BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 206/02 Verkündet am: 13. Dezember 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 13 Abs. 2 a) Der GmbH-Gesellschafter ist den Gesellschaftsgläubigern gegenüber grund-sätzlich nicht verpflichtet, das Gesellschaftsunternehmen fortzuführen. Will er die Unternehmenstätigkeit einstellen, muß er sich dabei aber des dafür im Gesetz vorgesehenen Verfahrens bedienen. Nimmt er dagegen auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht und entzieht der Gesellschaft Vermögenswerte, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkei-ten benötigt (sog. existenzvernichtender Eingriff), kann er für die Gesell-schaftsschulden persönlich haften. b) Die unbegrenzte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs setzt weiter voraus, daß die der Gesellschaft zugefügten Nachteile nicht nach den Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden können und der Gesell-schafter nicht nachweisen kann, daß der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist. c) Wegen existenzvernichtenden Eingriffs haftet auch derjenige, der zwar nicht an der GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Ge-sellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter), jedenfalls wenn er einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschafterin ausüben kann. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Mai 2002 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist mit einer Beteiligung von 50 % Gesellschafter der Auto-haus E. GmbH. Die übrigen Anteile werden von seiner Ehefrau (26 %) und seiner Tochter (24 %) gehalten. Die Kläger sind Gläubiger der Autohaus F. Z. GmbH (im folgenden: FZ). Beide Gesellschaften waren B.- Vertragshändler und betreuten dasselbe Vertriebsgebiet. Mit Vertrag vom 29. Juli 1996 erwarb die E. GmbH sämtliche Anteile an der FZ. Der Beklagte, der schon Alleingeschäftsführer der E. GmbH war, wurde auch zum Allein- - 3 - geschäftsführer der FZ bestellt. Nach der Behauptung der Kläger erwarb er in der Folgezeit die Geschäftsanteile an der FZ. Der Vertragshändlervertrag zwischen der FZ und der B. AG, der eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 1998 hatte, wurde zum 30. September 1996 unter Mitwirkung des Beklagten einvernehmlich beendet. Seitdem war die FZ nicht mehr in der Lage, Neufahrzeuge der B. AG zu verkaufen und Original- Ersatzteile zu erhalten. Ihr Bestand an Neu- und Gebrauchtfahrzeugen wurde im wesentlichen von der E. GmbH übernommen. Ihre Mitarbeiter wurden für die E. GmbH tätig. Nach dem Vortrag des Beklagten zahlte die E. GmbH für jeden von ihr verkauften Wagen eine Provision i.H.v. 2 % an die FZ. Am 7. Juli 1998 wurde die Liquidation der FZ eingeleitet. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde mangels Masse zurückgewiesen. Die Kläger nehmen den Beklagten auf Zahlung in Anspruch, nachdem Vollstreckungsversuche in das Vermögen der FZ erfolglos geblieben sind. Im Laufe des Rechtsstreits ist die Klägerin zu 1 voll und der Kläger zu 2 teilweise befriedigt worden. Insoweit ist der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden. Land- und Oberlandesgericht haben den Beklagten antragsgemäß verur-teilt, an den Kläger zu 2 (im folgenden: Kläger) 62.697,20 DM nebst Zinsen ab-züglich 5.706,85 DM zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits sind dem Beklag-ten gemäß §§ 91, 91 a ZPO auferlegt worden. Gegen seine Verurteilung zur Zahlung an den Kläger wendet sich der Beklagte mit der von dem Senat zugelassenen Revision. - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. I. Das Berufungsgericht hat sowohl nach der früheren Rechtsprechung zur Haftung im faktischen Konzern als auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff angenommen, der Beklagte sei verpflichtet, für die Schuld der FZ gegenüber dem Kläger persön-lich einzustehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Beklagte habe jeden-falls faktisch wie ein Gesellschafter der FZ gehandelt und dabei nicht angemes-sen auf deren Belange Rücksicht genommen. Er habe der FZ mit der Beendi-gung von deren Vertragshändlervertrag die Existenzgrundlage entzogen. Wäh-rend sie bis zu der Übernahme durch die E. GmbH erhebliche Gewinne er- zielt habe, seien danach keine Gewinne mehr angefallen. Ein etwaiger Investiti-onsstau bei der FZ habe eine Fortführung des Vertragshändlervertrages jeden-falls bis zum 31. Dezember 1998 nicht ausgeschlossen. Wäre der Vertrag fort-geführt worden, hätten die von dem Kläger geltend gemachten Rentenansprü-che für die Zeit bis Mai 1998 aus dem Vermögen der FZ erfüllt werden können. Unerheblich sei auch die Behauptung des Beklagten, infolge des Baus einer Umgehungsstraße sei der Standort der FZ nicht mehr günstig gewesen. Einem derart florierenden Unternehmen wie der FZ sei es möglich gewesen, den Standort zu verlegen und Neuinvestitionen zu tätigen. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats haftet der Gesellschaf-ter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich, wenn er auf die - 5 - Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkei-ten benötigt (sog. existenzvernichtender Eingriff). Das System der auf das Ge-sellschaftsvermögen beschränkten Haftung hat zur Voraussetzung, daß die Gesellschafter auf das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen nicht zugreifen. Tun sie das doch und bringen sie die Gesellschaft damit in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maße erfüllen zu können, mißbrauchen sie die Rechtsform der GmbH und verlieren damit grundsätzlich die Berechtigung, sich auf die Haf-tungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen (BGHZ 149, 10, 16 f. - Bremer Vulkan; 150, 61, 67 f.; 151, 181, 186 f. - KBV). Ein Vermögensentzug in diesem Sinne kann auch dann vorliegen, wenn der Gesellschaft Geschäfts-chancen entzogen werden mit dem Ziel, sie auf die Gesellschafter zu verlagern. a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Beklagte hafte schon deshalb nicht nach diesen Grundsätzen, weil er nicht Gesellschafter der FZ sei. Allerdings betrifft die Haftungsschranke des § 13 Abs. 2 GmbHG, die bei einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs außer Kraft gesetzt wird, grundsätzlich nur die Gesellschafter der GmbH (BGHZ 149, 10, 16 f.). Hier ist von den Vorinstanzen offen gelassen worden, ob der Beklagte Gesellschafter der FZ war. Revisionsrechtlich ist daher davon auszugehen, daß er nicht Ge-sellschafter war. Wohl aber war er mit hälftiger Beteiligung Gesellschafter der E. GmbH, die wiederum sämtliche Anteile an der FZ hielt. In der Rechtsprechung des Senats zu den Grundsätzen der Kapitalauf-bringung und -erhaltung ist seit langem anerkannt, daß derjenige, der nur über - 6 - einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, genauso wie der unmittelbare Gesellschafter für die Aufbringung und Erhaltung des Stamm-kapitals einzustehen hat (BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). Nur so kann das Interesse der Gesellschaftsgläubiger an der Schaffung und Wahrung des Haftungsfonds der Gesellschaft wirksam und praktikabel geschützt werden. Nicht ausreichend wäre es dagegen, die Gläubiger darauf zu verweisen, mögliche Befreiungsan-sprüche des Vordermanns gegen den Hintermann geltend zu machen. Das glei-che gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist. Er wird jedenfalls dann einem Gesellschafter gleichgestellt, wenn er einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschafterin ausüben kann, etwa aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehr-heit (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822). Diese Grundsätze gelten auch für die Haftung eines Gesellschafter-Gesellschafters wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs in das Gesell-schaftsvermögen. Er ist jedenfalls dann wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln, wenn er über die zwischengeschaltete Holding einen beherrschen-den Einfluß auf die Gesellschaft ausüben kann. In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflußmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Ent-scheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung ent-ziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer wie ein Gesellschafter handelt, muß sich auch wie ein Gesellschafter behandeln lassen. - 7 - Der Beklagte erfüllt diese Voraussetzungen. Er ist zu 50 % an der E. GmbH beteiligt. Seine Mitgesellschafter - Ehefrau und Tochter - sind nicht un-ternehmerisch tätig und können ohne seine Zustimmung keine Gesellschafter-beschlüsse fassen, da sie nicht über die dafür erforderliche Stimmenmehrheit verfügen. Daß auch der Beklagte keine Stimmenmehrheit hat, ist ohne Bedeu-tung. Er ist nämlich zugleich alleiniger Geschäftsführer der E. GmbH und kann damit deren Geschäfte nach seinen Vorstellungen führen. Gegenteilige Weisungen der Gesellschafterversammlung kann er durch seine Sperrminorität verhindern. Zugleich war er alleiniger Geschäftsführer der FZ. Damit konnte er auch in dieser Gesellschaft seine Vorstellungen ohne weiteres durchsetzen. b) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Be-rufungsgerichts, die Voraussetzungen eines existenzvernichtenden Eingriffs im übrigen seien erfüllt. Das Berufungsgericht hat dabei entscheidend auf die Kündigung des Vertragshändlervertrages der FZ mit der B. AG und die damit in Zusam- menhang stehende "Desinvestitionsstrategie" des Beklagten abgestellt. Damit hat es die Anforderungen, die an eine Durchbrechung der Haftungsbeschrän-kung nach § 13 Abs. 2 GmbHG zu stellen sind, zu niedrig angesetzt. Ein Gesellschafter ist seinen Gläubigern gegenüber grundsätzlich nicht verpflichtet, das Gesellschaftsunternehmen fortzuführen. Es steht ihm frei, den Geschäftsbetrieb einzustellen oder eine sich ihm bietende Geschäftschance nicht zu ergreifen. Erst recht ist er nicht verpflichtet, die Ertragskraft des Gesell-schaftsunternehmens durch Investitionen zu erhalten oder wiederherzustellen. Will er die Unternehmenstätigkeit einstellen, muß er sich dabei aber des dafür im Gesetz vorgesehenen Verfahrens bedienen. Er hat das Vermögen der Ge- - 8 - sellschaft ordnungsgemäß zu verwerten und aus dem Erlös die Gläubiger zu