BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 206/02 Verk374ndet am: 11. Mai 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Insolvenzwarenverkauf UWG a.F. 247247 7, 8; InsO 247 159 F374hrt ein Insolvenzverwalter im Rahmen der Liquidierung eines Unternehmens eine Verkaufsveranstaltung durch, ist bei der Anwendung der 247247 7, 8 UWG a.F. der besonderen Situation in der Insolvenz Rechnung zu tragen. Ma337stab f374r die Beurteilung, ob eine unzul344ssige Sonderveranstaltung vorliegt, ist daher der regelm344337ige Gesch344ftsverkehr eines Unternehmens in der Insolvenz. Im Hin-blick auf das in 247 159 InsO geregelte Gebot, die Abwicklung unverz374glich durchzuf374hren, ist bei diesem ein kurzfristiger freih344ndiger Abverkauf der Ware erforderlich. BGH, Urt. v. 11. Mai 2006 - I ZR 206/02 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 23. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts Jena vom 17. Juli 2002 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Erledigung des Klage-antrags 1a in der Hauptsache und eine hierauf bezogene Scha-densersatzverpflichtung des Beklagten festgestellt worden sind. Auf die Berufung des Beklagten wird unter weiterer teilweiser Ab344nderung des Urteils der 3. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Erfurt vom 29. August 2001 die Klage auch in diesem Umfang abgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens tr344gt die Kl344gerin. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tr344gt die Kl344gerin 90% und der Beklagte 10%. Die Kosten der ersten Instanz werden zu 87% der Kl344gerin und zu 13% dem Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin betreibt in M. bei E. ein M366beleinzel- handelsgesch344ft. Der Beklagte wurde im November 1999 zum Verwalter in dem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Firma M366bel-K. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) bestellt. Die Insolvenzschuldnerin betrieb u.a. in E. und J. Einrichtungsh344user als un- selbst344ndige Niederlassungen. In seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter lie337 der Beklagte am 5. Dezember 2000 das nachfolgend verkleinert wiedergegebe-ne Schreiben an die Kunden der Insolvenzschuldnerin verteilen: - 4 - - 4 - - 5 - 2 Mit Vertrag vom 27. Dezember 2000 ver344u337erte der Beklagte den ge-samten in der E. Niederlassung vorhandenen Warenbestand an eine Ver- wertungsfirma. Die Niederlassung in E. wurde im M344rz 2001 geschlossen. Die Einstellung des Betriebs in J. erfolgte im Juni 2001. Die Kl344gerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe durch das Rundschreiben vom 5. Dezember 2000 den Eindruck erweckt, es handele sich bei dem "Konkurswarenverkauf" um einen R344umungsverkauf. Der Beklagte ha-be mit der Ank374ndigung und Durchf374hrung der Verkaufsveranstaltung gegen 247 8 UWG (a.F.) versto337en, da diese Vorschrift auch auf den Insolvenzwaren-verkauf zur Anwendung komme. 3 Die Kl344gerin hat - soweit f374r die Revisionsinstanz von Bedeutung - zu-n344chst beantragt, 4 1. den Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung der gesetzli-chen Ordnungsmittel zu unterlassen, a) einen Konkurswarenverkauf mit den blickfangm344337ig heraus-gestellten Angaben "30%, 40%, ja bis zu 50% des urspr374ng-lichen Preises" und den weiteren Angaben "Die notwendigen gesetzlichen Anmeldungen bei den Beh366rden sind veranla337t" und "Uns ist bewu337t, da337 unser gro337er Warenbestand in der kurzen Abverkaufszeit nur durch solche Preisreduzierungen liquidiert werden kann", so wie im Werberundschreiben vom 5. Dezember 2000 anzuk374ndigen und/oder einen so ange-k374ndigten Konkurswarenverkauf durchzuf374hren, - 6 - b) 205, 2. festzustellen, dass der Beklagte der Kl344gerin denjenigen Scha-den zu ersetzen hat, der dieser aus Handlungen gem344337 Ziffer 1 des Klageantrags in der Zeit vom 5. Dezember 2000 bis zum 27. Dezember 2000 entstanden ist. Nach Einstellung des gesamten Gesch344ftsbetriebs der Insolvenzschuld-nerin im Juni 2001 hat die Kl344gerin den Klageantrag zu 1 in der Berufungsin-stanz in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Der Beklagte hat sich der Erledi-gungserkl344rung nicht angeschlossen. 