bezweifelt wird, nicht aber die durch die Übernahme von Schulden bewirkte Vermögensminderung bei der übernehmenden Gesellschaft. c) Das Berufungsurteil hält auch mit der weiteren Begründung, dass es im vorliegenden Fall an der Sittenwidrigkeit des Vermögensentzugs fehle, weil 34 35 - 19 - die Maßnahme weder für die Gesellschafte r der Schuldnerin noch für Dritte vo r- teilhaft gewesen sei, einer rechtlichen Prüfung nicht stand. aa) Mit Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass der Tatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs als typisierter Fall einer si t- tenwid rigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB durch eine bloße Schädigung des Gesellschaftsvermögens nicht verwirklicht werden kann. (1) Der Senat hat zur Charakterisierung eines existenzvernichtenden Eingriffs in seinen bisherigen Entscheidungen von d er insolvenzverursache n- den oder - vertiefenden "Selbstbedienung" des Gesellschafters gesprochen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 28 - Trihotel; Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 13 - Gamma; Beschluss v om 2. Juni 2008 - II ZR 104/07, ZIP 2008, 1329 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 21 - Sanitary; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 Rn. 18). Damit wurde der Vorwurf der Sittenwidrigkeit eines planmäßige n Entzugs von Gesellschaftsvermögen angesprochen, der daraus abgeleitet werden kann, dass dieser zum eigenen Vorteil des Gesellschafters erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2002 II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, 185; Urteil vom 13. Dezember 2004 II ZR 20 6/02, ZIP 2005, 117, 118 f.; Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 22 Trihotel; Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZR 104/07, ZIP 2008, 1329 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 21 - Sanitary). Daneben hat der Senat auch die Entziehung des haftenden Vermögens unmittelbar oder mittelbar zu Gunsten eines Dritten als mögliche Fallgruppe der Existenzvernichtungshaftung angesehen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 30 - Trihotel). Im da maligen Streitfall wurde durch den möglichen Eingriff eine vom Haftungsadressaten z u- nächst faktisch und später als Alleingesellschafter beherrschte Gesellschaft 36 37 - 20 - begünstigt (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 45 Trihotel). Von d er Begünstigung eines Gesellschafters oder eines Dritten zu trennen ist die Haftung als Beteiligter gemäß § 830 BGB, die zwar nicht zwi n- gend dessen eigene Begünstigung voraussetzt, aber vom Vorliegen eines als sittenwidrig zu kennzeichnenden Vermögensentzu gs abhängt (BGH, Urteil vom 24. Juni 2002 - II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, 185, 188; BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 46 - Trihotel). (2) Ob von der Sittenwidrigkeit des Vermögensentzugs auch dann die Rede sein kann, wenn die Begünstigung eines Gesellschafters oder eines Dritten nicht vorliegt, sondern vielmehr eine bloße Schädigung des zweckg e- bundenen Vermögens im Raum steht, wird unterschiedlich beantwortet. Tei l- weise wird eine Verringerung der Zugriffsmasse zum Vorteil des G esellscha f- ters bzw. ein Vermögenstransfer in seine Sphäre für erforderlich erachtet (Röhricht, Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesg e- richtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgericht s- hof, 2000, S. 83, 103, 10 6 f.; Pentz in Rowedder/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 13 Rn. 116; Weller, ZIP 2007, 1681, 1685; Dauner - Lieb, DStR 2006, 2034, 2037). Demgegenüber wird vertreten, es komme lediglich auf den Ve r- mögensentzug und nicht auf eine Verlagerung von Vermögen bzw. eine (mittelbare) Begünstigung des Gesellschafters an (Michalski/Lieder, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 443; Ulmer/Casper, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 77 Rn. 130, 132; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anh. zu § 13 Rn. 545 f., 567 f.; Strohn, ZInsO 2008, 706 , 708 f.; Wiedemann, ZGR 2003, 283, 294; Keßler, GmbHR 2002, 945, 950; Osterloh - Konrad, ZHR 172 [2008], 274, 283; Kroh, Der existenzvernichtende Eingriff, 2013, 68). Der Senat geht mit der zuerst g e- nannten Auffassung davon aus, dass jedenfalls durch eine b loße Schädigung des Gesellschaftsvermögens das den spezifischen Eingriffstatbestand ken n- zeichnende Merkmal der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt ist. 38 - 21 - Der Hinweis, die deliktische Haftung des Gesellschafters setze nicht dessen Bereicherung (bzw. die Bereich erung eines Dritten) voraus (Münc h- KommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anh. zu § 13 Rn. 545 f.; Ulmer/Casper, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 77 Rn. 132), trifft vom Tatbestand des § 826 BGB aus betrachtet zu. Um diesen Gesichtspunkt geht es aber vorliegend nicht, weil der Senat aus dem Vermögenstransfer ein die Sittenwidrigkeit des Zugriffs auf das Gesellschaftsvermögen kennzeichnendes Merkmal ableitet (vgl. vorstehend [1]). Diese Eingrenzung beruht auf dem Gedanken, dass die Existenzvernic h- tungshaftung sich aus der Mis sachtung des Prinzips der Trennung des Gesel l- schaftsvermögens vom Gesellschaftervermögen und der strikten Bindung des ersteren zur - vorrangigen - Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erklärt, wie dies auch den §§ 30, 31 GmbHG zu Grunde liegt (BGH, Urte il vom 24. Juni 2002 - II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, 186 f.). Die Existenzvernic h- tungshaftung stellt daher eine das Kapitalschutzsystem der GmbH ergänzende Fallgruppe des § 826 BGB dar (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2007 II ZR 239/05, BGHZ 175, 12 Rn. 27 - Kolpingwerk). Entsprechend lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit des Vermögensentzugs nur aus solchen U m- ständen ableiten, die Ausdruck einer Missachtung des Prinzips der Verm ö- genstrennung und der Kapitalbindung sind (weitergehend: Strohn, ZInsO 2008, 706, 708 f.; Wiedemann, ZGR 2003, 283, 294; Kroh, Der existenzvernichtende Eingriff, 2013, 68). Diese Voraussetzungen liegen bei einer bloßen Schädigung des Gesellschaftsvermögens nicht vor. In solchen Fällen ist allenfalls der allg e- meine Tatbestand des § 826 BGB in Betracht zu ziehen, dessen Voraussetzu n- gen unabhängig vom Vorliegen eines existenzvernichtenden Eingriffs erfüllt sein können (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2007 - II ZR 239/05, BGHZ 175, 12 Rn. 28 - Kolpingwerk). bb) Einer rechtlichen Prüfun g nicht stand hält aber die Erwägung des B e- rufungsgerichts, dass von der Sittenwidrigkeit des Eingriffs deswegen nicht 39 40 - 22 - ausgegangen werden könne, weil die Verschmelzung weder bei den Gesel l- schaftern der Schuldnerin noch bei einem Dritten zu einer Vermögensm ehrung geführt habe. (1) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein durch den Erwerb eines Geschäftsanteils bewirkter Vermögensvorteil des Beklagten zu 1 zu Lasten der Schuldnerin nicht verneint werden. Das Berufungsgericht lehnt die Ann ahme einer Vermögensverschiebung von der Gesellschaft auf den Gesellschafter durch den Erwerb von Gesellschaftsanteilen mit der Begründung ab, dass es für das Vermögen der Gesellschaft, die keine eigenen Geschäft s- a n teile halte, keine Rolle spiele, mit welc hem Anteil welcher Gesellschafter b e- teiligt sei, sich durch die Verschmelzung aber nur das Verhältnis der Beteiligung auf Gesellschafterebene verschoben habe. Diese Begründung erfasst die ve r- schmelzungsbedingten Vermögensverlagerungen indes nicht vollständ ig. Ric h- tig an der Argumentation ist, dass die Anteilsgewährung an die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers in dem Fall, in dem der Wert der gewährten Anteile nicht dem Wert der untergegangenen Anteile am übertragenden Recht s- träger entspricht, im Ergebnis zu einer Vermögensverlagerung auf der Ebene der Gesellschafter führt. Dies rechtfertigt aber nicht die Schlussfolgerung, dass etwaige Vermögensvorteile der Gesellschafter nicht auf einer durch die G e- samtrechtsnachfolge bewirkten Vermögensminderun g des übernehmenden Rechtsträgers beruhen. Die Anteilsgewährung an die Gesellschafter des übe r- tragenden Rechtsträgers erfolgt nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG als Ausgleich für die Übertragung seines Vermögens (vgl. bereits oben 1. b] cc] [5]). Eine etwa i- ge Verm ögensverschiebung auf Gesellschafterebene wird daher aus dem Ve r- mögen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger finanziert (vgl. auch Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 7. Aufl., § 24 UmwG Rn. 52; MünchKommGmbHG/Ekkenga, 3. Aufl., § 30 Rn. 193; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., Rn. 82; Klein/Stephanblome, 41 - 23 - ZGR 2007, 351, 384 f.). Entspricht das auf den übernehmenden Rechtsträger übergehende Vermögen daher nicht dem Wert der hierfür gewährten Anteile, stammt ein daraus res ultierender Vermögensvorteil aus dem Vermögen der übernehmenden Gesellschaft. (2) Nach dem Vortrag des Klägers, von dem mangels gegenteiliger Fes t- stellungen für das Revisionsverfahren auszugehen ist, liegt ein die Sittenwidri g- keit des Eingriffs kennzeic hnendes Element zudem darin, dass die Beklagten unter Missachtung des Prinzips der Vermögenstrennung die Verbindlichkeiten der G. GmbH außerhalb eines geordneten Liquidationsverfahrens auf die Schuldnerin verlagert und hierdurch deren Insolvenz herb eigeführt haben. Der Kläger behauptet, die Beklagten hätten mit der Verschmelzung einzig das Ziel verfolgt, dass der Beklagte zu 1 sich der Anteile an der G. GmbH entl e- digt, weil deren Geschäftszweck endgültig gescheitert gewesen und hierdurch di e Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Schuldnerin herbeigeführt wo r- den sei. Dies zu Grunde gelegt ist das Prinzip der Vermögenstrennung und die Bindung des Vermögens der Schuldnerin zur vorrangigen Befriedung ihrer Gläubiger dadurch missachtet worden , dass die Beklagten die Verschmelzung als Gestaltungsmittel eingesetzt haben, um die Verbindlichkeiten der G. GmbH als übertragenden Rechtsträger auf die Schuldnerin zu verlagern (vgl. Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.04.2013 , § 5 Rn. 41.1; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 54 Rn. 83; Enneking/Heckschen, DB 2006, 1099, 1100 ff.; Priester, Festschrift Spiegelberger, 2009, S. 890, 896; Schwetlik, GmbHR 2011, 130, 134). Für die Liquidation der zahlungsunfähigen und/oder überschuldeten juri s- tischen Person sieht das Gesetz das Insolvenzverfahren vor (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). Dies hindert zwar die Durchführung einer (sanierenden) Ve r- schmelzung nicht, wenn der Fortbestand des übernehmenden Rechtsträgers 42 43 - 24 - hierdurch n icht in Frage gestellt wird (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2005, 2066, 2067; Keller/Klett, DB 2010, 1220, 1223). Ebenso wie die Gesellschafter den Fortb e- stand der Gesellschaft dadurch sicherstellen können, dass sie ihr in der Krise neues Kapital zuführen, kann a uch die Verschmelzung eines in die Krise geratenen Rechtsträgers dazu dienen, einen zur Befriedigung der Gläubiger ausreichenden Haftungsfonds bereitzustellen. Dabei muss im vorliegenden Fall durch den Senat nicht beantwortet werden, ob allein der Umstand, dass die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers gezwungen sind, einen gegen di e- sen erstrittenen Titel umschreiben zu lassen, eine Erschwerung des Verm ö- genszugriffs darstellt, der - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - eine Strafbarkeit gemäß § 283 Abs. 2 StGB begründen kann (so Heckschen, NotBZ 2018, 352, 353). Führt aber die verschmelzungsbedingte Vereinigung der Vermögen s- massen praktisch unausweichlich zur Insolvenz des übernehmenden Recht s- trägers, ist die Verschmelzung nicht nur aus der Pe rspektive des übertragenden Rechtsträgers eine Umgehung des vom Gesetz vorgesehen Liquidationsverfa h- rens. Eine solche Umgehung liegt vor, wenn der Gesellschafter und Geschäft s- führer einer GmbH seine beherrschende Stellung im übernehmenden Recht s- träger für eine liquidationslose Abwicklung des insolventen Rechtsträgers au s- nutzt. Daneben wird das Prinzip der Vermögenstrennung beim übernehmenden Rechtsträger verletzt, wenn dessen Gesellschafter ihr Interesse an der liquid a- tionslosen Abwicklung des übertragenden Rechtsträgers zu Lasten des zwec k- gebundenen Vermögens des übernehmenden Rechtsträgers durchsetzen. cc) Die Entscheidung erweist sich in diesem Punkt auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig (§ 561 ZPO). 