BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 200/11 vom 16. Februar 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Richtlinie 2002/58/EG Art. 6 Abs. 2, 5; TKG § 97 Abs. 1 Satz 3, 4 Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage zur Vo r- aben t scheidung vorgelegt: Erlaubt Art. 6 Abs. 2 und 5 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parl a ments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtl i nie für die elektronische Kommunikation, ABl. EG Nr. L 201 S. 37) die Übermittlung von Verkehrsdaten vom Dienstea n- bieter an den Zessionar einer Entgeltforderung für Tel ekommunikationsleistungen, wenn der zum Zweck des Einzugs rüc k belasteter Forderungen erfolgten Abtretung außer der allgemeinen Verpflichtung auf das Fernmeldegeheimnis und den Datenschutz zu den jeweils geltenden g e- setzlichen Regelungen fo l gende vertraglic hen Bedingungen zugrunde liegen: Der Diensteanbieter und der Zessionar verpflichten sich, die geschützten Daten nur im Rahmen ihrer Zusammenarbeit und ausschließlich zu dem dem Vertragsschluss z u grunde liegenden Zweck und in der jeweils angegebenen Weise zu verarbeiten und zu nutzen; sobald die Kenntnis der geschützten Daten für die Erfüllung dieses Zwecks nicht mehr erforde r- lich ist, sind alle in diesem Zusammenhang vorhandenen geschützten Daten unwiederbringlich zu l ö schen oder zurückzugeben; die Vertrag sparteien sind berechtigt, die Einhaltung des Datenschutzes und der Date n sicherheit bei der jeweils anderen Vertragspartei im Sinne dieser Vereinbarung zu ko n trollieren; die überlassenen vertraulichen Unterlagen und Informationen dürfen nur solchen Mitarbe itern z u gänglich gemacht werden, die diese zur Erfüllung des Vertrags benötigen; die Vertragsparteien werden diese Mitarbeiter entsprechend dieser Vereinbarung zur Vertra u- lichkeit verpflichten; auf Verlangen, spätestens jedoch bei Beendigung der Zusammenar beit der Vertrag s parteien sind alle in diesem Zusammenhang vorhandenen vertraulichen Informationen unwiederbringlich zu löschen oder an die jeweils andere Vertragspartei zurückzug e ben? BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 - III ZR 200/11 - LG Deggendorf AG Viechtach - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2012 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters beschlossen : Die Entscheidung über die Revision d es Beklagten gegen das U r- te il des Landgerichts Deggendorf - 1. Z ivilkammer - vom 19. Juli 2011 wird ausgesetzt . Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 A EUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Erlaubt Art. 6 Abs. 2 und 5 de r Richtlinie 2002/58/ EG des Europä i- schen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Ve r- arbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privat - sphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtl i- nie für die elektronische Kommunikatio n , ABl. EG Nr. L 201 S. 37 ) die Übermi ttlung von Verkehrsdaten vom Diensteanbieter an den Zessionar ein er Entgelt forderung für Telekommunikationsleistu n- gen, wenn der zum Zweck des Einzugs rückbelasteter Forderu n- gen erfolgten Abtretung außer der allgemeinen Verpflichtung auf das Fernmeldegeheimnis und den Datenschutz zu den jeweils ge l- tenden gesetzlichen Regelungen folgende vertraglichen Bedi n- gungen zugrunde lie gen : Der Diensteanbieter und der Zessionar verpflichten sich, die geschützten Daten nur im Rah men ihrer Zusammenarbeit und - 3 - ausschließlich zu dem dem Vertragsschluss zugrunde liege n- den Zweck und in der jeweils angegebenen Weise zu vera r- beiten und zu nutzen; s obald die Kenntnis der geschützten Daten für die Erfüllung dieses Zwecks nicht mehr erforderl ich ist, sind alle in diesem Zusammenhang vorhandenen geschützten Daten unwiede r- bringlic h zu löschen oder zurückzugeben; d ie Vertragsparteien sind berechtigt, die Einhaltung des Date n- schutzes und der Datensi