befriedigen bzw. deren Befriedigung gemäß § 73 Abs. 1 GmbHG sicherzustel-len. Überträgt er dagegen Vermögenswerte der Gesellschaft auf sich selbst oder auf eine andere Gesellschaft, an der er beteiligt ist, ohne dafür eine markt-gerechte Gegenleistung zu erbringen, verhält er sich unredlich. Er beendet dann nicht nur die Gesellschaft, sondern entzieht ihr das vorhandene Vermögen und beraubt sie dadurch der Möglichkeit, wenigstens in diesem Umfang ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Erst unter dieser Voraussetzung kommt eine der Höhe nach unbeschränkte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs in Betracht, sofern nicht die zugefügten Nachteile bereits nach den Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden können oder der Gesellschafter nach-weist, daß der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei einem red-lichen Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszuglei-chender - Nachteil entstanden ist. Der bloße Umstand, daß die Gesellschaft in eine masselose Insolvenz geraten ist, schließt einen solchen Nachweis nicht aus. Daneben kommt eine Haftung nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher und sittenwidriger Schädigung in Betracht. Daß diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, läßt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen. Zu ihrer Erfüllung reicht es nicht aus, daß der Beklagte die Vertragshändlertätigkeit der FZ beendet und die für eine nachhaltige Fortführung des Unternehmens erforderlichen Investitionen unterlassen, insbesondere den Standort des Unter-nehmens nicht an eine günstigere Stelle verlegt hat. Seine persönliche Haftung kommt erst in Betracht, wenn er außerdem Vermögenswerte von der FZ auf die E. GmbH übergeleitet hat, ohne daß dafür eine angemessene Vergütung gezahlt worden ist. Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. - 9 - In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, daß der Beklagte den Kundenstamm der FZ übernommen und so die Geschäftschancen der FZ für sein Altunternehmen, die E. GmbH, verwertet hat. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob die E. GmbH die Kunden der FZ auch tatsächlich an sich ziehen konnte oder ob die meisten Kunden zu anderen Wettbewerbern, nämlich zu dem früheren Gesellschafter der FZ, S., und dem neu auf den Markt getretenen B.-Vertraghändler K., gewechselt sind. Maßgeblich ist, daß die E. GmbH aufgrund der Übernahme der Kun- dendatei die Möglichkeit erhielt, den Kundenstamm der FZ zunächst weiter un-ter deren Namen, wenn auch über ihr Einkaufssystem, zu beliefern und sich dann den Kunden gegenüber als Nachfolgerin der FZ zu präsentieren und da-mit den Versuch zu unternehmen, die Geschäftsbeziehungen auf sich überzu-leiten. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob die FZ dafür einen ange-messenen Ausgleich erhalten hat. Eine solche Feststellung ist schon deshalb erforderlich, weil der Beklagte behauptet hat, der FZ für jeden in deren Ver-triebsgebiet verkauften Wagen eine Provision i.H.v. 2 % des Verkaufspreises gezahlt zu haben. War diese Provision eine aufgrund der konkreten Marktsitua-tion der FZ - Investitionsstau, ungünstig gewordener Standort, Gefahr der Nichtverlängerung des Vertragshändlervertrages zum 31. Dezember 1998 - angemessene Gegenleistung, fehlt es schon an einer mangelnden Rücksicht-nahme auf die berechtigten Belange der FZ und damit auch an einem existenz-vernichtenden Eingriff im Sinne der Senatsrechtsprechung. Die Erwägung des Landgerichts, eine Provision, die einem Händler gewährt werde, in dessen Ver-triebsgebiet ein Fahrzeug von einem Wettbewerber verkauft werde, könne den Einnahmeausfall bei Aufgabe des gesamten Vertriebs nicht ausgleichen, reicht dafür nicht aus. - 10 - 2. Damit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen hat. Dabei weist der Senat auf folgendes hin: Ein existenzvernichtender Eingriff könnte sich auch daraus erge-ben, daß es der Beklagte unterlassen hat, im Zusammenhang mit der Beendi-gung des Vertraghändlervertrages der FZ mit der B. AG einen Ausgleichs- anspruch nach § 89 b HGB gegenüber der B. AG geltend zu machen, was ihn allerdings auch verpflichtet hätte, der B. AG den Kundenstamm zur wirt- schaftlichen Verwertung zu überlassen. Zu dem Bestehen und der Höhe eines solchen Ausgleichsanspruchs sind bislang keine Feststellungen getroffen wor-den. Die Annahme des Landgerichts, der Anspruch dürfte "erheblich" gewesen sein, reicht dafür nicht aus. Weiter wird sich das Berufungsgericht ggf. mit der Behauptung des Klägers zu befassen haben, der Fahrzeugbestand der FZ sei von der E. GmbH ohne Vergütung übernommen worden und die Arbeitneh- mer der FZ hätten für die E. GmbH gearbeitet, ohne von dieser dafür ent- lohnt worden zu sein. Schließlich wird ggf. zu prüfen sein, ob die von dem Be-klagten veranlaßten Maßnahmen nicht einem Einzelausgleich in dem oben er- - 11 - örterten Sinne - auch unter Berücksichtigung der Zerschlagungsverluste in der Insolvenz - zugänglich sind. Röhricht Goette Kraemer Strohn Caliebe
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