44 45 - 25 - (1) Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführ t, dass die Anteile des B e- klagten zu 1 am übertragenden Rechtsträger schon vor der Verschmelzung ihren wesentlichen Wert verloren und die neu entstandenen Anteile im Hinblick auf die Insolvenz der Schuldnerin keinen oder nur einen geringen Wert gehabt habe n dürften. Damit ist aber nicht festgestellt, dass der Beklagte zu 1 keinen wirtschaftlichen Vorteil durch die Gewährung von Anteilen an der Schuldnerin erlangt hat. Solche Vorteile müssten den Nachteilen der Gesellschaft im Übr i- gen auch weder ihrer Art no ch der Höhe nach entsprechen (vgl. zu § 30 GmbHG: Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 57; Kuntz in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 82; enger MünchKommGmbHG/ Ekkenga, 3. Aufl., § 30 Rn. 194). Unabhängig davon liegen nach dem Vorbri n- ge n des Klägers im vorliegenden Fall auch weitere die Sittenwidrigkeit des Ei n- griffs kennzeichnende Merkmale vor (vgl. vorstehend b] [2]). (2) Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung kann ein existen z- vernichtender Eingriff auch nicht mit der Begründu ng verneint werden, dass mit der Eintragung der Verschmelzung nur ein Rechtsträger vorhanden ist, dessen Haftungsfonds den Gläubigern beider vormaligen Rechtsträger gleichermaßen diene und dieser (gemeinsame) Haftungsfonds nicht beeinträchtigt sei. Diese S icht blendet aus, dass der Eingriff durch die Wirkungen der Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträger, namentlich der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 UmwG, begründet ist. (3) Eine Haftung gemäß § 826 BGB ist entgegen der Revisionserwi d e- rung nicht wegen eines Verstoßes gegen das im Schadensrecht herrschende Bereicherungsverbot abzulehnen, weil eine Schadensersatzleistung der Bekla g- ten nicht nur den Gläubigern des übernehmenden Rechtsträgers zu Gute käme. Ein Verstoß gegen das schadensre chtliche Bereicherungsverbot liegt schon deswegen nicht vor, weil über die Existenzvernichtungshaftung der Schaden 46 47 48 - 26 - der Gesellschaft liquidiert wird (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 33 - Trihotel). III. Das Berufungsurteil i st aufzuheben und die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Beklagte zu 1 durch die Gewährung von Anteilen an der Schuldnerin einen Vermögensvorteil erlangt hat oder ob ein existenzvernichtender Eingriff im vorliegenden Fall deswegen zu bejahen ist, weil der Beklagte zu 1 unter Beteiligung des Beklagten zu 2 sein Interesse an der liquidationslosen Abwicklung der G. GmbH zu Lasten des zweckgebundenen Vermögens der Schuldnerin durchgesetzt und hierdurch deren Insolvenz herbeigeführt hat. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass entgegen der Sicht der Revision eine Haftung des Beklagten zu 1 gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 UmwG nicht in Betracht kommt, so dass offen bleiben kann, ob ein solcher Anspruch vom Kläger in den Vorinstanzen üb erhaupt verfolgt wurde. Die Vorschrift eröffnet nach ihrem Wortlaut nur den Ersatz von Schäden, die dem übertragenden Rechtsträger, seinen Anteilsinhabern oder seinen Gläub i- gern durch die Verschmelzung zugefügt werden. Der übernehmende Recht s- träger, dessen Anteilsinhaber und Gläubiger werden von der Vorschrift nicht erfasst (Leonard in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 25 Rn. 12; Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 66). IV. Gegen das Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb ein er Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zuge - 49 50 51 - 27 - lassenen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzei chnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen. Drescher Born Sunder B. Grüneberg V. Sander Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 02.09.2015 - 11 O 1394/13 - OLG Dresden, Entscheidung vom 26.10.2016 - 13 U 1493/15 -
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