cherheit bei der jeweils ande ren Ve r- tragspartei im Sinne dieser Vereinbarung zu kontrollieren; d ie überlassenen vertraulichen Unterlagen und Informationen dürfen nur solchen Mitarbei tern zugänglich gemacht werden, die diese zur E rfüllung des Vertrags benötigen; d ie Vertragsparteien werden diese Mitarb eiter entsprechend dieser Vereinbarung z ur Vertraulichkeit verpflichten; a uf Verlangen, spätestens jedoch bei Beendigung der Zusa m- menarbeit der Vertragsparteien sind alle in diesem Zusa m- menhang vorhandenen vertraulichen Informationen unwiede r- bringlich zu löschen oder an die jeweils andere Vertragspartei zurück zu geben ? G ründe : I. Die Klägerin beansprucht aus abgetretenem Recht Vergütungen für die Erbringung von Telekommunikationsleistungen. D er Beklagte ist Inhaber eines Telefonanschlusses der D . T . AG, über den er auch seinen 1 - 4 - Computer mit dem Internet verbindet. F ür einzelne Einwahlen in das Internet (sog. Internet - by - Call) nutzte er im Zeitra um vom 28. Juni 2009 bis zum 6. Sep - tember 2009 die Zugangs n ummer der V . D . GmbH. Dem B e- klagten wurden die hierfür verlangten Entgelte zunächst über die D . T . AG als " Beträge anderer Anbieter " in Rechnung gestellt. Nachdem der Beklagte hierauf keine Zahlungen leistete, verlangt die Klägerin, an die die Fo r- derung der V . D . GmbH ihrem Vortrag zufolge aufgrund eines zwischen den Rechtsvorgängern der beteiligten Unternehmen geschlossenen " Vertrags über Dienstleistungen im Rahmen der Call - by - Call - Abrechnung " übergegangen ist, die Begleichung der berechneten Beträge sowie von Nebe n- kosten. Nach dem von der Klägerin als Anlage 4 des genannten Vertrags vorg e- legten Factoringvertrag (Seiten (1) bis (3) zu Seiten 23 bis 29 der Vorakten) kaufte sie in bestimmten Abrechnungszeiträ umen unter Übernahme des De l- kredererisikos alle " rückbelasteten offenen Forderungen im Rahmen der Call - by - Call - Abrech n ung mit DTAG - Teilnehmern " . Die Abtretung der Forde rungen erfolgte nach § 2 Abs. 2 des Vertrags unter der aufschiebenden Bedingung, dass de r Erwerber das von ihm geschuld ete Entgelt an den Zedenten auskeh r- te . Die Klägerin legte weiterhin eine zwischen ihr er Rechtsvorgängerin und der jenigen der V . D . GmbH getroffene " Datenschutz - und Ve r- traulichkeitsvereinbarung " vo r (Anlage 5 des Vertrags ; Seiten ( 10 R ) bis ( 12 R ) zu Seiten 23 bis 29 der Vorakten ) , in der neben anderen Bestimmun gen folge n- de Regelungen enthalten sind : 2 3 - 5 - "I. Datenschutz (5) D ie Vertragsparteien verpflichten sich, die geschützten Daten nur im Rah men der o.g. Zusammenarbe it und ausschließlich zu dem diesem Vert ragsschluss zugrunde liegenden Zweck und in der jeweils angegebenen Weise zu verar beiten und zu nutzen. (6) S obald die Kenntnis der geschützten Daten für die Erfüllung dieses Zweck e s nicht meh r erforderlich ist, sind unverzüglich alle in diesem Zusammenhang vorhandenen geschützten Daten u n- wiederbring lich zu löschen bzw. zu (7) die Vertragsparteien sind berechtigt, die Einhaltung des Date n- schutzes und der Datensicherheit bei der jeweils anderen Ve r- tragspartei im Sinne dieser Verein II. Vertraulichkeit (2) Die Vertragsparteien werden die überlassenen vertraulichen Unterlagen und Informationen ausschließlich zur Erfüllung des zwischen den Vertragsparteien geschlossenen Vertrages verarbe i- ten und nutzen. Sie werden sie auch nur solchen Mitarbeitern z u- gäng lich machen , die diese zur Erfüllung des Vertrag e s benöti gen. D ie Vertragsparteien werden diese Mitarbeiter entsprechend di e- ser Vereinbarung z ur Vertraulich keit verpflichten. - 6 - (3) A uf Verlangen, spätestens jedoch bei Beendigung der Z u- sammenarbeit der Vertragsparteien sind alle in diesem Zusa m- menhang vorhandenen vertraulichen Informationen unwiede r- brin g lich zu löschen oder an die jeweils andere Vertragsparte i z u- rück zu geben " Der Beklagte ist