BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 204/09 Verk374ndet am: 15. M344rz 2011 Stoll Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 823 Abs. 2 Bf; GmbHG 247 43 Abs. 4, 247 64 Abs. 1 aF Der Anspruch auf Ersatz des Neugl344ubigerschadens gem344337 247 823 Abs. 2 BGB, 247 64 Abs. 1 GmbHG aF (jetzt: 247 823 Abs. 2 BGB, 247 15a Abs. 1 InsO) verj344hrt nach den f374r deliktische Anspr374che allgemein geltenden Vorschriften; 247 43 Abs. 4 GmbHG findet keine entsprechende Anwendung. BGH, Urteil vom 15. M344rz 2011 - II ZR 204/09 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 15. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 30. Juli 2009 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in H366he von 42.732,91 200 nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte war bis zum 9. Februar 1998 Gesch344ftsf374hrerin der P. mbH (im Fol-genden: Schuldnerin). Der Kl344ger betreibt ein Elektroinstallationsgesch344ft. Er schloss in den Jahren 1995 bis 1997 mehrere Bauvertr344ge mit der Schuldnerin, die ihm nach seiner Darstellung restlichen Werklohn in einer Gesamth366he von 92.569,13 200 schuldig blieb. Am 20. Juli 1998 stellte die Schuldnerin Antrag auf 1 - 3 - Er366ffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens 374ber ihr Verm366gen, der am 1. M344rz 1999 mangels Masse abgewiesen wurde. 2 Der Kl344ger verlangt mit seiner am 30. November 2004 bei Gericht einge-gangenen, am 8. Dezember 2004 zugestellten Klage von der Beklagten wegen Konkursverschleppung Schadensersatz als Neugl344ubiger gem344337 247 823 Abs. 2 BGB, 247 64 Abs. 1 GmbHG aF. Er hat sich, soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse, unter Vorlage des Jahresabschlusses f374r 1996 und des in einem anderen Rechtsstreit (LG Erfurt - 7 O 15/04) eingeholten Gutachtens des Sachverst344ndigen Dr. H. vom 1. Februar 2008 darauf berufen, dass die Schuldnerin jedenfalls ab dem 31. Dezember 1996 374berschuldet gewesen sei und die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen habe, Gesamtvollstreckung zu beantragen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revi-sion greift der Kl344ger das Berufungsurteil an, soweit das Klagebegehren auch hinsichtlich der am 29. Januar, 3. Februar, 9. Mai, 19. Juni, 4. Juli und 25. September 1997 abgeschlossenen Werkvertr344ge abgewiesen wurde. Er beansprucht nach Abzug in fr374heren Rechtsstreitigkeiten geltend gemachter Teilbetr344ge noch 42.732,91 200 nebst Zinsen. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat im Umfang der Anfechtung Erfolg und f374hrt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht (OLG Jena, Urteil vom 30. Juli 2009 - 1 U 217/07, juris) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374n-det: 5 6 Die Klageforderung sei zwar entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verj344hrt; die Auswertung der beigezogenen Akten habe keinen sicheren Hin-weis darauf ergeben, dass der Kl344ger oder sein damaliger Prozessbevollm344ch-tigter von einer 334berschuldung der Schuldnerin im Zeitraum November 1995 bis M344rz 1997 bereits vor dem 6. Dezember 2001 Kenntnis gehabt habe. Der Kl344-ger habe aber nicht, wie erforderlich, bewiesen, dass die Schuldnerin zum Zeit-punkt der jeweiligen Vertragsabschl374sse 374berschuldet gewesen sei. F374r die nach dem 31. Dezember 1996 geschlossenen Vertr344ge k366nne der Beweis auch nicht gem344337 247 411a ZPO durch die Verwertung des in dem Verfahren LG Erfurt - 7 O 15/04 eingeholten Sachverst344ndigengutachtens gef374hrt werden. In dem Gutachten werde zwar eine 334berschuldung der Schuldnerin zum 31. Dezember 1996 in H366he von 320.402,65 DM festgestellt, aber keine Aussage zu den un-terj344hrigen Zeitpunkten der jeweiligen Vertragsabschl374sse getroffen, auf die es hier ankomme. Der Kl344ger k366nne den Beweis auch nicht durch ein neu zu er-stellendes Sachverst344ndigengutachten erbringen, weil die zur 334berpr374fung der unterj344hrigen Stichtage erforderlichen Gesch344ftsunterlagen nicht mehr vorge-legt werden k366nnten. Insoweit seien auch die Voraussetzungen f374r eine Be-weislastumkehr wegen Beweisvereitelung nicht gegeben. II. