BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 202/02Verkündet am: 14. Juli 2003VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB §§ 195, 276 Abs. 1 a.F.; HGB § 161 Abs. 1Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern von neu beitretenden An-legern obliegt auch die Verpflichtung zur vollständigen Aufklärung über Risikender steuerlichen Anerkennungsfähigkeit der konkreten Kapitalanlage.BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02 - Saarländisches OLGLG Saarbrücken - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 14. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhrichtund die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graffür Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats desSaarländischen Oberlandesgerichts vom 8. Mai 2002 wird auf ihreKosten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagten als Rechtsnachfolger (Alleinerben) ihresVaters für den Verlust einer Kapitalanlage in Anspruch.Der Vater der Beklagten, Gü. G., und die weiteren Gesellschafter,C. S. und H. Gl., waren mit einer Einlage von je 500.000,00 DMGründungskommanditisten der T.Verwaltungsgesellschaft mbH & Co KG (im folgenden: T.-KG), einer Publi-kums- und Abschreibungsgesellschaft, welche nach Anmeldung im November1971 am 20. Januar 1972 ins Handelsregister eingetragen worden war. Kom-plementärin dieser Gesellschaft war die am 25. November 1971 errichtete undam 23. Dezember 1971 ins Handelsregister eingetragene I. - 3 -Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden: T.-GmbH). Grün-dungsgesellschafter der T.-GmbH und bis zum 24. April 1972 auch Ge-schäftsführer waren ebenfalls der Vater der Beklagten sowie C. S. undH. Gl..Das Geschäftsmodell der T.-KG als Publikums- und Abschreibungsge-sellschaft beruhte auf den durch das Entwicklungshilfe-Steuergesetz 1968 zu-gelassenen Möglichkeiten, für Kapitalanlagen in sog. Entwicklungsländern, zudenen damals Spanien mit den Kanarischen Inseln zählte, den steuerpflichtigenGewinn mindernde Bewertungsabschläge vorzunehmen und Rücklagen zu bil-den (§ 1 Abs. 1 EHStG 1968). Allerdings war der ursprünglich bis zum31. Dezember 1972 reichende Begünstigungszeitraum durch das Zweite Steu-errechtsänderungsgesetz 1971 vom 10. August 1971 (BGBl. I 1971, S. 1272)dahingehend eingeschränkt worden, daß Maßnahmen nicht zur Entstehungoder Erhöhung eines Verlustes führen durften, es sei denn sie erfolgten "nach-weislich in Erfüllung einer am Schluß des 31. Dezember 1970 bestehendenrechtsverbindlichen Verpflichtung" (§ 1 Abs. 7, § 11 Abs. 2 EHStG i.d.F. desZweiten Steuerrechtsänderungsgesetzes 1971).Zur Ausnutzung dieser steuerlichen Möglichkeiten hatten der Vater derBeklagten, sowie S., Gl. und der in Spanien ansässige Belgier Ph.M. bereits im Juli 1970 die T. S. A. (im fol-genden: T.-SA) gegründet und durch diese Gesellschaft mit notariellem Ver-trag vom 27. Juli 1970 für umgerechnet etwa 500.000,00 DM ein Grundstückauf der Insel F. erworben. Die Gesellschafter beabsichtigten, aufdiesem Grundstück ein großes Touristikzentrum mit Fünf-Sterne-Hotel undEigentumswohnungen zu errichten. Zu diesem Zweck schlossen und unter-zeichneten sie mit einem spanischen Architekten einen schriftlichen Architek- - 4 -tenvertrag mit einem Auftragswert von umgerechnet ca. 1,8 Mio. DM für dieObjektplanung. Den daraufhin vom Architekten erstellten "UrbanisationsplanNr. 1" genehmigte die Gemeinde P. am 14. Dezember 1970. Ein schriftli-cher Generalunternehmervertrag über das geplante Touristikzentrum zwischendem (1972 verstorbenen) spanischen Architekten und den für die T.-KG i.Gr.auftretenden Gesellschaftern G., S. und Gl. mit einer Gesamtinve-stitionssumme von 46 Mio. DM wurde erst am 22. September 1971 abge-schlossen, war jedoch auf den 24. November 1970 rückdatiert worden.Der Kläger hatte zunächst die Absicht gehabt, sich an einem anderenAbschreibungsobjekt zu beteiligen. Weil aber in dem Zeitraum der Anlageent-scheidung am Jahresende 1971 weder er selbst noch die für das ursprünglichausgewählte Objekt zuständige Bank für eine zusätzliche Auskunft erreichbarwaren, vermittelte die vom Kläger beauftragte N.mbH (im folgenden: N.) nach fernmündlicher Rück-sprache mit dem Sohn des Klägers eine Beteiligung an der T.-KG. Die N.war im Besitz eines von der T.