der Auffassung, der Abtretungsvertrag sei wegen Ve r- stoßes gegen Art. 10 Abs. 1 GG, §§ 88, 97 Abs. 1 Satz 3 TKG ge mäß § 134 BGB nichtig. Weiter macht er geltend, die Klägerin habe den Eintritt der au f- schiebenden Bed ingung für die Zession der gegen ihn gerichteten Forderungen nicht vorgetragen. Er bestreitet die Anzahl und die Dauer einer Reihe der in Rechnung gestellten Ve rbindungen sowie deren rechnerisch richtige Ermittlung. Ferner ist er der Ansicht , die verlangte n Entgelte seien teilwei se sittenwidrig überhöht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr im Wesentlichen stattgegeben. Mit seiner von der Vorinstanz zugelassenen R e- vision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantra g weiter. II. G emäß Art. 267 AEUV ist unter Aussetzung des Revisionsverfahrens eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen, weil die Entscheidung des Senats über die Revision des Beklagten von der B e- antwortung der an den Gerichtshof gestellten Frage zur Auslegung von Art. 6 Abs. 2 und 5 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des 4 5 6 - 7 - Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Ko mmunikation (Date n- schutzrichtlinie für die elektronische Kommunikat ion, ABl. EG Nr. L 201 S. 37; im Folgenden: Richtlinie 2002/58/EG) abhängt. 1. Das Berufungsgericht hat a usgeführt, durch die Vorlage d es Factorin g- vertrags und von Handelsregisterauszüg en sei nachgewiesen, dass die Kläg e- rin Inhaber in der geltend gemachten Forderung geworden sei. Die Abtretung sei nicht wegen Verstoßes gegen das Fernmeldegeheimnis nichtig. Die mit der A b- tretung verbund ene Datenweitergabe sei durch § 97 Abs. 1 Satz 3 TKG b ezi e- hungsweise dessen inhaltsgleiche und damit identisch auszulegend e Vorgä n- gernorm des § 7 Abs. 1 Satz 3 TDSV zulässig gewesen. Danach dürfe de r Diensteanbieter die in Absatz 2 der jeweiligen Vorschrift genannten Daten we i- tergeben, wenn er mit einem Dritt en einen Vertrag über den Einzug des En t- gelts geschlossen habe. Verträge in diesem Sinne seien nicht nur die klass i- schen Formen der Einzugsermächtigung und Inkassozession, sondern alle Formen der Abtretung. Dem Umfang nach ergebe sich der Anspruch der Klägerin aus den e r- stellten Rechnungen. Diesen lägen die von der Klägerin vorgelegten Einzelve r- bindungsnachweise zu Grunde, die einen Anscheinsbeweis für die Vollständi g- keit und Richtigkeit der streitgegenständlichen Abrechnungen begründeten. Diesen Ansche insbeweis habe der Beklagte nicht erschüttert. Insbesondere reiche es hierf ür nicht, wenn er vorbringe , dass an einzelnen T agen mehrstü n- dige Internetverbindung en berechnet worden seien . Es sei allgemein bekannt, dass viele Internetnutzer stundenlang surfte n oder über Nacht Dateie n herunter lüden. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, im Einzelnen substantiiert g e- trennt für jeden Abrechnungszeitraum vorzubringen, weshalb die in den Einze l- 7 8 - 8 - verbindungsnachweisen ausgewiesenen Nutzungszeiten nicht zutreffen kön n- t en. Dies sei jedoch nicht geschehen. Der Höhe nach sei vo n den von der Klägerin der Abrechnung zu Grunde gelegten Tarifen auszugehen. Es sei nicht festzustellen, dass diese die Tatb e- stände des § 138 Abs. 1 oder 2 BGB erfüllt en . 2. Ob diese Beurteil ung de r rechtlichen Nachprüfung stand hält, ist von der Beantwortung der dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentsche i- dung vorgelegten Frage ab hängig . a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Rechtsvorgängern der Klä gerin u nd der V . D . GmbH ein Fact o- ringver trag geschlossen worden. b) Fraglich ist , ob die Vereinbarung über die Zession der von der Kläg e- rin geltend gemachten Ford erung wegen Verstoßes gegen das Fernmeldeg e- heim nis (Art. 10 Abs . 