5 Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, f374r die Klage fehle es an dem er-forderlichen Feststellungsinteresse, da er seine Verkaufsaktivit344ten bereits vor dem Zeitpunkt der Klageerhebung (13. M344rz 2001) eingestellt habe. Ein Wett-bewerbsversto337 k366nne ihm nicht angelastet werden, weil die 247247 7, 8 UWG (a.F.) im Insolvenzverfahren nicht anwendbar seien. Im 334brigen sei er f374r die ihm vorgeworfenen Handlungen nicht verantwortlich. Der Antrag auf Feststel-lung der Schadensersatzverpflichtung sei auch deshalb unbegr374ndet, weil es an der erforderlichen Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts fehle. 6 Das Landgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Auf die Be-rufung des Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels im 334brigen den Auskunftsanspruch abgewiesen. Es hat antrags-gem344337 festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags zu 1 in der Hauptsache erledigt ist und eine Schadensersatzverpflichtung des Beklag-ten besteht. 7 - 7 - Bez374glich der Feststellung, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Klage-antrags zu 1a in der Hauptsache erledigt ist, und der Feststellung, dass der Be-klagte in Bezug auf die in dem Klageantrag zu 1a umschriebenen Handlungen zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat das Berufungsgericht die Revision zu-gelassen. Im Umfang der Zulassung der Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Abweisung der Klage weiter. Die Kl344gerin beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 8 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Feststellung der Erledigung des Unterlas-sungsantrags zu 1a in der Hauptsache und die Feststellung der hierauf bezo-genen Schadensersatzverpflichtung des Beklagten wie folgt begr374ndet: 9 Die Ank374ndigung der Verkaufsaktion im Rundschreiben vom 5. Dezem-ber 2000 und deren anschlie337ende Durchf374hrung bis zum 27. Dezember 2000 h344tten gegen 247 8 Abs. 1 bis 4 UWG (a.F.) versto337en. Der Insolvenzverwalter m374sse sich grunds344tzlich an die Vorgaben des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) halten und daher auch die in 247 8 UWG (a.F.) aufgestellten Voraussetzungen beachten. Die von dem Beklagten in den R344umen der Insol-venzschuldnerin in E. durchgef374hrte Verkaufsveranstaltung habe bei dem Publikum aufgrund der Ank374ndigung sowie der tats344chlichen Handhabung den Eindruck eines R344umungsverkaufs erweckt. Der Beklagte habe sich nicht dar-auf beschr344nkt, einen Insolvenzwarenverkauf anzuk374ndigen. Er habe vielmehr zus344tzlich auf den vollst344ndigen Verkauf der Waren in der Verkaufsst344tte hin-gewiesen. Die Voraussetzungen f374r einen R344umungsverkauf wegen Aufgabe des Gesch344ftsbetriebs (247 8 Abs. 2 UWG a.F.) h344tten indes nicht vorgelegen, 10 - 8 - weil dieser sich auf die unselbst344ndige Niederlassung in E. beschr344nkt und nicht auf den gesamten Gesch344ftsbetrieb erstreckt habe. Der Beklagte sei bis zum 27. Dezember 2000 auch Veranstalter des R344umungsverkaufs gewesen. Dieser Annahme stehe nicht entgegen, dass der Beklagte die Verkaufsveran-staltung nicht selbst durchgef374hrt, sondern einen Dritten damit beauftragt ge-habt habe. Das die Erledigung der Hauptsache herbeif374hrende Ereignis habe nicht bereits in der 334bertragung des in der E. Filiale vorhandenen Warenbe- stands an eine Verwertungsfirma am 27. Dezember 2000 bestanden. Die Par-teien h344tten vielmehr bis Juni 2001 in einem Wettbewerbsverh344ltnis gestanden, da die Insolvenzschuldnerin bis zu diesem Zeitpunkt die Filiale in J. betrie- ben habe. Zwischen den Parteien habe insoweit ein Wettbewerbsverh344ltnis be-standen, da die Kl344gerin auch im J. Raum Werbeaktivit344ten vorgenommen habe. 11 Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Beklag-ten sei ebenfalls begr374ndet. Es bestehe eine Lebenswahrscheinlichkeit f374r die Annahme, dass der Beklagte mit der Verkaufsaktion Ums344tze erzielt habe, die zu Lasten der Kl344gerin gegangen seien. 