BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 207/01Verkündet am: 23. Februar 2004BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja GmbHG §§ 30, 31, 32 ba)Im Rahmen der Ermittlung der Überschuldung i.S.d. Eigenkapitalersatzregelnnach dem bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung geltenden zweistufigenÜberschuldungsbegriff kann eine positive Fortbestehensprognose nicht aufeinseitige Sanierungsbemühungen der Gesellschaft und ein von ihr entwor-fenes Sanierungskonzept gestützt werden, wenn dessen Umsetzung vomEinverständnis eines Gläubigers abhängt und dieser seine Zustimmung ver-weigert hat.b)Eine bereits seit längerem bestehende, ansteigende rechnerische Über-schuldung einer GmbH ist auch für die Beurteilung ihrer Kredit(un)würdigkeitdurch einen wirtschaftlich denkenden außenstehenden Kreditgeber von we-sentlicher Bedeutung.c)Beschränken sich die von den Gesellschaftern für einen Bankkredit derGmbH als selbständige Nebenbürgschaften übernommenen eigenkapitaler-setzenden Höchstbetragsbürgschaften jeweils auf einen Teil der Kreditsum-me, so sind die Gesellschafter im Falle teilweiser Darlehenstilgung durch dieGmbH dieser nur insoweit zur Erstattung verpflichtet, als der jeweilige Er-stattungsbetrag zusammen mit dem Betrag, für den sie der Bank weiter ver-haftet bleiben, die jeweilige Bürgschaftssumme nicht übersteigt (im Anschl.an Sen.Urt. v. 2. April 1990 - II ZR 149/89, ZIP 1990, 642 f.).BGH, Urteil vom 23. Februar 2004 - II ZR 207/01 -OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündlicheVerhandlung vom 23. Februar 2004 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke undDr. Gehrleinfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats desOberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Juni 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 16. Zivil-senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 28. April 1998 eröffnetenKonkursverfahren über das Vermögen der Z. A. GmbH (nachfolgend:Gemeinschuldnerin), an deren Stammkapital von 50.000,00 DM die Beklagtenzu 2 und 3 (nachfolgend: Beklagte) je zur Hälfte als Gesellschafter beteiligtsind. Die Beklagten waren zugleich Gesellschafter der früheren Beklagten zu 1,der Z. GbR (nachfolgend: Z. GbR), die der Gemeinschuldnerin dasGrundstück H.-S.-Straße 7 a in Hi. zum Betrieb ihres Unternehmens - 3 -als langjähriger Mi.-Vertragshändlerin vermietet hatte. Aufgrund des mitder M. GmbH (nachfolgend: M.) als Generalimporteu-rin geschlossenen Händlervertrages war das Betriebsgrundstück "integrierterBestandteil" der Vertragsbeziehungen und deshalb mit Signalisationselementender Marke Mi. auszustatten; der Gemeinschuldnerin war es grundsätz-lich untersagt, Neufahrzeuge einer mit Mi. im Wettbewerb stehendenanderen Marke zu vertreiben; ein solcher Vertrieb sollte vielmehr nur in räum-lich getrennten Verkaufslokalen unter getrennter Geschäftsführung und mit ei-gener Rechtspersönlichkeit zulässig sein.Am 22. Februar 1995 übernahmen die Beklagten zur Sicherung aller be-stehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen derStadtsparkasse Ha. gegen die Gemeinschuldnerin aus der Geschäftsverbin-dung jeweils eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von150.000,00 DM mit der Maßgabe, daß Leistungen des einen Bürgen den ande-ren nicht von seiner eigenen Verpflichtung befreien sollten und jeder den vollenHöchstbetrag schuldete. Der der Gemeinschuldnerin seinerzeit eingeräumteKontokorrentkredit war auf 250.000,00 DM begrenzt. Infolge rückläufiger Ver-kaufszahlen geriet die Gemeinschuldnerin zunehmend in wirtschaftlicheSchwierigkeiten. Zwar konnte zum 31. Dezember 1995 der Verlustvortrag ausdem