BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 202/00Verkündet am: 9. Dezember 2002BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 9. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwellyund die Richterin Münkefür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Mai 2000im Kostenpunkt, soweit er nicht die Pflicht der Klägerin zur Tra-gung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 be-trifft, und insoweit aufgehoben, als es der Beklagten zu 2 Werk-lohnansprüche für die Positionen 4.2 ("Bodenbehandlungsanlagevorhalten") und 4.3.1 ("Boden lösen und lagern") aberkennt.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Parteien hatten sich 1989 zur Durchführung von Bodensanierungs-sowie Erd- und Tiefbauarbeiten beim Bau eines Teilstücks der Autobahn A 33 - 3 -im Bereich Schloß H. zu einer sog. Dach-Arbeitsgemeinschaft(Dach-ARGE) zusammengeschlossen. Die ARGE erhielt den Auftrag. Die Par-teien erbrachten ihre jeweiligen eigenständigen Leistungen als Nachunterneh-mer der ARGE. Nach Beendigung der Arbeiten kam es zwischen ihnen über dieAufteilung des der ARGE gezahlten Werklohns und des Kontoguthabens derARGE zum vorliegenden, mit Klage und Widerklage geführten Rechtsstreit.Soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, streiten die Parteiendarüber, ob der Beklagten für die Leistungskomplexe "Bodenbehandlungsanla-ge vorhalten" und "Boden lösen und lagern" ein Anteil an dem von dem Auf-traggeber entsprechend seinem Vertrag mit der ARGE hierfür gezahlten Werk-lohn zusteht.Das Landgericht hat die für die Positionen 4.2 ("Bodenbehandlungsanla-ge vorhalten") und 4.3.1 ("Boden lösen und lagern") gezahlte Vergütung demGutachten des Sachverständigen T. folgend zwischen den Parteien imVerhältnis 76 % Klägerin und 24 % Beklagte geteilt. Das Berufungsgericht hatder Klägerin hinsichtlich beider Positionen jeweils das zugesprochen, was sieder ARGE berechnet hat. Die Differenz zu der der ARGE vom Auftraggeber fürjene Positionen vertragsgemäß zu zahlenden (höheren) Vergütung hat es alsGewinn der ARGE behandelt und zwischen den Parteien hälftig geteilt. Mit ihrerRevision wendet sich die Beklagte u.a. gegen diese für sie ungünstige Auftei-lung des Werklohns.Insoweit hat der Senat die Revision angenommen, im übrigen hat er sienicht angenommen. - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an dasBerufungsgericht.1. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß sich ein Leistungsanteilder Beklagten hinsichtlich der Position "Bodenbehandlungsanlage vorhalten"nicht feststellen lasse. Der Sachverständige T. habe der Beklagten 24 %der Vergütung zugebilligt, ohne indes Feststellungen getroffen oder näherePlausibilitätserwägungen dazu angestellt zu haben, ob die Beklagte insoweitüberhaupt tätig gewesen sei.Die Revision rügt mit Recht, daß sich das Berufungsgericht damit, ohneinsoweit eigene Sachkunde darzulegen, über die Auffassung des Sachverstän-digen T. hinweggesetzt hat, an der dieser bei seiner Anhörung in der Be-rufungsverhandlung ausweislich des darüber gefertigten Berichterstatterver-merks festgehalten hat.Dem Sachverständigen zufolge war die der ARGE gezahlte Vergütungfür das Einrichten wie das Vorhalten der Bodenbehandlungsanlage zwischenden Parteien nach dem Anteil aufzuteilen, der ihrem Anteil an der Durchführungder übrigen unter dem Titel 4 in Auftrag gegebenen Leistungen, 76 % Klägerinund 24 % Beklagte, entspricht. Er hat dieses - vom Berufungsgericht für die Po-sition "Einrichtung der Anlage" auch akzeptierte - Vorgehen bei der Erläuterungseines Gutachtens vor dem Landgericht damit begründet, daß es bei derartigenPositionen nicht üblich sei, die Vergütung in aller Akribie danach zu verteilen,wer die einzelnen Arbeiten jeweils ausgeführt hat. Mit diesem Argument hat er - 5 -der - jedenfalls für die in Rede stehende Position des "Vorhaltens der Anlage"geltenden - Tatsache Rechnung getragen, daß es insoweit nicht um exakt nachMassen und Zeitaufwand zu erfassende Tätigkeiten ging, sondern um die lau-fende Überwachung der Gebrauchstüchtigkeit und Funktionstüchtigkeit der An-lage und ggf. die Beseitigung auftretender Mängel mit dem dafür vorgehaltenenGerät. Es handelt sich bei dem Vorhalten der Anlage um eine pauschale Lei-stung, wie sich auch darin zeigt, daß sie pauschal angeboten und ebenso auchpauschal abgerechnet worden ist. Das Berufungsgericht hat weder dargetan,daß und weshalb gleichwohl eine Aufteilung, wie sie der Sachverständige fürgeboten erachtet hat, hier nicht in Betracht kommt, noch daß es insoweit überentsprechende eigene Sachkunde verfügt.Sein Vorwurf, der Sachverständige hätte Feststellungen treffen oderPlausibilitätsüberlegungen dazu anstellen müssen, ob die Beklagte überhaupttätig geworden sei, geht fehl. Richtig ist zwar, daß die Beklagte keinen Anteilam Werklohn für