BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 201/07 vom 10. Dezember 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch beschlossen: Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kl344gerin 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen. Der Streitwert f374r die Revision wird auf 25.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Beklagte sandte der ebenso wie sie im Kraftfahrzeughandel ge-werblich t344tigen Kl344gerin, mit der sie zuvor keine gesch344ftlichen Kontakte ge-habt hatte, am 9. Juni 2006 ihr aktuelles Kfz-H344ndlerangebot f374r den Monat Ju-ni 2006 per elektronischer Post zu. Die Kl344gerin, die darum weder gebeten noch dem ausdr374cklich zugestimmt hatte, beanstandete dies als unzul344ssige E-Mail-Werbung. Nachdem die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Un-terlassungserkl344rung abgelehnt hatte, erwirkte die Kl344gerin gegen die Beklagte eine einstweilige Verf374gung und hat, nachdem diese auch keine Abschlusser-kl344rung abgegeben hat, im vorliegenden Rechtsstreit Hauptsacheklage erho-ben. Sie hat beantragt, 1 - 3 - die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-lassen, unaufgefordert im gesch344ftlichen Verkehr ohne Einverst344ndnis per E-Mail Verkaufswerbung zu versenden. 2 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm MD 2008, 382). 3 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Nach der Zulassung der Revision hat die Kl344gerin den Rechtsstreit im Hinblick auf die am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Neufassung des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserkl344rung angeschlossen. II. Die Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Revisionsverfahren erkl344rt werden (vgl. BGHZ 123, 264, 265 f.; BGH, Beschl. v. 11.12.2003 - I ZR 68/01, GRUR 2004, 350 = WRP 2004, 350 - Pyrex). Der Senat hat somit gem344337 247 91a Abs. 1 ZPO unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss 374ber die Kosten zu ent-scheiden. Er macht von der M366glichkeit Gebrauch, diese Entscheidung ohne m374ndliche Verhandlung zu treffen (247 128 Abs. 3 ZPO). 4 III. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Kl344gerin zu 1/4 und im 334brigen der Beklagten aufzuerlegen, weil deren Revision ohne die 304nderung des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und die daraufhin von den Parteien 374bereinstimmend erkl344rte Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache voraussichtlich nur insoweit Erfolg gehabt h344tte, als sie zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungs-gericht und dort dann zur Verurteilung der Beklagten gem344337 einem dem Be-stimmtheitserfordernis des 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden ge344nderten Klageantrag gef374hrt h344tte. 5 - 4 - 1. Bei der unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung gem344337 247 91a Abs. 1 ZPO ist darauf abzustellen, inwieweit das Rechtsmittel der Beklagten Erfolg gehabt h344tte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen w344re (vgl. BGHZ 50, 197, 199; BGH GRUR 2004, 350 - "Pyrex", m.w.N.). 6 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Beklagte mit ihrer Werbung gegen 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (in der Fassung, in der diese Vor-schrift bis zum 30.12.2008 gegolten hat; im Weiteren: UWG 2004) versto337en hat. 7 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 E-Mail-Werbung nicht durch ein mutma337liches, sondern nur durch ein ausdr374ckliches oder konkludentes Einverst344ndnis ge-rechtfertigt sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 197/05, GRUR 2008, 925 Tz. 25 = WRP 2008, 1330 - FC Troschenreuth). 8 b) Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher W374rdigung des Sachver-halts angenommen, die Angabe auf der Homepage der Kl344gerin, dass derjeni-ge, der mit ihr im Kontakt treten oder ihr etwas mitteilen m366chte, ihr hierzu unter anderem eine E-Mail senden k366nne, habe erkennbar allein die Ver344u337erung von Gebrauchtfahrzeugen an Endabnehmer betroffen und daher nicht als kon-kludente Einwilligung in die streitgegenst344ndliche E-Mail-Werbung gewertet werden k366nnen. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. 9 c) Entgegen der Ansicht der Revision bestanden im Streitfall keine An-haltspunkte daf374r, dass trotz des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 eine unzumutbare Bel344stigung aufgrund einer Inter-essenabw344gung zu verneinen sein k366nnte (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 10 - 5 - - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 23 = WRP 2007, 795 - Telefonwerbung f374r "Individualvertr344ge"; OLG Naumburg K&R 2007, 274, 275 und 277 f. = DB 2007, 911 = OLG-Rep 2007, 753; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 7 Rdn. 2; Fezer/Mankowski, UWG, 247 7 Rdn. 32; Ohly in Pi-per/Ohly, UWG, 4. Aufl., 247 7 Rdn. 4; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 1. Aufl., 247 7 Rdn. 286). Zwar wird im Schrifttum auch die gegenteilige Auffassung vertre-ten (vgl. Harte/Henning/Ubber, UWG, 1. Aufl., 247 7 Rdn. 165 m.w.N. zum - allerdings noch vor dem Inkrafttreten des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 ver366f-fentlichten - Schrifttum; M374nchKomm.UWG/Leible, 247 7 Rdn. 63; Pla337 in HK-WettbR, 2. Aufl., 247 7 Rdn. 2 und 9). Die Vertreter dieser Auffassung weisen je-doch selbst darauf