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Revision nicht stand. 7 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die 334berschuldung der Schuldnerin sei f374r die Zeitpunkte der jeweiligen Vertragsabschl374sse nicht nachgewiesen, beruht auf einer unzutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. 8 - 5 - a) Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht allerdings zutreffend an-genommen, dass der Gl344ubiger die Darlegungs- und Beweislast f374r den objekti-ven Tatbestand einer haftungsbegr374ndenden Insolvenz- bzw. Konkursver-schleppung und damit auch f374r die 334berschuldung der Gesellschaft tr344gt (vgl. nur BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9 m.w.N.). Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Tatbestand einer Insolvenzverschleppung als Dauerdelikt im Zeitraum des zum Schaden des Neugl344ubigers f374hrenden Gesch344ftsabschlusses zwi-schen ihm und der Gesellschaft noch vorliegen muss, um einen Schadenser-satzanspruch des Neugl344ubigers zu begr374nden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 56; Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 10). 9 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts h344ngt aber die Fest-stellung einer 334berschuldung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Neugl344ubiger nicht zwingend davon ab, dass f374r diesen konkreten (unterj344hri-gen) Zeitpunkt aufgrund der noch verf374gbaren Gesch344ftsunterlagen eine 334ber-schuldungsbilanz aufgestellt werden kann. Ist die Insolvenzreife f374r einen fr374he-ren Zeitpunkt bewiesen, so gilt der Nachweis der im Zeitpunkt des Gesch344fts-abschlusses noch andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht (Dauer-delikt) jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Auftr344gen als gef374hrt, sofern der beklagte Gesch344ftsf374hrer nicht seinerseits darlegt, dass im Zeitpunkt der Auf-tragserteilung die 334berschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antrags-pflicht - wieder - entfallen war (BGH, Vers344umnisurteil vom 12. M344rz 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 15; Beschluss vom 28. April 2008 - II ZR 51/07, ZInsO 2008, 1019 Rn. 8). Dieser zeitliche Zusammenhang ist im Streitfall gewahrt. Der Zeitraum zwischen dem 31. Dezember 1996, zu dem nach dem vorgelegten Sachverst344ndigengutachten eine 334berschuldung vorge-legen haben soll, und den nachfolgenden, der Klageforderung zugrunde geleg- 10 - 6 - ten Gesch344ftsabschl374ssen betr344gt lediglich bis zu neun Monaten (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. M344rz 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 15). 11 c) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass sich die wirtschaftli-che Lage der Schuldnerin im Laufe des Jahres 1997 gebessert habe und hier-durch eine etwaige 334berschuldung zum Jahresende 1996 nachhaltig beseitigt worden sei. Auf dieser Grundlage durfte das Berufungsgericht den f374r den 31. Dezember 1996 angetretenen Beweis der Konkursreife nicht unter Hinweis darauf als unerheblich ansehen, dass der 334berschuldungsnachweis jeweils zu den einzelnen, bis September 1997 reichenden Vertragszeitpunkten zu f374hren sei. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an-deren Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 12 a) Das Berufungsgericht hat eine Verj344hrung des jetzt noch im Streit ste-henden Klageanspruchs zutreffend verneint. Dabei hat es zu Recht darauf ab-gestellt, ab welchem Zeitpunkt der Kl344ger von den anspruchsbegr374ndenden Tatsachen Kenntnis hatte. 13 aa) Der Verj344hrungsbeginn f374r den hier geltend gemachten deliktischen Anspruch richtete sich nach 247 852 Abs. 1 BGB aF (Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Grunds344tzlich fanden und finden Sonderverj344hrungsvorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschr344nkter Haftung auf Anspr374-che aus unerlaubter Handlung keine Anwendung (BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 33 - Sanitary). Dies gilt auch f374r den Anspruch auf Ersatz des Neugl344ubigerschadens. Dieser verj344hrt nicht, wie die Revisionserwiderung annimmt, nach 247 64 Abs. 2 Satz 3 aF (jetzt 247 64 Satz 4), 247 43 Abs. 4 GmbHG - unabh344ngig von der Kenntnis des Gesch344digten (vgl. 14 - 7 - BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 16) - in f374nf Jahren ab der Entstehung des Anspruchs. 15 (1) Die in 247 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF enthaltene Verweisung auf die Verj344hrungsregelung in 247 43 Abs. 4 GmbHG erfasst ihrem Wortlaut nach den Anspruch der Gesellschaft auf Ersatz von Zahlungen, die die Gesch344ftsf374hrer nach dem Eintritt der Konkursreife geleistet haben, nicht aber Anspr374che der Gesellschaftsgl344ubiger unter dem Gesichtspunkt der Konkursverschleppung. (2) Von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Litera-tur wird allerdings wegen der funktionalen N344he beider Anspr374che und einer 334bereinstimmung der zugrunde liegenden Organpflichten die analoge Anwen-dung des 247 43 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit 247 64 Satz 4 GmbHG nF bzw. 247 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF auf Haftungsanspr374che aus 247 823 Abs. 2 BGB, 247 15a Abs. 1 InsO (247 64 Abs. 1 GmbHG aF) bef374rwortet (vgl. OLG Saarbr374cken, GmbHR 1999, 1295, 1296; OLG K366ln, WM 2001, 1160, 1162; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Anh. 247 64 Rn. 77; Paefgen in Ulmer/ Habersack/Winter, GmbHG, 247 43 Rn. 155; Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 247 64 Rn. 144; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh. zu 247 64 Rn. 85; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., 247 15a Rn. 42; W374bbelsmann, GmbHR 2008, 1303, 1304 f.). Andere lehnen diese Analogie generell (vgl. OLG Saarbr374cken, ZIP 2009, 565, 566; OLG Schleswig, DZWIR 2001, 330, 331; Bork in Bork/Sch344fer, GmbHG, 247 64 Rn. 72; M374nchKommGmbHG/H.F. M374ller, 247 64 Rn. 195; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., 247 64 Rn. 51; vgl. auch OLG D374sseldorf, GmbHR 1999, 479, 481; OLG Frank-furt, OLGR 2008, 115, 116) oder jedenfalls dann ab, wenn der Schadenser-satzanspruch zugleich auf 247 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 247247 263, 265a oder 266 StGB gest374tzt werden kann (vgl. OLG Stuttgart, GmbHR 2001, 75 f.; OLG Naumburg, GmbHR 2004, 364 f.). Ein Teil der Literatur unterscheidet 16 - 8 - schlie337lich danach, ob der Anspruch auf den Ersatz des Quotenschadens oder des Neugl344ubigerschadens gerichtet ist, und verneint f374r letzteren die entspre-chende Anwendbarkeit des 247 43 Abs. 4 GmbHG (Haas, NZG 2009, 976 ff.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 247 64 Rn. 145; Arnold in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 247 64 GmbHG Rn. 112). 