das Vorhalten der Bodenbearbeitungsanlage zu beanspruchenhätte, sondern nur am ARGE Gewinn zu beteiligen wäre, wenn sie überhauptkeine als Vorhalten anzusehenden Leistungen erbracht hätte. Das ist jedochnicht festgestellt und kann mit Rücksicht auf die Aussage des vom Berufungs-gericht als Zeuge vernommenen Mitarbeiters K. der Klägerin auch kaumfestgestellt werden. K. hat erklärt, die Beklagte habe die im Rahmen derPosition 4.1 "Einrichten der Bodenbehandlungsanlage" von ihr angelegtenStraßen während der Bodensanierung mit einem Radlader in Ordnung gehal-ten.2. Das Berufungsgericht hat der Beklagten auch einen Vergütungsanteilfür die Position "Boden lösen und lagern" mit der Begründung aberkannt, einLeistungsanteil ihrerseits sei nicht erweislich. Den in der Berufungsverhandlung - 6 -vernommenen Zeugen P. und K. zufolge habe die Beklagte sich anden Arbeiten nicht beteiligt, der Sachverständige T. habe seine ursprüng-lich gegenteilige Auffassung revidiert und die Arbeiten allein der Klägerin zuge-schrieben.Diese Ausführungen halten ebenfalls revisionsrechtlicher Prüfung nichtstand. Sie lassen, wie die Revision mit Recht beanstandet, außer acht, daß eseiner Zeugenvernehmung in der Berufungsinstanz jedenfalls zum Grund einerVergütungsforderung nicht bedurfte, weil Leistungen der Beklagten, die der Po-sition 4.3.1 zuzurechnen sind, zwischen den Parteien bereits in erster Instanzunstreitig waren und von der Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht wiederin Abrede gestellt worden sind. Sie verkennen zudem die Reichweite der Erklä-rung des Sachverständigen T. in der Berufungsverhandlung.In der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 3. März 1999 ha-ben die Parteien zur Position 4.3.1 unstreitig gestellt, daß die Klägerin den Bo-den aufgehoben, aufgeladen und gelagert hat, die Beklagte jedoch an der Aus-hubstelle die notwendigen, aber nicht ausgeschriebenen Planierarbeiten durch-geführt und die Böschung profiliert hat. Hierauf und auf die Erklärung des Sach-verständigen T. im Termin vom 3. März 1999 gestützt, daß es auch inso-weit bei dem von ihm in seinem Gutachten vom 31. August 1998 mit4,20 DM/m2 für die Leistung der Beklagten als angemessen erachteten Qua-dratmeterpreis bleibe, hat das Landgericht der Beklagten eine Vergütung von65.593,36 DM zugesprochen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin gemeint,die Beklagte habe den Einbau des Bodens vorgenommen, hierfür einen Preisvon 4,20 DM/m2 allerdings für zu hoch gehalten, aber sie hat nicht bestritten,daß die Beklagte die Planier- und Böschungsarbeiten ausgeführt hat. DieseArbeiten gehörten dem vom Berufungsgericht eingeholten Ergänzungsgutach- - 7 -ten des Sachverständigen vom 25. Januar 2000 zufolge zur Position 4.3.1.Nach dem Vorbringen der Klägerin konnte es in der Beweisaufnahme vor demBerufungsgericht daher allenfalls noch um die Höhe des der Beklagten für dieunstreitigen Arbeiten zustehenden Werklohns gehen, nicht aber um den Grunddieses Anspruchs.Daß die Zeugenaussagen einen Leistungsanteil der Beklagten nicht be-stätigt haben, besagt auch nicht etwa, daß die Beklagte keine Planier- und Bö-schungsarbeiten ausgeführt hat. Denn die Zeugen haben sich nur zu den in derPositionsüberschrift genannten Tätigkeiten "Boden lösen, laden und lagern"geäußert, nicht zu an der Bodenentnahmestelle ausgeführten sonstigen Lei-stungen. Sie sind von den Beteiligten offensichtlich in dieser Hinsicht auch nichtbefragt worden.Das Berufungsgericht mißversteht den Sachverständigen, wenn es an-nimmt, er habe auch die unstreitig zur Position 4.3.1 gehörenden Planier- undBöschungsarbeiten letztlich allein der Klägerin zugeschrieben. Dessen Äuße-rung in der Berufungsverhandlung, hinsichtlich der Position 4.3.1 sei er ur-sprünglich von einer Leistung der Beklagten ausgegangen, das habe sich je-doch nicht als richtig erwiesen, den Einbau des Bodens in die Zelte habe dieKlägerin vorgenommen, bezieht sich offensichtlich gerade nicht auf die unstrei-tigen, von der Beklagten nach dem Lösen und Abfahren des kontaminiertenBodens an der Aushubstelle vorgenommenen Arbeiten, die das Auffüllen undAusgleichen der entstandenen Senken betrafen.3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit esnach ergänzender Anhörung der Parteien über die Verteilung des Werklohns fürdie streitigen Positionen neu befindet und auf der sich dann ergebenden Basis - 8 -über Klage und Widerklage entscheidet. Es wird dabei auch zu berücksichtigenhaben, daß die Beklagte für die Position 4.2 in erster Instanz selbst nur denüber die der Klägerin gegen die ARGE zustehende Vergütung hinausgehendenBetrag von 225.000,00 DM für sich reklamierte, worauf die Klägerin in ihrer Be-rufungsbegründung hingewiesen hat.RöhrichtHenzeGoetteKurzwellyMünke
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