12 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsur-teils und insoweit zur Abweisung der Klage. 13 1. Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass der Kl344gerin der urspr374ng-lich mit dem Klageantrag zu 1a verfolgte Unterlassungsanspruch zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht zustand und somit die Klage von vornherein unbe-gr374ndet war. 14 - 9 - 15 a) F374r die Feststellung der Erledigung des Unterlassungsantrags ist das zum Zeitpunkt des als Erledigung angef374hrten Ereignisses - Einstellung des gesamten Gesch344ftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin im Juni 2001 - geltende UWG anzuwenden. b) Voraussetzung f374r das beantragte Verbot nach 247 7 Abs. 1 UWG (a.F.) ist u.a., dass die beanstandete Verkaufsveranstaltung au337erhalb des regelm344-337igen Gesch344ftsverkehrs liegt. Dies ist im vorliegenden Fall - entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts - zu verneinen. 16 aa) Im Falle einer Verkaufsveranstaltung, die ein Insolvenzverwalter im Rahmen der Liquidierung eines Unternehmens durchf374hrt, ist - wovon auch das Berufungsgericht im Ansatz ausgeht - bei der Anwendung der 247247 7, 8 UWG (a.F.) der besonderen Situation in der Insolvenz Rechnung zu tragen. F374r den Fall, dass die Gl344ubigerversammlung keine Fortf374hrung des Betriebes be-schlie337t, hat der Insolvenzverwalter nach 247 1 Abs. 1 InsO das Verm366gen zu verwerten. Die erforderliche Verwertung des beweglichen Verm366gens ist durch freih344ndigen Verkauf sowie durch private oder 366ffentliche Versteigerungen m366g-lich, wobei der Insolvenzverwalter nach pflichtgem344337em Ermessen die g374ns-tigste und effizienteste Verwertungsart zu w344hlen hat (vgl. Braun, Insolvenzord-nung, 2. Aufl., 247 159 Rdn. 4 f.). Dies wird in der Regel der freih344ndige Verkauf sein. Der Insolvenzverwalter bewegt sich somit - wenn das Unternehmen liqui-diert wird - im Falle eines Abverkaufs von Waren in dem ihm von der Insolvenz-ordnung vorgegebenen Rahmen. 17 bb) Diese Aufgabe des Insolvenzverwalters ist auch bei der Beurteilung der Frage, ob eine nach 247 7 Abs. 1 UWG (a.F.) unzul344ssige Sonderveranstal-tung vorliegt, zu ber374cksichtigen (vgl. OLG D374sseldorf GRUR 1999, 1022, 18 - 10 - 1023; OLG Koblenz ZInsO 2003, 569; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 113, 114). Ma337stab f374r die Beurteilung, ob eine unzul344ssige Sonderveranstaltung vorliegt, ist daher der regelm344337ige Gesch344ftsverkehr eines Unternehmens in der Insolvenz (vgl. OLG D374sseldorf GRUR 1999, 1022, 1023; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 113, 114). Im Hinblick auf das in 247 159 InsO geregelte Gebot, die Abwicklung unverz374glich durchzuf374hren, ist ein - nach der Insolvenzordnung grunds344tzlich zul344ssiger - kurzfristiger freih344ndiger Abverkauf der Ware erfor-derlich. Aus diesem Grund findet ein Insolvenzwarenabverkauf in der Regel nicht au337erhalb des regelm344337igen Gesch344ftsverkehrs statt, wenn das Unter-nehmen tats344chlich liquidiert wird. Es bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte f374r die Annahme, das Publikum entnehme der Branchen374bung und der konkre-ten Werbung, der angek374ndigte Konkurswarenverkauf erfolge au337erhalb des bei der Abwicklung eines insolventen Unternehmens 374blichen gesch344ftlichen Verhaltens (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 20.3.1997 - I ZR 241/94, GRUR 