17 (3) F374r die analoge Anwendung des 247 43 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit 247 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF (jetzt 247 64 Satz 4 GmbHG) auf Schadenser-satzanspr374che der Neugl344ubiger aus 247 823 Abs. 2 BGB, 247 64 Abs. 1 GmbHG aF (vgl. jetzt 247 15a Abs. 1 InsO) fehlt es jedoch an einer planwidrigen Rege-lungsl374cke. Das Gesetz stellt f374r Anspr374che aus 247 823 Abs. 2 BGB mit 247 852 BGB aF bzw. nach neuem Recht mit 247 195 BGB eine Verj344hrungsvorschrift be-reit, deren Anwendung auf Schadensersatzanspr374che der Neugl344ubiger den Intentionen des Gesetzgebers nicht erkennbar widerspricht. Der Gesetzgeber hat die besonderen Verj344hrungsbestimmungen f374r die spezialgesetzlich geregelte Haftung von Gesellschaftsorganen auch mit R374ck-sicht auf das sch374tzenswerte Interesse dieser Schuldner an einer f374r sie nach objektiven Umst344nden berechenbaren zeitlichen Begrenzung ihres Haftungsri-sikos geschaffen und beibehalten (vgl. den Entwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Anpassung von Verj344hrungsvorschriften an das Gesetz zur Moder-nisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 15/3653, S. 12). Er hat diese Erw344gung aber nicht zum Anlass genommen, eine nach objektiven Kriterien beginnende Verj344hrungsfrist auf s344mtliche Ersatzanspr374che auszuweiten, denen ein Gesell-schaftsorgan aufgrund seiner T344tigkeit, auch gegen374ber Dritten, ausgesetzt sein kann. Bei Ersatzanspr374chen, die Dritten unmittelbar zustehen, begegnet ein an die Kenntnis oder Kenntnism366glichkeiten des Anspruchsinhabers an-kn374pfender Verj344hrungsbeginn auch nicht den Bedenken, die bei im Interesse der Gesellschaftsgl344ubiger liegenden Ersatzanspr374chen der Gesellschaft be- 18 - 9 - stehen (vgl. auch dazu den Entwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur An-passung von Verj344hrungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 15/3653, S. 12). 19 Eine funktionale N344he der Haftung wegen Konkurs- bzw. Insolvenzver-schleppung einerseits und dem mit einem Ersatzanspruch der Gesellschaft be-wehrten Zahlungsverbot des 247 64 Abs. 2 GmbHG aF andererseits rechtfertigt f374r die Ersatzanspr374che der Neugl344ubiger gleichfalls keine entsprechende An-wendung der speziellen Verj344hrungsvorschrift. Deren Anwendungsbereich wird hierdurch auch nicht ausgeh366hlt. In Abgrenzung zu der Haftung wegen Konkurs- bzw. Insolvenzver-schleppung nach 247 823 Abs. 2 BGB, 247 64 Abs. 1 GmbHG aF handelt es sich bei 247 64 Abs. 2 GmbHG aF nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nicht um einen Deliktstatbestand, sondern um eine eigenst344ndige Anspruchsgrund-lage bzw. einen "Ersatzanspruch eigener Art" (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 291/06, ZIP 2008, 1026 Rn. 6; Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 78/09, ZIP 2010, 1988 Rn. 14 - DOBERLUG). Der Sinn und Zweck des in 247 64 Abs. 2 GmbHG aF normierten Zahlungsverbots besteht darin, die vertei-lungsf344hige Verm366gensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gl344ubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gl344ubiger zu verhindern (BGH, Urteil vom 25. Januar 2010 - II ZR 258/08, ZIP 2010, 470 Rn. 10 m.w.N.). Demgegen374ber dient 247 64 Abs. 1 GmbHG aF nicht nur der Erhaltung des Gesellschaftsverm366-gens. Das Verbot der Konkurs- bzw. Insolvenzverschleppung hat auch den Zweck, konkursreife Gesellschaften mit beschr344nktem Haftungsfonds aus dem Gesch344ftsverkehr zu entfernen, bevor sie durch den Abschluss weiterer Rechtsgesch344fte, die sie nicht erf374llen k366nnen, neu hinzutretende Gl344ubiger 20 - 10 - sch344digen. Gerade dieser von der Zielrichtung des 247 64 Abs. 2 GmbHG aF zu unterscheidende Schutzzweck rechtfertigt den den Neugl344ubigern zugebilligten Anspruch auf den Ersatz ihres Vertrauensschadens (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 194 ff.). 