Vorjahr von 338.812,10 DM durch einen Jahresüberschuß von111.690,67 DM reduziert werden; jedoch erwirtschaftete die Gemeinschuldnerinim Jahre 1996 wiederum einen Verlust von 19.510,81 DM, so daß sie Anfang1997 unter Berücksichtigung des gezeichneten Kapitals einen durch Eigenka-pital nicht gedeckten Fehlbetrag von knapp 200.000,00 DM bilanzierte; diesererhöhte sich zum Ende des Jahres 1997 auf über 350.000,00 DM. Stille Reser-ven waren nicht vorhanden. Angesichts dieser ungünstigen Entwicklung kün-digte die Gemeinschuldnerin bereits Ende August 1997 "aus wirtschaftlichen - 4 -Gründen" den Händlervertrag und bat um vorzeitige Aufhebung schon zum Jah-resende. Die M. bestand jedoch auf der Einhaltung der vertraglichen Kün-digungsfrist zum 30. September 1999. Daraufhin kündigte die Z. GbR mitSchreiben vom 15. Oktober 1997 das Mietverhältnis mit der Gemeinschuldnerinüber das Betriebsgelände H.-S.-Straße 7 a wegen Mietrückständen vonmehr als 100.000,00 DM fristlos und verlangte die Räumung zum 31. Dezember1997. Gleichzeitig gründeten die Beklagten die Mo. GmbH,die als F.-Vertragshändlerin das bisherige Betriebsgrundstück zum 1. Januar1998 übernahm; die vorhandene Mi.-Signalisation wurde demontiert unddurch eine F.-Signalisation ersetzt. Die Gemeinschuldnerin verlagerte zumJahreswechsel ihren Betrieb auf das - preiswertere - Grundstück H.-S.-Straße 14, setzte jedoch wegen dort fehlender Ausstellungs- und Verkaufsräu-me den Vertrieb der Mi.-Neuwagen im Einvernehmen mit der Mo.GmbH zunächst im Außenbereich des bisherigen Betriebsgeländesfort. Am 21. Januar 1998 eröffnete die Gemeinschuldnerin der M., daß derBetrieb auf dem ursprünglichen Gelände nicht fortgesetzt werden könne, underörterte mit ihr die weiteren wirtschaftlichen Perspektiven. Eine Woche späterüberreichte sie der M. eine "Ergebnisplanung" ihres WirtschaftsprüfersSch., die auf der Grundlage der Betriebsverlagerung für das laufendeGeschäftsjahr Überschüsse von 330.000,00 DM bis 437.000,00 DM prognosti-zierte. Die M. war mit diesem "Sanierungskonzept" indessen nicht einver-standen, sondern ließ der Gemeinschuldnerin am 6. Februar 1998 durch einst-weilige Verfügung des Landgerichts D. untersagen, auf dem Grund-stück H.-S.-Straße 7 a Neufahrzeuge einer anderen Marke als Mi.zu vertreiben bzw. deren Vertrieb unmittelbar oder mittelbar zu fördern oder zudulden sowie Signalisationselemente der Marke F. anzubringen; gleichzeitigwurde ihr aufgegeben, die Mi.-Signalisationselemente wieder zu installie-ren und die Kraftfahrzeuge dieser Marke wieder in dem dortigen Verkaufsraum - 5 -auszustellen. Über den Widerspruch der Gemeinschuldnerin gegen die ihr am11. Februar 1998 zugestellte einstweilige Verfügung wurde infolge der späterenEröffnung des Konkursverfahrens nicht mehr entschieden.Am 12. Februar 1998 gewährte die Stadtsparkasse Ha. der Gemein-schuldnerin "im Rahmen der bestehenden selbstschuldnerischen Bürgschaften"der beiden Beklagten über den bereits überzogenen Kreditrahmen von250.000,00 DM hinaus einen bis zum 13. Mai 1998 befristeten Zusatzkredit inHöhe von 50.000,00 DM. Auch diese Kreditlinie reichte indessen nicht aus. Am24. Februar 1998 übereignete die Gemeinschuldnerin deshalb der Sparkasseauf deren Verlangen 20 gebrauchte Kraftfahrzeuge zur (weiteren) Sicherungaller Forderungen gegen sie und die beiden Beklagten aus der Geschäftsver-bindung. Der Sollsaldo des Geschäftskontos der Gemeinschuldnerin belief sichschließlich am 27. Februar 1998 auf 345.865,53 DM.Mit Schreiben vom 2. März 1998 übersandte der WirtschaftsprüferSch. der Gemeinschuldnerin den Bilanzentwurf zum 31. Dezember 1997,der infolge des weiteren Jahresfehlbetrags von 154.002,20 