1 GG, § 88 TKG) und den Daten schutz (§§ 91 ff TKG) gemäß § 134 BGB nichtig ist. a a ) D er Zedent eines wegen der Erbrin gung von Telekommun i kation s- leistung en entstandenen Entgeltanspruchs ist gemäß § 402 BGB verpflichtet, dem Zessionar die zur Geltendm achung der Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen und die in seinem Besitz befindlichen zum Beweis dienenden Urkunden zur Verfügung zu stellen. Dies u mfasst auch die Weitergabe von Verkehrsd aten (§ 96 Abs. 1 TKG) , die dem Fernmeldegeheimnis und dem Datens chutz unte r- liegen, da diese Informationen für die Abrechnung und den Nachweis der ang e- fallenen Entgelte notwendig sind (vgl. § 45g, § 45i Abs. 1, 2, § 97 Abs. 1, 2 9 10 11 12 13 - 9 - TKG). Die Übermitt lung dieser Daten vom Diensteanbieter an einen Dritten zum Zweck des Ein zu gs der Forderung ist nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 Satz 3 TKG auch ohne Einwilligung des Teilnehmers erlaubt. Diese gesetzliche Befu g- nis unterscheidet die Rechtslage im Te lekommu nikationsrecht von der, die etwa für die Einzie hung von Honorarforderungen von Ärzt e n und Rechtsanwälte n durch Dritte besteht . Unter anderem i n diesen Bereichen ist die Abtretung von Entgeltansprüchen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne Z ustimmung des Schuldner s gemäß § 134 BGB unwirksam, weil sie we gen der aus § 402 BGB folgenden Pflicht des Zedenten zur Offenbarung von Umstä n- den führen würde , auf die sich dessen Schweigepflicht bezieht ( z.B. BGH, B e- schluss vom 17. Februar 2005 - IX ZB 62/04, BGHZ 162, 187, 190 f; Urteile vom 5. Dezember 1995 - X ZR 121/93, NJW 1996, 775 und vom 25. März 1993 - IX ZR 192/92, BGHZ 122, 115, 11 7 f jeweils mwN ). b b ) Nach einer von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (AG Bremen, Urteil vom 20. Oktober 2011 - 9 C 430/11, juris Rn. 9 ff; AG Ha m- burg - Altona , CR 2007, 238 f ) und der Rev ision vertretenen Auffassung erlaubt ab er § 97 Abs. 1 Satz 3 TKG die Datenübermittlung vom Diensteanbieter an einen Dritten nur im Rahmen e in es Vertrag s, der lediglich eine Einzugsermäc h- tigung oder eine treuhänderische Inkassozession zum Gegen stand hat, also die Forderung rechtlich oder aufgrund des fiduziarisch ausgestalteten Innenverhäl t- nisses zwischen Zedent en und Zessionar wirtschaftlich (vgl. hierzu RGZ 99, 142, 143) im Vermögen ihres ursprünglichen Inhabers be lässt. Nach der in der L iteratur herrschenden Meinung (Eckhardt in Heun, Handb uch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil L Rn. 219 Fn. 4; Fetzer in Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 97 Rn. 5; Klesczewksi in Berliner Kommen tar zum TKG, 2. Aufl., § 97 Rn. 6; Koenig/Neumann RTkom 2001, 226 , 228 ff ; 14 15 - 10 - Königshofen/Ulmer, Datenschutz - Handbuch Telekommunikation S. 72 Rn. 6; Pa landt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 134 Rn. 22a; so auch AG Bremen, U rteil vom 23. November 2010 - 4 C 237/10, juris Rn. 7) erstreckt sich hingegen die in § 97 Abs. 1 S atz 3 TKG statuierte Befugnis zur Datenübermittlung auch auf sonstige Abtretungsverträge, insbesondere auf solche, die - wie im vorliege n- den Sachverhalt - einen Forderungskauf beinhalten und nach denen der zedie r- te Anspruch rechtlich und wirtschaftlich end gültig dem Zessionar zustehen soll. cc) Der Senat hält bei Betrachtung allein der nationalen Rechtslage die letztgenannte Ansicht für richtig . Zwar mag de r Wortlaut des § 97 Abs. 1 Satz 3 TKG, der auf den " Ei n- zug " der Entgeltforderung abstellt, v ordergründig darauf hindeuten, dass die Datenweitergabe nur im Rahmen einer Einziehungsermächtigung oder allenfalls einer Inkassozession erlaubt sein soll, da eine uneingeschränkte Abtretung über den bloßen Einzug einer Forderung hinausgeht. Andererseits i st auch eine solche Zession rechtlich und wirtschaftlich auf den Einzug der abgetretenen Forderung gerichtet (siehe auch Koenig/Neumann aaO, S. 228), so dass der Wortlaut beide Auslegungsmöglichkeiten zulässt. Demgegenüber spricht der Zweck der Bestim mung gegen