hin, dass zwingendes Gemeinschaftsrecht die nach ihrer Auffassung vorzunehmende Gesamtabw344gung verk374rzen oder ganz ausschlie-337en kann (vgl. Harte/Henning/Ubber aaO 247 7 Rdn. 165; M374nchKomm.UWG/Leible, 247 7 Rdn. 63; Pla337 in HK-WettbR aaO 247 7 Rdn. 6). Damit aber verbietet sich im Blick auf die Bestimmung des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG 374ber die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privat-sph344re in der elektronischen Kommunikation eine Interessenabw344gung jeden-falls bei Telemarketingma337nahmen, deren Adressaten nat374rliche Personen sind (Harte/Henning/Ubber aaO 247 7 Rdn. 165). Der deutsche Gesetzgeber hat in der Regelung des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 indes keinen Gebrauch von der ihm in Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie 2002/58/EG er366ffneten M366glichkeit gemacht, f374r den gesch344ftlichen Bereich ein niedrigeres Schutzniveau vorzusehen (M374nch-Komm.UWG/Leible, 247 7 Rdn. 136 mit Hinweis auf die Begr374ndung des Regie-rungsentwurfs zum UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 21). Damit scheidet auch in diesem Bereich eine Interessenabw344gung aus. d) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass nach der Be-jahung einer unzumutbaren Bel344stigung i.S. des 247 7 Abs. 2 UWG 2004 die Fra-ge eines Bagatellversto337es nicht mehr zu pr374fen ist (vgl. BGH GRUR 2007, 607 11 - 6 - Tz. 23 - Telefonwerbung f374r "Individualvertr344ge"; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Tz. 23 = WRP 2008, 44 - Suchmaschinenein-trag). Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europ344i-schen Gemeinschaften zur Kl344rung der Frage, ob Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtli-nie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken es gebietet, bei Bejahung einer unzumutbaren Bel344stigung i.S. von Art. 8 und 9 sowie in Anh. I Nr. 26 die-ser Richtlinie eine gesonderte Pr374fung des Verhaltens auf seine Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeintr344chtigung der Interessen der Betroffenen vorzu-nehmen, kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die Richtlinie 2005/29/EG allein das Verhalten zwischen Unternehmern und Verbrauchern regelt, im Streitfall aber eine wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzung zwischen zwei Unternehmern vorliegt. Au337erdem l344sst die Regelung in Anlage I Nr. 26 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG erkennen, dass das nach der Richtlinie 2002/58/EG bestehende Schutzniveau (vgl. dazu oben unter III 1 c) durch die Richtlinie 2005/29/EG nicht abgesenkt werden sollte. 3. Die Revision h344tte ohne die 374bereinstimmende Erledigungserkl344rung der Parteien gleichwohl Erfolg gehabt und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht gef374hrt, weil der von der Kl344gerin gestellte und vom Beru-fungsgericht f374r zul344ssig und begr374ndet erachtete Unterlassungsantrag nicht die Voraussetzungen erf374llte, unter denen ein gesetzeswiederholender Unter-lassungsantrag nach den in der Textziffer 16 der Senatsentscheidung "Tele-fonwerbung f374r 'Individualvertr344ge'" (GRUR 2007, 607) dargestellten Grunds344t-zen ausnahmsweise als hinreichend bestimmt und damit zul344ssig anzusehen ist. Wie schon die zahlreichen zu 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ergangenen Gerichts-entscheidungen sowie die einschl344gige Kommentarliteratur zeigen, ist der Wort-laut dieser Bestimmung keineswegs in so hohem Ma337e eindeutig und konkret, dass sich 374ber deren Anwendungsbereich kein ernsthafter Streit ergeben kann oder zumindest m366gliche Zweifel hinsichtlich deren Reichweite durch eine ge- 12 - 7 - festigte Auslegung gekl344rt sind. Entgegen der Ansicht der Kl344gerin war es auch nicht Sache der Beklagten, schl374ssig darzulegen, wie anders als geschehen ein Verbot formuliert werden k366nnte, sondern w344re gegebenenfalls vom Beru-fungsgericht und zuvor von der Kl344gerin darzulegen gewesen, dass die An-tragsformulierung trotz ihrer Auslegungsbed374rftigkeit zur Gew344hrleistung des Rechtsschutzes im Hinblick auf die in Rede stehende Werbemethode erforder-lich war (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 16 a.E. - Telefonwerbung f374r "Individu-alvertr344ge"). 4. Der Senat geht davon aus, dass die Kl344gerin ohne die 374bereinstim-mende Hauptsacheerledigungserkl344rung im wiederer366ffneten Berufungsverfah-ren einen i.S. des 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmten Klageantrag oder zumindest einen oder gegebenenfalls auch mehrere, stufenweise enger gefasste Hilfsantr344ge bis hin zur konkreten Verletzungsform gestellt und jeden-falls mit einem dieser Antr344ge Erfolg gehabt h344tte. Bei der Kostenentscheidung w344re sodann zu ber374cksichtigen gewesen, dass die Kl344gerin mit ihrem ur-spr374nglichen, mangels Bestimmtheit zu weit reichenden Klagebegehren nur 13 - 8 - teilweise Erfolg gehabt hat. Danach entspricht es unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Rechts-streits der Kl344gerin zu 1/4 und der Beklagten zu 3/4 aufzuerlegen (247 91a Abs. 1 Satz 1, 247 92 Abs. 1 ZPO). Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Arnsberg, Entscheidung vom 30.04.2007 - 8 O 173/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 25.10.2007 - 4 U 89/07 -
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