BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 204/13 vom 16. April 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2015 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann , Tombrink, Dr. Remmert und Reiter beschlossen: Die Anhörungsrüge des Klägers zu 2 gegen den Senatsbeschluss vom 26. Februar 2015 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Gründe: Die gemäß § 321a Abs. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge ist unbegründet. Der Sen at hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Der Senat hat das Vorbringen des Klägers in dem Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 11. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Hamm vom 3. Mai 2013 vollumfänglich berücksichtigt. Entgegen der Ansicht des Klägers war der Senat zur Gewährung des rechtlichen G ehörs nicht verpflichtet, vor seiner Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde darauf hinzuweisen, dass er auf der Grundlage des Sach - und Streitstandes in den Tatsacheninstanzen davon ausgehen werde, die Abweisung der Klage werde auch gegenüber der beklagten Stadt selbständig von der Erwägung des 1 2 - 3 - Berufungsgerichts getragen , dass der Einwand des rechtmäßigen Al ternati v- verhaltens durchgreift. 1. Dass die Erwägungen des Berufungsgerichts zum rechtmäßigen Altern a- tivverhalten nicht nur für die geltend gemachten Ansprüche gegen das beklagte Land, sondern auch für die Haftung der beklagten Stadt von rechtlicher Bede u- tung waren, lag für jeden Rechtskundigen auf der Hand. Deshalb bedurfte es n icht des nunmehr vermissten Hinweises durch den Senat , zumal er a ufgrund der Begründung der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision davon ausgehen konnte, dass dessen Prozessbevollmächtigter die Rechtslage zutreffend erkannt hatte . Zwar hat das Berufungsgericht die Haftung der beklagten S tadt b ereits wegen der seiner Auffassung nach fehlende n Passivlegitimation verneint. De s- sen ungeachtet gelten seine Ausführungen zum rechtmäßigen Alternativverha l- ten, auch wenn sie a usdrücklich nur in Richtung auf das beklagte Land ang e- stellt wurden, erkennbar g leicherma ßen für die Stadt, wie selbst die Anhörung s- rüge im Ausgangspunkt einräumt. D ie Vorinstanz hat ihre diesbezüglichen E r- wägungen an das tatsächliche und das hypothetische Tätigwer den der bekla g- ten Stadt geknüpft, die als örtli che Ordnungsbe hörde für das ordnungsrechtl i- che Eingreifen gegenüber dem Kläger zuständig war , und für das das Land nach Ansicht des Berufungsgerichts lediglich aufgrund der Weisung haftung s- rechtlich einzustehen hätte . Dies hat der Prozessbevollmächtigte des Kläger s auch erkannt, da er in sei nen Ausführungen in der Nichtzulassungsbeschwerde gegen den vom Berufungsgericht für begründet erachteten Einwand des rech t- mäßigen Alternativverhalten s unte rstellt hat, die beklagte Stadt hätte gegen den Kläger eine Untersagungsverfügung mit ei ner anderen Begründung als der ta t- sächlich gegebenen erlassen (NZBB S. 30). Wenn aber dem rechtmäßigen A l- 3 4 - 4 - ternativverhalten ein Tätigwerden der beklagten Stadt zugrunde gelegt wird, drängt es sich auf, dass die insoweit in Bezug auf das Land angestellten Er w ä- gungen auch Bedeutung für die Haftung der Stadt haben. Denn die Rechtm ä- ßigkeit eines (hypotheti schen) Verwaltungsakts kann zumindest grundsätzlich nicht gespalten danach beur teilt werden , ob die Haftung der Kommune oder - wegen einer weisungsbedingten V erlagerung der Verantwortlichkeit - des Landes in Rede steht. 2. Dessen ungeachtet wäre das von der Anhörungsrüge beanstandete U n- terlassen eines Hinweises auch nicht ursächlich für die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers. Die Anhörun gsrüge macht lediglich geltend, bei Erteilung des von ihr vermis sten Hinweises hätte sie darauf verwi e- sen , dass es sich bei dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens um eine im Wesentlichen dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung handele, die se i- tens des Berufungsge richts nur in Bezug auf das Land, nicht aber hinsichtlich der Stadt vorgenommen worden sei. Dies wäre aber für den Kläger unbehelflich gewesen. Er hat nichts dazu vorgetragen , und es ist auch ansonsten nicht s d a- für ersichtlich, dass, soweit der tatrichterliche Beurteilungsspielraum im Z u- sammenhang mit dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens eröffnet ist, hinsichtlich der Haftung der beklagten Stadt andere Gesichtspunkte zum Tragen kommen könnten als bei der Inanspruchnahme des Land es. Die Rechtmäßigkeit des hypothetischen Alternativverhaltens der Stadt kann , wie bereits ausgeführt, nicht bezogen auf das Land und die Stadt gespalten gewü r- digt werden. Insoweit besteht überdies ohnehin kein tatrichterlicher Beurte i- lungsspielraum. Hinsi chtlich der Kausalitäts fragen, bezüglich derer eine tatric h- terliche Würdigung in Betracht kommt, ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass die auf die Haftung des Landes bezogenen Erwägungen nicht ebenso für die Ina n- spruchnahme der Stadt gelten. Da als hypothe tisches Alternativverhalten eine 5 - 5 - Untersagungsverfügung d er Stadt mit anderer Begründung in Betracht gezogen wurde, sind Unterschiede im Kausalverlauf je nachdem, ob die Haftung der Stadt oder des Landes geprüft wird, nicht zu erwarten. Auch die Anhörungsrü ge zeigt insoweit keine denkbaren Unterschiede auf. Schlick Herrmann Tombrink Remmert Reiter Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 09.09.2011 - 5 O 5/11 - OLG Hamm, Entscheidung vom 03.05.2013 - I - 11 U 88/11 -
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