-KG zu Vertriebszwecken konzipiertenEmissionsprospekts "Kurzprospekt Dez. 71", dem eine Beitrittserklärung ent-nommen und für den Kläger über eine Beteiligungssumme von 40.000,00 DMals Kommanditist abgegeben wurde. Die von der Gesellschaft am 6. Januar1972 angenommene Beitrittserklärung sah darüber hinaus eine stille Beteili-gung in Höhe von 160.000,00 DM vor, wobei vom Kläger zusätzlich ein Agiovon 3 % auf den Gesamtbetrag zu entrichten war. Aufgrund ihres Handelns alsVertreter hatte die N. dem Kläger allerdings die Möglichkeit einge-räumt, die Beteiligung bis zum 20. Januar 1972 wieder rückgängig zu machen.Diesem Schreiben war ein Exemplar des Emissionsprospektes beigefügt. Vonder Möglichkeit des Austritts machte der Kläger jedoch keinen Gebrauch. - 5 -In dem der N. für die Beitrittserklärung vorliegenden und demKläger übersandten "Kurzprospekt Dez. 71" mit der Überschrift "PL.B., Eigentumswohnungen mit Steuervorteil 182 %" wurde mit Verlustzu-weisungen auf den eingezahlten Betrag von 180 % für 1971 und 183 % für1972 geworben. Unter dem Stichwort "Beteiligung an der T."wurden die Initiatoren des Projekts, u.a. der Vater der Beklagten, Gü. G.,Fabrikant, R., als Gründungskommanditisten vorgestellt, und auf dievon ihm und den anderen erbrachte Einlage von jeweils 500.000,00 DM hinge-wiesen - unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß die Einlagen der Gründungs-kommanditisten "an andere Gesellschafter nicht abtretbar" seien. Unter denÜberschriften "Von grundsätzlichem Interesse" und "Steuervorteil ohne Ein-schränkung" war ausgeführt, daß "die Steuervorteile auf den gesetzlichen Vor-schriften des Entwicklungssteuerhilfegesetzes von 1968" basieren und dieseBeteiligung "von den Einschränkungen des Kabinettsbeschlusses vom17. Dezember 1970 nicht berührt" werde. Es wurde insbesondere hervorgeho-ben, daß die T.-KG "bereits am 5. Juli 1970 begründet" worden sei und"nachweislich vor dem 1. Januar 1971 Bauaufträge vergeben, rechtsverbindli-che Verträge unterzeichnet und Zahlungen geleistet" worden seien. Dieser Pro-spekt war von der mit der Anlegerwerbung beauftragten B.mbH & Co. KG (im folgenden: B.) konzipiert und vonden Initiatoren der T.-KG inhaltlich gebilligt worden.Für die Jahre 1971 und 1972 erkannte das für die Veranlagung derT.-KG zuständige Betriebsstättenfinanzamt verlusterhöhende Rücklagen nachdem EHStG in einer Größenordnung von insgesamt etwa 23 Mio. DM an, wasnach Mitteilungen an die Wohnsitzfinanzämter der einzelnen Kommanditisten,darunter auch des Klägers, zu Minderungen der Einkommensteuerschuld führ-te. Noch vor Fertigstellung des Touristikzentrums geriet die T.-KG in Vermö- - 6 -gensverfall, wodurch nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrensmangels Masse die Kapitaleinlagen des Klägers sowie einer Vielzahl andererAnleger verloren gingen. Aufgrund einer in der Folge durchgeführten Be-triebsprüfung des Finanzamts H. wurde mit Prüfungs-bericht vom 15. Juli 1979 die von der T.-KG vorgenommene Bildung vonRücklagen für unzulässig erklärt, weil der das Datum vom 24. November 1970tragende schriftliche Generalunternehmervertrag offensichtlich nicht ernst ge-meint und (vermutlich) rückdatiert gewesen sei, weshalb hieraus keine rechts-verbindliche Verpflichtung im Sinne des § 11 Abs. 2 EHStG hergeleitet werdenkönne. In einem daraufhin u.a. gegen die Initiatoren der T.-KG geführtenStrafverfahren wegen in den Jahren 1971 und 1972 begangener Steuerhinter-ziehung wurde der Vater der Beklagten auf der Grundlage einer sog. "Überein-kunft im Strafverfahren", in welchem er einräumte, daß der spanische Architektim November 1970 nur mit der Erstellung eines Bebauungsplanentwurfes be-auftragt worden sei und ein mündlich geschlossener Generalunternehmerver-trag im Jahre 1970 nicht existiert habe, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahrund acht Monaten auf Bewährung verurteilt. - Der Kläger selbst wurde mit Be-scheid des Finanzamtes Ha. vom 28. November 1988 zur Zah-lung von Hinterziehungszinsen in Höhe von 32.108,00 DM im Zusammenhangmit der eingegangenen Beteiligung an der T.-KG herangezogen.Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung entsprochen, daßZahlungen lediglich aus dem Nachlaß des Vaters der Beklagten zu leisten sind.Die Berufung der Beklagten wurde bis auf eine Korrektur der erstinstanzlichenKostenentscheidung durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageab-weisungsantrag weiter. - 7 -Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet.I. Entgegen der Ansicht der Revision schulden die Beklagten als Allein-erben und Rechtsnachfolger (§§ 1967, 2058 BGB) ihres verstorbenen VatersGü. G. nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung Schadensersatzwegen Verlustes der vom Kläger eingegangenen Kapitalanlage.1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Vater derBeklagten als Gründungskommanditist der T.