eine B e- schränkung der zulässigen Datenweitergabe auf die Fälle der Einziehungse r- mächtigung und d er Inkassozessi on . § 97 Abs. 1 Satz 3 TKG soll es den Diensteanbietern ermöglichen, ihre Forderungen , soweit diese nicht bereits über die Teilnehmern etzbetreiber eingezogen werden, durch Dritte beizutre i- ben , da diese Aufgabe häufig arbeits - sowie kostenintensiv ist und somit das Kerngeschäft der Diensteanbieter behindert, Telekommunikationsleistungen zu erbringen ( Büttgen in Scheurle /Mayen, TKG, 2. Auf l., § 97 Rn. 11). Die Mö g- 16 17 18 - 11 - lichkeit, Dritte mit dem Forderungseinzug zu betrauen, soll insbesondere klein e- ren Anbietern, die nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand in der Lage sind, ein eigenes Inkassowesen zu unterhalten, die Teilna hme am Wettbewerb erleichtern . Von diesem Zweck wird auch der Forderungsverkauf erfas st. D er Diensteanbiete r nimmt in diesem Fall zwar hin, dass er nicht den vollen Betrag seiner Forderung erhält. Er wird jedoch von dem Beitreibungsauf wand und in der Regel auch von dem For derungsausfallrisiko endgültig und vollständig en t- lastet . Andererseits sol l die Bestimmung die datenschutzrechtlichen Belange der Teilneh mer wahren. Diese werden bei einer uneingeschränkten Abtretung jedoch nicht stärker beeinträchtigt , als bei einer ledig lich auf Einziehung für den Diensteanbieter gerichteten Ermächtigung oder Zession. Für die Geltendm a- chung der Forderung sind in allen drei Fallgestaltungen dieselben Da ten erfo r- derlich (Koenig/Neumann aaO S. 229) . Zur Darlegung der Voraussetzungen des Ansp ruchs und gegebenenfalls zu dessen gerichtliche r Verfolgun g benötigt der aufgrund einer Einziehungsermächtigung oder einer Inkassozession tä tige Dritte nicht weniger Daten als der Zessionar, dem die Forderung ohne Ei n- schränkungen aus dem Innenverhältnis mi t dem Zedenten abgetreten wurde. Auch die von der Revision an ge sprochene Gefahr, der Zessionar könne bei einer uneingeschr änkten Abtretung den Anspruch - anders als bei einer Einzi e- hungser mächtigung oder Inkassozession - weiter abtreten, so dass die übermi t- telten Daten einem stetig größer werdenden Personenkreis bekannt würden, besteht nicht. Der Dritte, an den der Diensteanbieter die Entgeltforderung abg e- tret en hat, ist seinerseits gemäß § 97 Abs. 1 Satz 4 TKG vertraglich auf die Wahrung des Fernmeldegehei mnisses und des Datenschutzes zu verpflichten. Hieraus folgt, dass er im Hinblick auf § 402 BGB nur dann zur Abtre tung an e i- nen Anderen berechtigt wäre, wenn für die Weitergabe der D aten ein Erlaubni s- tatbestand bestünde. Dies ist aber nicht der Fall, da da s Telekommunikation s- gesetz die Übermittlung der in § 97 Abs. 2 TKG genannten Daten nur von dem - 12 - Dienstean bieter an einen Dritten, nicht aber von diesem an einen Weiteren e r- laubt . Schließlich sprechen auch die dem Gesetz zu G runde liegenden Materi a- lien für eine Auslegung von § 97 Abs. 1 Satz 3 TKG, nach der der Begriff des " Einzugs " der Forderung auch die uneingeschränkte Abtretu ng er fasst. § 97 TKG ist weitgehend mit dem zuvor geltenden § 7 der Telekommunikations - Datenschutzverordnung (TDSV) vom 18. Dez ember 2000 (BGBl. I S. 1740) identisch (Regierungsbegründung des Entwurfs eines Telekommunikationsg e- setzes, BT - Dr uck s. 15/2316 S. 89 zu § 95 TKG - E, der als § 97 TKG in Kraft trat). In der Begründung der Bundesregierung zu dieser Verordnung ist in B e- zug auf § 7 ausgeführt, die vorgesehene vertragliche Verpflichtung von Dritten zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses und der Datenschutzvorschriften der Verordnung sei erforderlich, weil strafrechtliche oder allgemein vertragliche R e- gelungen über die Haftung und Vertraulichkeit nicht ausreichten. Die Regelung begründe für den Diensteanbieter kein eigenständiges Recht, die Forderung an das Inkassounternehmen mit der Folge abzutreten, dass dieses