1997, 672, 674 = WRP 1997, 727 - Sonderpostenh344ndler; Urt. v. 25.6.1998 - I ZR 75/96, GRUR 1998, 1046, 1047 = WRP 1998, 982 - Geburtstagswerbung III; K366hler/ Piper, UWG, 3. Aufl., 247 7 Rdn. 8). Dem angesprochenen Verkehr ist bei einem Insolvenzwarenverkauf bewusst, dass das insolvent gewordene Unternehmen sich - wenn es nicht zum Zweck der Sanierung fortgef374hrt wird - von einem le-benden zu einem sterbenden Betrieb ver344ndert hat. Der im Werbeschreiben herausgehobene Hinweis "Das endg374ltige AUS in E. !!!" l344sst an der Aufgabe des Gesch344ftsbetriebs keinen Zweifel aufkommen. cc) Soweit das Unternehmen nicht fortgef374hrt wird, unterliegt danach auch ein R344umungsverkauf zum Zweck der Verwertung von beweglichem Ver-m366gen in der Insolvenz grunds344tzlich nicht den Zulassungsvoraussetzungen des 247 8 UWG (a.F.). Bei einem R344umungsverkauf handelt es sich - 344hnlich wie bei einem Jubil344umsverkauf - um eine besondere Erscheinungsform einer Son-derveranstaltung i.S. von 247 7 Abs. 1 UWG (a.F.). Daher enth344lt die Bestimmung 19 - 11 - ungeachtet der Anspruchsgrundlage des 247 8 Abs. 5 UWG (a.F.) keinen eigenen Verbotstatbestand, sondern regelt die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen ein R344umungsverkauf - ausnahmsweise - nicht gegen das in 247 7 Abs. 1 UWG (a.F.) geregelte Sonderveranstaltungsverbot verst366337t (vgl. K366hler/Piper aaO 247 8 Rdn. 2; Jestaedt in: Gro337komm.UWG, 247 8 Rdn. 5). Dementsprechend ist f374r die Anwendbarkeit von 247 8 UWG (a.F.) Voraussetzung, dass eine nach 247 7 Abs. 1 UWG (a.F.) unzul344ssige Sonderveranstaltung vorliegt. Hieran fehlt es im Streit-fall. dd) Aus den einzelnen im Klageantrag aufgef374hrten Bestandteilen der Werbung kann die Ank374ndigung einer unzul344ssigen Sonderverkaufsveranstal-tung nicht entnommen werden. Sie sind im Gesamtzusammenhang des bewor-benen Verkaufs von Waren aus der Insolvenzmasse zu sehen. Hiervon ausge-hend stellt das im streitgegenst344ndlichen Werbeschreiben erfolgte Herausstel-len besonderer Preisvorteile f374r die Dauer des Insolvenzwarenverkaufs keinen Versto337 gegen 247 7 Abs. 1 UWG (a.F.) dar. Der in der Insolvenz erforderliche unverz374gliche Abverkauf s344mtlicher Waren ist - was dem Verkehr bewusst ist - nur dann m366glich, wenn zum Teil erhebliche Preisnachl344sse gew344hrt werden (vgl. OLG D374sseldorf GRUR 1999, 1022, 1023; OLG Koblenz ZInsO 2003, 569, 570; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 113, 114). Eine andere Beurteilung ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch nicht deshalb geboten, weil in dem streitgegenst344ndlichen Werbeschreiben auf den vollst344ndigen Ver-kauf der Waren hingewiesen wird. Dies entspricht gerade dem Sinn einer Ver-wertung von beweglichen Sachen in der Insolvenz. Zur Wettbewerbswidrigkeit nach 247 7 Abs. 1 UWG (a.F.) f374hrt auch nicht der Hinweis, dass die notwendigen gesetzlichen Anmeldungen bei den Beh366rden veranlasst seien. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass aus Sicht des Verkehrs diese Aussage den Charakter der Verkaufsveranstaltung nicht 344ndert. 20 - 12 - 2. Aus denselben Gr374nden ist der Antrag auf Feststellung der Schadens-ersatzverpflichtung unbegr374ndet, soweit er sich auf das im Klageantrag zu 1a beschriebene Verhalten des Beklagten bezieht. 21 22 III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Klagantrags zu 1a die Erledigung in der Hauptsache sowie eine hierauf bezogene Schadensersatzverpflichtung des Be-klagten festgestellt hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Klage abzuweisen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247247 91, 92 Abs. 1 und 247 97 Abs. 1 ZPO. 23 Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 29.08.2001 - 3 HKO 61/01 - OLG Jena, Entscheidung vom 17.07.2002 - 2 U 1117/01 -
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