21 Der unterschiedliche Zweck der Anspr374che und der Umstand, dass der das Zahlungsverbot sanktionierende Ersatzanspruch der Gesellschaft zusteht, der Anspruch auf Ersatz des Neugl344ubigerschadens aber dem jeweiligen Gl344u-biger, sprechen entscheidend gegen die analoge Anwendung des 247 43 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit 247 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF. Es geht insoweit auch nicht um den Fall einer Anspruchskonkurrenz, beruhend auf einem Ver-halten des Gesch344ftsf374hrers, das zugleich einen gesellschaftsrechtlichen und einen deliktischen Ersatzanspruch mit unterschiedlichen Verj344hrungsfristen ausgel366st hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. M344rz 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 199 ff.). Der Schadensersatzanspruch des Neugl344ubigers er-gibt sich allein aus 247 823 Abs. 2 BGB, 247 64 Abs. 1 GmbHG aF, nicht zugleich aus 247 64 Abs. 2 GmbHG aF. bb) Gem344337 247 852 Abs. 1 BGB aF verj344hrt der Anspruch auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Eine dahingehende Kenntnis des Kl344gers oder seines damaligen Prozessbevollm344chtigten hat das Berufungsgericht f374r den Zeitraum vor dem 6. Dezember 2001 rechtsfehlerfrei verneint. Durch die Erhebung der vorliegenden Klage, die am 30. November 2004 bei Gericht ein-ging und der Beklagten am 8. Dezember 2004 zugestellt wurde, wurde der Lauf der dreij344hrigen Verj344hrungsfrist rechtzeitig gehemmt (247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. 247 167 ZPO). 22 - 11 - (1) Nach 247 852 Abs. 1 BGB aF ist f374r den Beginn der Verj344hrungsfrist positive Kenntnis des Gesch344digten erforderlich. Der blo337e Verdacht steht einer Kenntnis nicht gleich. Der Gesch344digte muss den Schadensvorgang aber nicht in allen Einzelheiten kennen. Im Allgemeinen gen374gt ein Kenntnisstand, der es ihm erlaubt, eine hinreichend aussichtsreiche - wenn auch nicht risikolose - Feststellungsklage zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2007 - VI ZR 182/06, VersR 2008, 129 Rn. 15, 22 m.w.N.). 23 Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht bewiesen, dass dem Kl344ger oder sei-nem damaligen Prozessbevollm344chtigten eine im fraglichen Zeitraum beste-hende 334berschuldung der Schuldnerin in unverj344hrter Zeit bekannt geworden ist. Dem Kl344ger war zwar, worauf die Revisionserwiderung hinweist, das von Dritten erstrittene Urteil des Landgerichts Erfurt vom 20. April 2000 bekannt, das unter Bezugnahme auf das im Gesamtvollstreckungsverfahren erstattete Gutachten des Rechtsanwalts R. Ausf374hrungen zur wirtschaftlichen La-ge der Schuldnerin in 1996 enthielt. Die teilweise als streitig gekennzeichneten und teilweise interpretationsf344higen Angaben in dem Urteil vermittelten dem Kl344ger jedoch nicht die f374r eine hinreichend aussichtsreiche Schadensersatz-klage aus 247 823 Abs. 2 BGB, 247 64 Abs. 1 GmbHG aF erforderlichen Kenntnis-se. 24 (2) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann entge-gen der Revisionserwiderung ein vor dem 30. November 2001 liegender Beginn der Verj344hrungsfrist auch nicht deshalb angenommen werden, weil der Kl344ger die Augen vor einer sich gleichsam aufdr344ngenden Erkenntnis verschlossen habe. 25 - 12 - Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Verj344h-rungsfrist des 247 852 Abs. 1 BGB aF ausnahmsweise auch dann zu laufen be-ginnen, wenn der Gesch344digte den gebotenen Kenntnisstand nicht positiv be-sessen hat, es ihm jedoch m366glich war, sich die erforderlichen Kenntnisse in zumutbarer Weise ohne nennenswerte M374he und ohne besondere Kosten zu beschaffen. Damit soll dem Rechtsgedanken des 247 162 BGB folgend dem Ge-sch344digten die sonst bestehende M366glichkeit