DM einen nichtdurch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 350.634,44 DM auswies; gleich-zeitig riet er der Gemeinschuldnerin angesichts des "dramatischen Verlustes"und "der Unsicherheiten und Unwägbarkeiten" bezüglich der weiteren Zusam-menarbeit mit der M., die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen.Am 4. März 1998 ließ die Stadtsparkasse Ha. - nachdem sie über das einst-weilige Verfügungsverfahren unterrichtet worden war - keine weiteren Verfü-gungen über das Geschäftskonto mehr zu. Die Gemeinschuldnerin stellte dar-aufhin am 10. März 1998 Konkursantrag wegen Überschuldung und Zahlungs-unfähigkeit. Nach den umstrittenen - im Verlaufe des Prozesses mehrfachwechselnden - Berechnungen des Klägers wurde der Sollsaldo des Kontokor- - 6 -rentkontos der Gemeinschuldnerin bei der Stadtsparkasse Ha. - der bei Kon-kurseröffnung 250.093,59 DM betrug - seit dem 28. Februar 1998 um insge-samt 233.751,94 DM zurückgeführt; davon sollen 177.980,00 DM aus der Ver-wertung der sicherungsübereigneten Kraftfahrzeuge stammen.Mit der Klage hat der Kläger aus dem Gesichtspunkt des Eigenkapitaler-satzes zunächst die gesamtschuldnerische Verurteilung der beiden Beklagtensowie der Z. GbR zur Zahlung von 227.091,94 DM begehrt. Das Landgerichthat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat der Kläger - nach Rücknahmeseines Rechtsmittels hinsichtlich der Z. GbR - die Klage zunächst auf233.751,94 DM erhöht, dann jedoch Versäumnisurteil gegen sich ergehen las-sen. Nach Einspruchseinlegung hat er die Aufhebung des Versäumnisurteilsund Verurteilung der beiden Beklagten zur Zahlung von jeweils 116.875,97 DMbegehrt. Das Berufungsgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Mitder Revision verfolgt der Kläger seine Klage gegen beide Beklagten im Umfangder in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Anträge weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers ist begründet und führt unter Aufhebung desangefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Se-nat des Berufungsgerichts (§ 565 Abs. 1 a.F. ZPO).I. Das Oberlandesgericht (ZIP 2001, 2278) ist der Ansicht, die Beklagtenhafteten dem Kläger nicht nach den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31GmbHG aus den jeweils übernommenen Höchstbetragsbürgschaften. EineÜberschuldung oder Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin sei erst im Zu-sammenhang mit der Kontensperre durch die Stadtsparkasse Ha. Anfang - 7 -März 1998 eingetreten; die Beklagten hätten daher durch rechtzeitige Kon-kursantragstellung am 10. März 1998 die Umqualifizierung ihrer Gesellschafter-hilfen in Eigenkapitalersatz verhindert. Trotz der - auch bei Ansatz von Liquida-tionswerten seit längerem anzunehmenden - erheblichen rechnerischen Über-schuldung sei die mittelfristige Fortbestehensprognose für die Gemeinschuldne-rin bis zur Kontensperre positiv gewesen. Das mit der Betriebsverlegung ver-bundene Sanierungskonzept ihres Wirtschaftsprüfers habe positive Planzahlenausgewiesen und sei bis zum endgültigen Scheitern der Verhandlungen mit derM. erfolgversprechend gewesen. Selbst die Einleitung des einstweiligenVerfügungsverfahrens habe noch nicht das Ende der Sanierungschancen be-deutet, weil die Betriebsfortführung bis zum Ende der ordentlichen Kündigungs-frist auch im wirtschaftlichen Interesse von M. gelegen habe. Vor der Kon-tensperrung sei die Gemeinschuldnerin auch nicht kreditunwürdig gewesen. Indiesem Zusammenhang sei weder die längerfristige rechnerische Überschul-dung der Gemeinschuldnerin noch die Kündigung des Mietverhältnisses überdas Betriebsgrundstück wegen sechsstelliger Mietrückstände von maßgeblicherBedeutung; vielmehr sei ausschlaggebend, daß die Gemeinschuldnerin nocham 24. Februar 1998 in der Lage gewesen sei, durch die Sicherungsübereig-nung der 20 Gebrauchtwagen zusätzlich eigene freie Sicherheiten zu stellen.Selbst wenn die Krisensituation bzw. Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerinbereits im Zeitpunkt des Antrags auf Erlaß der einstweiligen Verfügung am5. Februar 1998 eingetreten sein sollte, hätten die Beklagten dies nicht sofort,sondern erst Anfang März anläßlich der Mitteilung ihres Wirtschaftsprüfers er-kennen müssen; dessen Empfehlung auf Stellung des Konkursantrages hättensie innerhalb angemessener Überlegungsfrist befolgt.Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. - 8 -II. Die Ablehnung einer Umqualifizierung der von den Beklagten für dieKredite der Gemeinschuldnerin übernommenen Bürgschaften in Eigenkapitaler-satz beruht auf einer teils unterlassenen, teils unzureichenden Würdigung ent-scheidungserheblichen unstreitigen Prozeßstoffs wie auch auf einer verfah-rensfehlerhaften Zugrundelegung streitigen Vorbringens der Beklagten zumNachteil des Klägers (§ 286 ZPO).1. a) Bei der Prüfung der für eine Umqualifizierung der Gesellschafter-hilfen der Beklagten in Eigenkapitalersatz relevanten Überschuldung der Ge-meinschuldnerin ist das Berufungsgericht allerdings noch zutreffend von demim vorliegenden Fall einschlägigen zweistufigen Überschuldungsbegriff (st. Se-natsrechtsprechung für die Zeit der Geltung der "alten" Konkursordnung: vgl.BGHZ 119, 201, 213; Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 97/98, ZIP 1999, 1524, 1525)ausgegangen. Noch rechtsfehlerfrei hat es auch eine bereits längere Zeit vorBeantragung des Konkursverfahrens bestehende rechnerische Überschuldungder Gemeinschuldnerin - mit einem Spitzenwert von über 350.000,00 DM zum31. Dezember 1997 - festgestellt.b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet indessen die Ver-neinung der vom Kläger für spätestens Anfang Februar 1998 im Zusammen- hang mit der Beantragung des einstweiligen Verfügungsverfahrens durchM. behaupteten negativen Fortbestehensprognose für die Gemeinschuld-nerin. Soweit das Berufungsgericht seine gegenteilige positive Prognose bisAnfang März 1998 auf ein angeblich erfolgversprechendes Sanierungskonzeptder Gemeinschuldnerin stützt, fehlt es dafür bereits an einer tragfähigenGrundlage. Angesichts der kontinuierlich rückläufigen Verkaufszahlen und derschon bestehenden beträchtlichen wirtschaftlichen "Schieflage" des Unterneh-mens war allein mit den vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten - 9 -Kosteneinsparungen durch die Betriebsverlegung und das Ausscheiden derBeklagten als Geschäftsführer eine Sanierung der Gemeinschuldnerin ersicht-lich nicht einmal mittelfristig - d.h. hier maximal bis zu der Vertragsbeendigungaufgrund der Kündigung zum 30. September 1999 - zu erreichen. Abgesehendavon, daß das - nicht sachverständig beratene - Berufungsgericht die angebli-chen Kosteneinsparungen nicht - für das Revisionsgericht nachprüfbar - bezif-fert hat, hat es die für die Gesamtbeurteilung der Kostenfaktoren ebenfalls be-deutsamen, mit der Betriebsverlagerung und der Einsetzung eines Fremdge-schäftsführers zwangsläufig neu entstehenden Kosten außer Betracht gelas-sen; das gilt insbesondere hinsichtlich der zweifellos erheblichen Kosten für dasauf dem neuen Betriebsgelände nicht vorhandene und daher erst noch zu er-richtende Verkaufs- und Ausstellungsgebäude. Das erhebliche Überschüsse als"erwarteten Planwert" ausweisende Konzept des Wirtschaftsprüfers Sch.durfte das Berufungsgericht als bestrittenen Parteivortrag der Beklagten nichtzur Grundlage seiner