BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 204/10 Verkündet am: 9. November 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve rhan d- lung vom 9. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Lan d- gerichts Osnabrück vom 10. November 2010 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger betreibt in B . im Nordschwarzwald ein Hotel. Er ver - langt von der Beklagten, die i m niedersächsischen Bad Be . ein Hotel be - treibt, Zahlung einer Vertragsstrafe. Die Beklagte hat sich in einem am 14. November 2006 vor dem Landg e- richt Stuttgart geschlossenen Vergleich dem Kläger gegenüber verpflichtet, es zu unterlassen, die Marke " W . " im geschäftlichen Verkehr im Zusammen - han g mit Dienstleistungen eines Hotels mit dem Schwerpunkt Wellness ei n- schließlich Massage und Kosmetikdienstleistungen und dem Betrieb von Sa u- nen, Dampfbädern, Solarien sowie eines Außenschwimmbads zu nutzen und dafür zu werben. Für jeden Fall der Zuwiderha ndlung hat sie sich verpflichtet, an den Kläger eine Vertragsstrafe von 5.000 1 2 - 3 - dabei eine Aufbrauchs und Umstellungsfrist bis zum 31. März 2007 eing e- räumt. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die Beklagte aus d em Vergleich vom 14. November 2006 auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 5.000 in Höhe von 411,30 r- nehmen der Beklagten sei im von de r Touristen - I nformation der Stadt Bad Be . herausgegebenen Gastgeberverzeichnis 2008 unter der Rubrik "Kosmetik" mit der Bezeichnung " W . " beworben worden. Die Beklagte hält dem ent gegen, sie habe die Touristen - I nformation nach Abschluss des Vergleichs vom 14. November 2006 veranlasst, die ihr Unte r- nehmen betreffenden Einträge gemäß der von ihr gewählten neuen Bezeic h- nung "Spa 7" abzuändern. Beide Vorinstanzen haben die Klage als unbegründet angesehen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugel assenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klage begehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Verantwortlichkeit der Beklagten für ein schuldhaftes Verhalten der Touristen - Informatio n, über die die Parteien in der Revisionsinstanz allein noch ge stri t ten haben , mit folg ender B egründ ung ve r- neint : 3 4 5 6 - 4 - De r zwischen den Parteien zustande gekommene Ver gleich sei dahin auszulegen , dass die Ver wirkung der Ver tragsstrafe eine zurechenbare und s chuldhafte Weiterverwendung der Marke " W . " voraussetz e . Das Ver - schulden der Touristen - I nformation, die die Änderung nach den Angaben des Zeugen S. versehentlich un berücksichtigt gelassen habe, müsse sich die B e- klagte nicht gemäß § 278 BGB zurechnen l assen, weil die Touristen - I nformation bei der Ausgestaltung des Teils " A - Z " des Gastgeberverzeichnisses nicht mit Wissen und Wollen der Beklagten tätig geworden und d aher insoweit nicht ihre Erfüllungsgehilfin gewesen sei. D as " Einpfleg en " der Informatione n für diesen Teil des Gastgeberverzeichnisses werde nach der Bekundung des Zeugen S. nicht durch d i e Gewerbetreibenden veranlasst , sondern selbständig durch die Touristen - I nformation. Da die dort vorgenommene Einstellung von Informati o- nen ohne Wissen und W ollen der Beklagten erfolgt sei, habe diese insoweit keine Verpflichtung gegenüber de m Kläger getroffen, zu deren Erfüllung sie sich der Touristen - I nformation als Erfüllungsgehilfin bedient habe. Selbst wenn die Touristen - I nformation auch in Bezug auf d en Teil " A - Z " Erfüllungsgehilfin der Beklagten ge wesen wäre , w äre die Vertragsstrafe nicht verwirkt, weil die Nichtu msetzung der von der Beklagten erteilten Anweisung im Verhältnis zu deren Berücksichtigung im Übrigen ein entschuldbares kleineres Versehen darstellte. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Die vom Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Ansicht d e s Erstgericht s vorgenommene Beurteilung, die Verwirkung der in Rede stehenden Vertragsstrafe habe ein zurechenbares und schuldhaftes Verhalten vorausg e- setzt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen. 7 8 9 10 - 5 - 2 . Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass die To u- risten - Information , soweit sie im Teil "AZ " des von ihr herausgegebenen Gas t- geberverzeichnisses 2008 den Begriff "W . " weiterhin zur Bezeichnung des Betriebs der Beklagten verwendet hat, nicht als deren Erfüllungsgehilfin geha n- delt hat. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgega ngen, dass Erfü l- lungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB jeder ist, der nach den tatsächlichen G e- gebenheiten des Fall e s mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (st. Rspr.; vgl. nu r BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 I ZR 18/96, GRUR 1998, 963, 964 f. = WRP 1998, 864 Verlagsverschulden I I; Urteil vom 7. Dezember 2004 VI ZR 212/03, BGHZ 161, 255, 259, jeweils mwN). Ebenso hat es mit Recht angenommen, dass es für die Erfüllung der Unterlassungspflicht, die ein Ve r- tragsstrafeschuldner übernommen hat, unerlässlich ist, dass auch die Unte r- nehmen, die i n seine m Auftrag für ih n Werbung betreiben, die von ihm zu unte r- lassende Handlung nicht begehen, so dass ein entsprechendes Verhalten u n- abhängig davon regelmäßig zugleich der Erfüllung der Unterlassungspflicht des Schuldners dient, ob das jeweils beauftragte Werbeu nternehmen diese Pflicht kennt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 31. März 1988 I ZR 40/86, GRUR 1988, 561, 562 = WRP 1988, 608 Verlags ver schulden I; BGH, GRUR 1998, 963, 965 Verlags ver schulden II, jeweils mwN). b) Das Berufungsgericht ist des Weiteren zutreffend davon ausgega n- gen , dass die Touristen - Information nach diesen Grundsätzen und unter B e- rücksichtigung der An gaben, die der in erster Instanz vernommene Zeuge S. gemacht hat, nicht als Erfüllungsgehilf in der Beklagten gehandelt hat, soweit sie 11 12 13 - 6 - im Teil "AZ" des Gastgeberverzeichnisses 2008 in einer der Rubrik en weiterhin die Bezeichnung "W . " verwendet hat . aa) Das Berufungsgericht hat aufgrund der Aussage des Zeuge n S. a n- genommen, dass "das Einpflegen" von Informationen im Teil "AZ" des Gastg e- berverzeichnisses durch die Touristen - Information erfolgt. Danach stellt sich die Situation so dar, dass die e ntsprechenden Informationen von der Touristen - Information unabhängig vom Willen des Gewerbetreibenden, auf dessen Lei s- tung hingewiesen wird, in den redaktionellen Teil dieses Verzeichnisses eing e- tragen werden. Dies geschieht nur insofern auf Veranlassung d es Gewerbetre i- benden, als die Touristen - Information sich dabei auf die Informationen stützt, die sie der im Anzeige nteil geschalteten Werbeanzeige entnehmen kann. Die Touristen - Information handelt danach insoweit selbständig und ist, da sie dabei nicht dem Willen des Gewerbetreibenden folgt, nicht seine Erfüllungsgehilfin. Abweichendes gilt nur dann, wenn der Gewerbetreibende auch hinsichtlich des Teils "AZ" eine entsprechende Weisung erteilt, die von der Touristen - Infor - mation nicht oder nicht zutreffend ausgeführt wird. Für eine solche Konstellat i- on, in der d ie Touristen - Information als Erfüllungsgehilfin des Gewerbetreibe n- den handeln würde, ist im Streitfall allerdings nichts ersichtlich. bb) Die dargestellten Grundsätze gelten entsprechend in Fällen , in denen der Gewerbetreibende einen bestehenden Anzeigenauftrag kündigt oder b e- stimmt, dass die für ihn durchgeführte Werbung in ge änderter Form fortgesetzt werden soll. In solchen Fällen wird die Entfernung oder Änderung von Angaben im Teil "AZ" des Ga stgeberverzeichnisses zwar vom Gewerbetreibenden ve r- anlasst; sie beruht aber nach den vom Zeugen S. dargestellten Verfahrensa b- läufen bei der Touristen - Information grundsätzlich nicht auf seinem Willen. 14 15 - 7 - cc) Dass die Beklagte der Touristen - Information im Streitfall auch in B e- zug auf die Änderung des Teils "AZ" des Gastgeberverzeichnisses 2008 die Weisung erteilt hat, die Angabe "W . " durch die Angabe "Spa 7" zu erset - zen, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden, ohne dass die Revision in dieser Hinsicht eine Rüge erhebt. III. Dan ach ist die Revisi on des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen: AG Nordhorn, Entscheidung vom 21.01.2010 - 3 C 819/09 - LG Osnabrück, Entscheidung vom 10.11.2010 - 1 S 90/10 - 16 17
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