-KG sowie als Gründungsgesell-schafter und Mitgeschäftsführer der T.-GmbH als Komplementärin der KGselbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter war. Die aus derAnbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalbden Vater der Beklagten, der für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben indem von ihm mitverantworteten Anlageprospekt ebenso haftet, wie für Angabenvon Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in seinem Verantwortungs-bereich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534;Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192; Sen.Urt. v. 11 März1991 - II ZR 132/90, NJW-RR 1991, 804). Dies gilt nach ständiger Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einemFonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (BGHZ 83, 222, 227;Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v.14. Januar 2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711).2. Das Berufungsgericht hat die Angaben in dem Kurzprospekt in bezugauf mehrere, für die Inanspruchnahme der angestrebten Steuervorteile rele- - 8 -vante Punkte für unrichtig oder zumindest irreführend und unvollständig gehal-ten. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.a) Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der neu eintre-tenden Gesellschafter obliegt die Verpflichtung zur sachlich richtigen und voll-ständigen Aufklärung über das mit einem Beitritt verbundene Risiko (BGHZ 79,337, 343), worunter insbesondere auch Risiken der steuerlichen Anerken-nungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells fallen. Bei der auf den Eingangs-seiten des Kurzprospektes gemachten Aussage, daß "nachweislich vor dem1. Januar 1971
rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet" worden seien,handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nur um eine "miß-verständliche Prospektangabe", sondern um eine falsche Aussage und darüberhinaus um ein Kriterium, an dem ein Anleger die Nachweisbarkeit der einge-gangenen Verpflichtung gegenüber den Finanzbehörden und damit die steuer-rechtliche Wirksamkeit der Kapitalanlage bemißt. Daß das Bestehen einer wirk-samen mündlichen Vertragsvereinbarung in dem genannten Auftragsvolumeneher Zweifeln begegnet, liegt mehr als nahe und findet die Bestätigung in derspäteren negativen steuerlichen Behandlung des Anlageprojekts.b) Rechtsirrig ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Revision,auch bei zutreffenden Angaben im Prospekt hätten die Anleger keine höhereSicherheit hinsichtlich der Inanspruchnahme von Steuervorteilen erhalten kön-nen, weil zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar gewesen sei, welche Grün-dungsmodalitäten und Vertragsvereinbarungen zur Anerkennungsfähigkeit er-forderlich waren. Gerade angesichts der steuerrechtlichen Unsicherheiten desAnlageerfolgs war eine umfassende Aufklärung auch über negative Umstände,die den Vertragszweck vereiteln konnten (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO,S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346), unverzicht- - 9 -bar und von den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der Anlegergeschuldet.c) Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich aus der positiven Be-urteilung des Anlageprojekts durch die Oberfinanzdirektion St. vom25. Oktober 1971 keine Bestätigung der Prospektangaben herleiten, weil derStellungnahme der Oberfinanzdirektion ebenfalls die falschen Angaben überdas Gründungsdatum der T.-KG und das Vorhandensein schriftlicher Verein-barungen über vor dem Stichtag 31. Dezember 1970 eingegangene Verpflich-tungen zugrunde lagen.3. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß derfehlerhafte Kurzprospekt für den Beitrittsentschluß des Klägers ursächlich war.Zwar lag bei Abgabe der Beitrittserklärung der Prospekt unstreitig weder demKläger selbst noch dessen Sohn vor. Jedoch ist nach den bindenden Feststel-lungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, daß die N. im Be-sitz mehrerer solcher Kurzprospekte war, welche ihr von der Vertriebsbeauf-tragten B. der T.