genommen werden, die Verj344h-rungsfrist missbr344uchlich dadurch zu verl344ngern, dass er die Augen vor einer sich aufdr344ngenden Kenntnis verschlie337t. Jedoch steht selbst eine grob fahrl344s-sige Unkenntnis der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis nicht gleich; vielmehr betrifft diese Ausnahme vom Gebot der positiven Kenntnis nur F344lle, in denen es der Gesch344digte vers344umt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnism366glichkeit wahrzunehmen und letztlich das Sichberufen auf die Un-kenntnis als F366rmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Gesch344dig-ten unter denselben konkreten Umst344nden die Kenntnis gehabt h344tte (BGH, Urteil vom 9. Juli 1996 - VI ZR 5/95, BGHZ 133, 192, 198 f.; Urteil vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953; Urteil vom 6. M344rz 2001 - VI ZR 30/00, ZIP 2001, 706, 707). 26 Nach diesen Grunds344tzen muss sich der Kl344ger nicht entgegenhalten lassen, dass er das in der Gesamtvollstreckungsakte befindliche Gutachten des Rechtsanwalts R. nicht eingesehen hat. Selbst die Kenntnis dieses Gut-achtens h344tte dem Kl344ger nicht die f374r eine schl374ssige Konkursverschleppungs-klage gegen die Schuldnerin erforderlichen Kenntnisse vermittelt. Mit der 304u337e-rung des Gutachters, der ihm vorliegende Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe ein negatives Eigenkapital der Schuldnerin von 133.107,20 DM aus-gewiesen, lie337 sich eine rechnerische 334berschuldung der Schuldnerin noch nicht belegen, weil dem lediglich die Betrachtung einer Handelsbilanz zugrunde lag und das etwaige Vorhandensein stiller Reserven nicht angesprochen wurde. 27 - 13 - Soweit die Revisionserwiderung meint, der Kl344ger h344tte sich gegebenen-falls auch den Jahresabschluss der Schuldnerin f374r das Gesch344ftsjahr 1996 besorgen und daraus weitere Erkenntnisse gewinnen m374ssen, zeigt sie schon nicht auf, dass sich der Jahresabschluss in der Gesamtvollstreckungsakte be-fand oder vom Kl344ger auf andere Weise einfach h344tte beschafft werden k366nnen. 28 29 b) Ohne Erfolg bleibt die Gegenr374ge der Beklagten, die Klage sei schon deshalb abweisungsreif, weil der Kl344ger die Konkursreife der Schuldnerin zum 31. Dezember 1996 nicht hinreichend dargelegt habe. Allerdings weist die Revisionserwiderung zu Recht darauf hin, dass vor dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 der zweistufige 334berschuldungsbegriff ma337gebend war. Danach konnte - auch im Anwen-dungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung - eine 334berschuldung (247 63 Abs. 1 GmbHG aF, 247 1 Abs. 1 Satz 1 GesO) erst angenommen werden, wenn das Verm366gen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbe-ziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckte (rechnerische 334berschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach 374ber-wiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortf374hrung des Unterneh-mens ausreichte (BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 - II ZR 269/91, BGHZ 119, 201, 214; Vers344umnisurteil vom 12. M344rz 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 14). 30 aa) Der Beklagte hat eine positive Fortf374hrungsprognose nicht dargetan. Es obliegt - nach der Feststellung einer rechnerischen 334berschuldung - dem in Anspruch genommenen Gesch344ftsf374hrer, die Umst344nde darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen trotzdem fortzuf374hren (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 200). Dieser Darle-gungslast, deren Erf374llung eine umfassende Einsch344tzung der Unternehmens- 31 - 14 - lage voraussetzt (vgl. zu den Substantiierungsanforderungen BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010 - II ZR 151/09, ZIP 2010, 2400 Rn. 13 - Fleischgro337handel, m.w.N.), hat die Beklagte entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht schon dadurch entsprochen, dass sie auf die Zahlungen hingewiesen hat, die die Schuldnerin auf die Werklohnforderungen des Kl344gers leistete. 