die Forderung gegenüber dem Kunden unmittelbar als eigenen Anspruch ge ltend machen könne (BR - Dr uck s. 300/00 S. 16). D em ist zu entnehmen, dass der Veror d- nungsgeber von der - inhaltlich uneingeschränkten - Abtretbarkeit der Entgel t- forderungen ausging und nur die datenschutzrec htliche Seite der Zession stä r- ken wollte (vgl. Fet zer in Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 97 Rn. 5). Dies kommt dadurch zum Ausdruck, dass betont wird, die vorgesehene Bestimmung b e- gründe kein eigenständige s Abtretungsrecht. Dadurch wird deutlich , dass der Verordnungsgeber unterstellt hat, aus dem allgemeinen Recht folge bereits eine solche Befugnis des Diensteanbieters , die künftig nur nach Maßgabe der in dem Verord nungsentwurf vorgesehenen - bislang unzureichenden - date n- schutzrechtlichen Beschränkunge n ausgeübt werden können solle. 19 - 13 - dd) An einer abs chli eßenden Beurteilung, ob die vorliegen de vertragli che Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der V . D . GmbH den Anforderungen des § 97 Abs. 1 Satz 3 und 4 TKG g e- nügt , sieht sich der Senat unter Berücksichtigung des Gebots der richtlinienko n- formen Auslegung des nationa len Rechts gehindert. (1) Das Telekommunikationsgesetz dient u nter anderem der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG (siehe Anmerkung zum Telekommunikationsgeset z vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 119 0). Nach Art. 6 Abs. 2 und 5 dieser Richtlinie, wie weitgehend auch schon nach Art. 6. Abs. 4 der Richtlinie 97/66/EG des Europäischen P arlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsp häre im Bereich der Telekommunikati on (ABl. EG Nr. L 24 S. 1), darf die Verarbeitung von Verkehrsdaten zum Zwecke der Gebührenabrechnung nur durch Personen erfolgen, die auf Weisung des Betreibers öffentlicher Kommunikationsnetze und öffentlich zugängliche r Kommunikationsdienste handeln und die für Gebühre n- abrechnungen oder Verkehrsabwicklung, Kundenanfragen, Betrugsermittlung, die Vermarktung der elektronischen Kommunikationsdienste oder für die Berei t- stellung eines Dienstes m it Zusatznutzen zuständig sind . (2) Nach Auffassung des Senats erscheint es zumindest möglich, dass diese Bestimmung die Berechtigung des Diensteanbieters ausschließt, Ve r- kehrsdaten an einen Dritten zu übermitte ln, wenn dieser zwar den allgemeinen Beschränkungen unterliegt, die im vorliegenden Fall z wischen den Rechtsvo r- gängern der Klägerin und der V . D . GmbH vereinbart wurden, der Diensteanbieter jedoch keine unmittelbare Möglichkeit der Einflussnahme 20 21 22 - 14 - auf die Art und Weise der Verwendung der Daten im Einz elfall hat, solange di e- se sich bei dem Dritten befinden . (a) Nach Art. 6 Abs. 2 und 5 der Richtlinie 20 02/58/EG dürfen Verkehr s- daten für die darin genannten Zwecke verarbeitet werden. Verarbeitung im Si n- ne dieser Bes timmung ist nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 /EG in Ve r- bindung mit Art. 2 Buchst. b) der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenver kehr (ABl. EG Nr. L 281 S. 31) jede r mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren aus geführte Vorgang oder jede Vorgangsreihe im Zusammenhang mit pers o- nenbezogenen Daten wie das Erheben, das Speichern, die Organisation, die Aufbewahrung, die Anpassung oder Veränderu ng, das Auslesen, das Abfragen, die Benutzung, die Weitergabe durch Übermittlung, Verbreitung oder jede and e- re Form der Bereitstellung, die Kombination oder die Verknüpfung sowie das Sperren, Löschen oder Vernichten. Nach diesem umfassenden Verarbeitung s- be griff stellt auch die Verwendung von Verkehrsdaten zum Zweck des Ford e- rungseinzugs ein Verarbeiten im Sinne des Art. 6 Abs. 2 und 5 der Richtlinie 2002/58 /EG dar. Allerdings erfasst der in Art. 6 Abs. 2 und 5 der Richtlinie 2002/58/EG verwendete Begri ff der " Gebührenabrechnung " (jeweils gleichbedeutend: en