-KG zur Anwerbung von Anlegern überlassen worden wa-ren. Außerdem wurde die Beitrittserklärung des Klägers auf einem Vordruckabgegeben, welcher dem Prospekt entnommen war. Die N. hatte da-bei keine Kenntnis von den Prospektmängeln, was auch von der Revision nichtin Zweifel gezogen wird. Das gleiche gilt für den Kläger nach Erhalt des Pro-spekts. Deshalb sah er auch keinen Anlaß, von dem ihm eingeräumten Rück-trittsrecht Gebrauch zu machen.a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Le-benserfahrung, daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidungursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337,346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v. - 10 -28. September 1992 - II ZR 224/91, NJW 1992, 3296; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000- II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Daß gerade dieser Prospektfehler zumScheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich, weil der Anlageent-schluß des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung dar-stellt, bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffen-den Anlage gegeneinander abgewogen worden sind (BGHZ 123, 106, 111 ff.).Entscheidend ist vielmehr, daß durch unzutreffende Informationen des Pro-spekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entschei-dung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Pro-jekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO). Nur dann, wennder Kläger auch bei zutreffender Aufklärung über die steuerlichen Risiken derAnerkennungsfähigkeit der Anlage seine Investitionsentscheidung positiv ge-troffen hätte, würde es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwi-schen Verletzung der Prospektaufklärungspflicht und dem später eingetretenenVerlust der Anlage fehlen (BGHZ 123, 106, 114). Die Revision vermag keinenVerstoß gegen diese Grundsätze aufzuzeigen. Die Feststellungen des Tatrich-ters, wonach der Kläger bei sachgerechter Aufklärung entweder ein anderesAnlageprojekt gewählt oder aber für das Jahr 1971 auf den erstrebten Steuer-vorteil verzichtet hätte, entsprechen der Lebenserfahrung. Es ist nicht ersicht-lich, daß das Berufungsgericht dabei allgemeine Beweisregeln verletzt hätte.b) Anhaltspunkte, daß sich der Kläger oder die für ihn handelnde N.in der seinerzeit gegebenen Situation anders verhalten hätte, werdenvon den Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Beidieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht dem von den Beklagten ge-stellten Antrag auf Parteivernehmung des Klägers nicht zu entsprechen. - 11 -4. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurchentstanden ist, daß der Vater der Beklagten den ihm obliegenden Aufklärungs-verpflichtungen schuldhaft nicht nachgekommen ist, d.h. er kann verlangen, sogestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht bei-getreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und dieVorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielenkönnen, während der Geschädigte seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug ge-gen Ausgleich seines Schadens dem Ersatzverpflichteten die Rechte zu über-lassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v.2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223, 1224). Da vorliegend derGesellschaftsanteil des Klägers unstreitig wertlos geworden ist, besteht der zuersetzende Verlust in dem gezahlten Anlagekapital von 200.000,00 DM nebstentrichtetem Agio in Höhe von 3 %. Unter diesem Blickwinkel wenden sich dieBeklagten auch nur dagegen, daß das Berufungsgericht vom Kläger erlangtesteuerliche Vorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleich für anrechenbar ange-sehen hat. Eine solche Anrechnung käme aber nur dann in Betracht, wenn fest-stünde, daß der Kläger durch die im Ergebnis rückabzuwickelnde Anlage ihmendgültig verbleibende so außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hätte, daßes unbillig wäre, ihm diese ohne Anrechnung zu belassen (vgl. BGH, Urt. v.12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520; Sen.Urt. v. 9. Oktober1989 - II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230), was allerdings von den Beklag-ten darzulegen gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 aaO; BGHZ84, 141, 149). Einerseits fehlt es an einem diesbezüglichen substantiierten Vor-trag der Beklagten, andererseits weisen die Abwägungen des Oberlandesge-richts zu anderen Anlagemöglichkeiten des verloren gegangenen Beteiligungs-kapitals und der in Anrechnung zu bringenden, vom Kläger zu tragenden, Hin-terziehungszinsen keine revisiblen Rechtsfehler auf. Auch die von der Revisionerhobene Behauptung, daß der Kläger zum Jahresende 1971 keine andere - 12 -vergleichbare Anlagemöglichkeit mehr hätte finden können, betrifft nur den Ver-anlagungszeitraum 1971 und nicht die Folgejahre, so daß auch hieraus keineandere Beurteilung der Anrechenbarkeit folgt.II. Die Einrede der Verjährung und der Einwand der Verwirkung habenaus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keinen Erfolg.RöhrichtGoetteKurzwellyMünkeGraf
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