32 bb) Eine rechnerische 334berschuldung der Schuldnerin zum 31. De-zember 1996 hat der Kl344ger nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hinrei-chend dargetan. F374r die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich (rechne-risch) 374berschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats grund-s344tzlich der Aufstellung einer 334berschuldungsbilanz, in der die Verm366genswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszu-weisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz f374r die Frage, ob die Gesell-schaft 374berschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchstel-ler f374r seine Behauptung, die Gesellschaft sei 374berschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbe-trag ergibt, hat er jedenfalls die Ans344tze dieser Bilanz darauf zu 374berpr374fen und zu erl344utern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Verm366genswerte vorhanden sind (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 268; Urteil vom 7. M344rz 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807; Urteil vom 16. M344rz 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 10; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9). Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Gesch344ftsf374hrers, im Rahmen seiner sekund344ren Darle-gungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen f374r eine 334berschuldungsbilanz ma337geblichen Werte in der Handelsbilanz nicht ab- 33 - 15 - gebildet sind (BGH, Urteil vom 16. M344rz 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 10; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9). 34 Durch die Bezugnahme auf das in dem Verfahren LG Erfurt - 7 O 15/04 erstattete Gutachten des Sachverst344ndigen Dr. H. hat der Kl344ger der ihm obliegenden Darlegungslast gen374gt. In dem Gutachten wird, ausgehend von dem Jahresabschluss f374r 1996, ein 334berschuldungsstatus zum 31. Dezember 1996 ermittelt, der mit einer Unterdeckung in H366he von 320.402,65 DM schlie337t. Dabei ist der Sachverst344ndige auch der Frage nachgegangen, ob und in wel-chem Umfang stille Reserven vorhanden sind, die in der Handelsbilanz keine Ber374cksichtigung gefunden haben. Ob seine diesbez374glichen Bewertungen zu-treffend sind, bedarf nach entsprechendem Bestreiten der Beklagten der tatrich-terlichen 334berpr374fung, die bislang unterblieben ist. Dass der Sachverst344ndige bei der Bewertung der Aktiva von Fortf374h-rungswerten und nicht - auf der Grundlage des zweistufigen 334berschuldungs-begriffs - von Liquidationswerten ausgegangen ist, beeintr344chtigt die schl374ssige Darlegung einer rechnerischen 334berschuldung nicht. Der Sachverst344ndige hat der Sache nach zutreffend darauf hingewiesen, dass eine beim Ansatz von Fortf374hrungswerten festzustellende 334berschuldung auch beim Ansatz von Li-quidationswerten vorliegen w374rde. 35 Soweit der Sachverst344ndige - von der Revisionserwiderung beanstan-det - die Bewertung der fertigen und unfertigen Erzeugnisse (Bauprojekte) der Gesellschaft unter 334bernahme der Werte aus dem Jahresabschluss zu An-schaffungs- und Herstellungskosten vorgenommen hat, lag dem kein verfehlter Bewertungsansatz zugrunde, sondern die im Gutachten n344her begr374ndete Auf-fassung des Sachverst344ndigen, dass angesichts der Marktlage und der Be-standsentwicklung im Unternehmen der Schuldnerin keine 374ber den Anschaf- 36 - 16 - fungs- und Herstellungskosten liegenden Ver344u337erungswerte angenommen werden k366nnen. 37 c) Das Berufungsurteil kann auch nicht mit der Begr374ndung aufrecht er-halten bleiben, die Beklagte treffe kein Verschulden. 