g- lisch: " billing " , französisch: " établir les factures " , spanisch: " facturació n " , niede r- ländisch: " facturering " ) , zu deren Zweck Verkehrsdaten verarbeitet werden dü r- fen, den Einzug der berechneten Entg elte nicht notwendig . Deshalb könnte b e- zweifelt wer den , ob die Forderungseinziehung in den Anwendungsbereich der Bestimmung fällt . Jedoch wü rde es dem Sinn der Richtlinie widersprechen, die 23 24 - 15 - in ihr statuierten Befugnisse zur Datenverarbeitung und deren Besc hränkung nicht auch auf die Forderungseinziehung zu erstrecken. Nach dem Erwägungsgrund 26 der Richtlinie 2002/58/EG soll jede Ve r- arbeitung von Verkehrsdaten, die nicht der Erbringung des Dienstes, der G e- bührenabrechnung oder der " Zusammenschaltungs za hlung " dient, von der Z u- stimmung des Teilnehmers abhängen. Würde die Gebührenabrech nung im Sinne der Richtlinie nicht den Forderungseinzug erfassen, wäre die Verwe n- dung der Verkehrsdaten mit dies em Ziel nach dem Erwägungsgrund 26 nur mit Zustimmung des Tei lnehm ers zulässig. Dies würde aber - jedenfalls, wenn es, wie beim call - by - call - oder Internet - by - call - Verfahren, an einem Dauerschul d- verhältnis fehlt - die Durchsetzung berechtigter Entgeltforderungen äußerst e r- schweren, wenn nicht gar unmöglich machen. D ies soll die Richtlinie jedoch nicht bewirken (vgl. auch Er wägungsgrund 29 Satz 2). Überdies werden die Verkehrsdaten , um den An spruch geltend zu m a- chen und gegebenenfalls gerichtlich durchzu setzen, im selben Umfang benötigt wie zur Entgeltberechnung. Die datenschutzrechtlichen Belange der Teilnehmer werden somit bei der Berechnung und der Einziehung der Gebühren für die Nutzung der Telekommunikationsdie nste in gleicher Weise berührt . Es ist u m- gekehrt auf Gläubigerseite beim Einzug der Forderung kein g e ringeres berec h- tigtes Interesse zu erkennen, den Datenschutz für die Teilnehmer zurücktreten zu lassen, als bei der bloßen Berechnung des Entgeltanspruchs. Es besteht daher kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche datenschutzmäßige B e- handlung der B erechnung der Gebührenforderung und ihres Einzugs. 25 26 - 16 - (b) Gemäß Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie 2002/58/EG darf die Verarbeitung der Verkehrsdaten jedoch nur durch Perso nen erfolgen , die " auf Weisung " ( jeweils gleichbedeutend: eng lisch: " under the authorit y " , französisch: " sous " , spanisch: " bajo la autoridad " , niederländisch: " onder het gezag " ) des Betreibers handeln. Dieser Begriff lässt nach Auffassung des Senats offen, ob dem Diensteanbieter während des gesamten Datenverarbeitungsvorgangs die konkrete Möglichkeit der Bestimmung über die Verwendung der Daten auch im Einzelfall vorbehalten bleiben muss oder ob allgemein gehaltene Regelungen über die Beachtung des Fernmeldegeheimnisses und des Datenschutzes, wie sie in den hier in Rede stehenden V ereinbarungen bestimmt sind, sowie die Möglichkeit , die Daten auf Verlangen löschen zu lassen oder zurückzuerhalten, ausreichen. Im Hinblick auf den Zweck der Richtlinie neigt der Senat dazu, die in d er vorliegenden Fallgestaltung getroffenen Regelungen fü r ausreichend zu erachten, da sie die Verwendung der Daten auf das für die Beitreibung der Fo r- derungen notwendige Maß beschränken , die vertrauliche Behandlung anordnen und hierzu absichernde Regelungen treffen . Damit dürfte den nach der Richtl i- nie zu schüt zenden berechtigten Belangen der Teilnehmer hinreichend Rec h- nu ng getragen sein (siehe auch Manssen/Gramlich, Telekommunikations - und Multimediarecht [Stand: August 2008] C § 97 Rn. 20). Weder aus den Erw ä- gungsgründen der Richtlinie noch aus anderen Gesicht spunkten ergibt sich die Notwendigkeit weitergehender Beschränkungen. Andererseits deutet die im letzten Halbsatz des Art. 6 Abs. 5 der Richt - linie 2002/58/EG in der deutschen Fassung mit dem Wort " ferner " (englisch " and " , französisch ohne entsprechen des Wort; spanisch: " y " ; niederländisch " en " ) eingeleitete gesonderte Regelung, dass die Datenverarbeitung auf das erforderliche Maß zu beschränken ist, darauf hin, dass es sich hierbei um eine kumulative Bedingung handel t, die neben die Unterstellung der mit der Date n- 27 28 - 17 - verarbeitung betrauten Personen unter die Weisung des Dienstebetreibers treten muss. Dies lässt eine Auslegung des Begriffs der " Weisung " zumindest möglich erscheine n, nach der dem Diensteanbieter Befugnisse vorbehalten bleiben müssen, die üb er die abstrakte Gewährleistung hinausgehen , dass sich Datenverarbeitung auf das für die in Art. 6 Abs. 1 bis 4 der Richtlinie 2002/58/EG bestimmten Zwecke notwendige Maß beschränkt . Dies wiederum deutet darauf hin, dass dem Diensteanbieter die umfassende Disposition über die Daten , auch während ein Dritter deren Verarbeitung übernimmt , möglich bleiben muss. Insoweit sind in die Auslegung der Norm auch die Fassungen der Richtlinie in anderen Amtssprachen der Europäischen Union einzubeziehen . Nach der engli schen, französischen und spanischen Version des Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie 2002/58/EG müssen die mit der Datenverarbeitung befassten Personen unter der " Autorität " des Diensteanbie ters handeln . D ies könnte für die Notwendigkeit eines uneingeschränkten Zu griffs während der gesamten Datenverarbei tung sprechen , da mit dem Begriff der " Autorität " im Allgemeinen eine umfassende Verantwortlichkeit und Kontrolle verbunden wird. (c) Die abschließende Entscheidung übe r die Auslegung des Art. 6 Abs. 2 und 5 de r Richtlinie 2002/58/EG ist nach Art. 267 AEUV dem Gerichtshof der Europä ischen Union vorbehalten. Welche r der dargestellten Würdigung en der Vorrang zu geben ist , steht nicht mit der nach der " acte - clair - Doktrin " (vgl. z.B.: EuGH, Urtei le vom 6. Ok tober 19 82 - 283/81 " CILFIT " - Slg. 1982, 3415, 3430 f, Rn. 16 ff und vom 15. September 2005 - C - 495/03 " Intermodal Tran s- ports " - Slg. 2005, I - 8191, 8206 Rn. 33; BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 34 ) erforderlichen Gewissheit fes t. 29 - 18 - 3. Sofern die Übermittlung der Verkehrsdaten von dem Diensteanbieter mangels Weisungsbefugnis an einen s olchen Dritten nach Art. 6 Abs. 2 und 5 der Richtlinie 2002/58/EG und dem im Lichte dieser Bestimmung en auszul e- genden § 97 Abs. 1 Satz 3 und 4 TK G nicht erlaubt ist, ist die Klage abwe i- sungs reif. Der Senat hat dann das amtsgerichtliche Urteil gemäß § 563 Abs. 3 ZPO wiederherzustellen, da die Klage unbegrü ndet ist. Die Klägerin ist in di e- sem Fall nicht Inhabe rin der Forderung geworden. D er zwischen ihrer Recht s- vorgängerin und der Rechtsvorgängerin der V . D . GmbH g e- schlossene , auch die dingliche Abtretung enthaltende Factoringvertrag ist en t- sprechend der Judikatur zur Abtretung von Arzt - und Rechtsanwaltshonorarfo r- derungen (z. B. BGH, Beschluss vom 17. Februar 2005 - IX ZB 62/04, BGHZ 162, 187, 190 f; Urteile vom 5. Dezember 1995 - X ZR 121/93, NJW 1996, 775 und vom 25. März 1993 - IX ZR 192/92, BGHZ 122, 115, 117 f jeweils mwN) ge mäß § 134 BGB nich tig, weil der Z edent gegenüber dem Ze ssionar gemäß § 402 BGB eine umfassende Unterrichtungspflicht hat, die jedoch gegen das Fernmeldegeheimnis und den telekommunikationsrechtlichen Datenschutz ve r- stößt . Wird hingegen die hier in Rede stehende Datenweitergabe vom Erlau b- nistatbesta nd des Art. 6 Abs. 2 und 5 der Richtlinie 2002/58/EG und des § 97 Abs. 1 Satz 3 TKG er fasst, kommt allenfalls eine Aufhebung des Berufungsur - 30 31 - 19 - teils und Zurückverweisung d er Sache an die Vorinstanz (§ 563 Abs. 1 ZPO) in Betracht. Schlick Herrmann Wöstma nn Hucke Seiters Vorinstanzen: AG Viechtach, Entscheidung vom 30.11.2010 - 2 C 336/10 - LG Deggendorf, Entscheidung vom 19.07.2011 - 13 S 141/10 -
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