38 Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts muss der Kl344ger nicht beweisen, dass die Beklagte von der 334berschuldung der Schuldnerin Kenntnis hatte. Vielmehr gen374gt f374r den subjektiven Tatbestand des 247 64 Abs. 1 GmbHG aF die Erkennbarkeit der Konkursreife f374r den Gesch344ftsf374hrer, wobei die Er-kennbarkeit vermutet wird (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 199; Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 185; Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 15; Urteil vom 18. Oktober 2010 - II ZR 151/09, ZIP 2010, 2400 Rn. 14 - Fleischgro337han-del; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 247 64 Rn. 126, 143). Diese Verschuldensvermutung ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht widerlegt. d) Schlie337lich kann das Berufungsurteil nicht mit der Begr374ndung beste-hen bleiben, der Kl344ger habe den ihm entstandenen Schaden nicht schl374ssig dargetan. Dem Kl344ger ist vielmehr Gelegenheit zu geben, zur Schadensh366he weiter vorzutragen. 39 aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Neugl344ubiger, der in Unkenntnis der Konkursreife einer Gesellschaft noch in Rechtsbeziehung zu ihr getreten ist, von dem Gesch344ftsf374hrer, der die Konkursantragspflicht schuldhaft verletzt hat, Ersatz des Vertrauensschadens beanspruchen, der ihm dadurch entstanden ist, dass er einer solchen Gesellschaft, z.B. durch eine Vorleistung, Kredit gew344hrt hat, ohne einen werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 192; Urteil vom 25. Juli 40 - 17 - 2005 - II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 15). Er ist deshalb - gegebenenfalls Zug um Zug gegen Abtretung seiner Konkursforderung gegen die Schuldnerin (BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 20; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 21) - so zu stellen, wie er st374nde, wenn er mit der konkursreifen Gesellschaft keinen Vertrag geschlossen h344tte. Der somit auf den Ausgleich des negativen Interesses gerichtete Schadensersatzan-spruch umfasst nicht den aus dem abgeschlossenen Gesch344ft mit dem Schuld-ner entgangenen Gewinn; der Neugl344ubiger kann allerdings einen Gewinn er-setzt verlangen (247 252 BGB), den er ohne den Vertragsschluss mit dem Schuldner anderweitig h344tte erzielen k366nnen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 21; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 16). bb) Vorliegend hat der Kl344ger seiner Schadensberechnung die ihm nach seiner Darstellung noch zustehenden Restwerklohnanspr374che zugrunde gelegt. Soweit er Rechnungsk374rzungen ber374cksichtigt hat, die auf einer Besprechung mit dem Prokuristen der Schuldnerin in der ersten H344lfte des Jahres 1998 beru-hen, spricht entgegen der Annahme der Revision nichts daf374r, dass er die Rechnungsbetr344ge um den Gewinnanteil vermindert hat. Daher ist davon aus-zugehen, dass die Klageforderung einen der H366he nach nicht bekannten Ge-winnanteil enth344lt. Dass der Kl344ger einen entsprechenden Gewinn ohne die Vertragsabschl374sse mit der Schuldnerin anderweitig h344tte erzielen k366nnen, ist bislang nicht ersichtlich. 41 - 18 - cc) Da der Kl344ger auf die unzureichende Darlegung der Schadensh366he bislang nicht hingewiesen worden ist, ist ihm jedoch Gelegenheit zu geben, zur Berechnung seines Vertrauensschadens n344her vorzutragen. 42 Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 12.02.2007 - 3 O 2414/04 - OLG Jena, Entscheidung vom 30.07.2009 - 1 U 217/07 -
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