Entscheidung machen. Ohnehin handelte es sich ange-sichts der kontinuierlichen negativen Entwicklung der Gemeinschuldnerin er-kennbar um "geschönte", weil viel zu optimistische Zahlen; das Berufungsge-richt hat übersehen, daß diese Zahlen in unüberbrückbarem Gegensatz zu derkurz danach erfolgten Einschätzung desselben Wirtschaftsprüfers stehen, dernunmehr angesichts des von ihm so bezeichneten "dramatischen Verlustes" per31. Dezember 1997 und der weiteren "Unwägbarkeiten" der Gemeinschuldnerinden Gang zum Konkursrichter empfahl. Danach ist es auch unerheblich, daßein betriebswirtschaftlicher Berater der M. Mitte Januar 1998 - offensichtlichunter dem Eindruck der Planrechnungen des Wirtschaftsprüfers Sch. undin Unkenntnis des vorläufigen Abschlusses zum 31. Dezember 1997 - ebenfallsvon einem - wenn auch geringeren - "erwarteten Überschuß" für 1998 ausging.Hinzu kommt, daß das sogenannte Sanierungskonzept der Gemeinschuldnerin- wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt - von der Mitwirkung - 10 -der M. abhing. Indessen beruht die Annahme des Berufungsgerichts, Ver-handlungen über die Zustimmung der M. zur Betriebsverlagerung seiennicht vor Ende Februar 1998 gescheitert, auf verfahrensfehlerhafter Nichtbe-rücksichtigung erheblichen Prozeßstoffs. Nach dem unter Beweis gestelltenVortrag des Klägers hat die M., die letztlich unstreitig mit dem Konzeptauch nicht einverstanden war, zu keiner Zeit den Eindruck erweckt, sie billigedie Betriebsverlagerung und die darauf aufbauenden bloßen Planzahlen desWirtschaftsprüfers. Objektiv war durch die Einleitung des einstweiligen Verfü-gungsverfahrens spätestens zu diesem Zeitpunkt eine etwaige Bemühung derGemeinschuldnerin um einverständliche Verlagerung des Betriebes und damitauch die vage Hoffnung auf eine Sanierung gescheitert. Die vom Berufungsge-richt angestellten Überlegungen zu mutmaßlichen "eigenen" Interessen derM. an der Weiterführung des Betriebes auf dem neuen Grundstück - trotzdes eingeleiteten Rechtsstreits - sind spekulativ; anstatt aus solchen ungesi-cherten Mutmaßungen seine Überzeugung abzuleiten, das einstweilige Verfü-gungsverfahren habe noch nicht das Ende der Sanierungschancen markiert,hätte es zumindest die vom Kläger für das Gegenteil benannten Vertreter derM. als Zeugen vernehmen müssen.Schließlich hat das Berufungsgericht bei seiner Prognoseentscheidungzu Unrecht außer Betracht gelassen, daß von den Beklagten ohnehin keinewirkliche Sanierung beabsichtigt war, sondern der Mi.-Vertrag nur not-gedrungen höchstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am30. September 1999 erfüllt werden sollte, weil eine vorherige einverständlicheAufhebung nicht zu erreichen war. Da die Beklagten bereits durch Gründungeines neuen Unternehmens für eine F.-Vertretung ihre wirtschaftlichen Inter-essen anders ausgerichtet hatten, sollte nach ihrem eigenen Verständnis derMi.-Vertrag nur "eine Weile weitergeführt werden, da er ja nicht ruinös" - 11 -gewesen sei. Diesem Versuch einer - mehr oder minder (un)geordneten - fakti-schen "Liquidation" außerhalb des Konkursverfahrens liegt kein taugliches Kon-zept zur Rechtfertigung einer - vom Gesetz vorausgesetzten - mittelfristigenÜberlebensprognose zugrunde.2. Obwohl es, wenn Überschuldung vorliegt, nicht mehr auf eine - ihrvorgelagerte - Kreditunwürdigkeit ankommt, weist der Senat darauf hin, daß dasBerufungsgericht auch eine Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin bereitsin dem vom Kläger behaupteten Zeitraum zwischen Anfang Januar 1998 und(spätestens) Erlaß der einstweiligen Verfügung rechtsfehlerhaft verneint hat.Zu Unrecht mißt das Berufungsgericht der anhaltenden rechnerischenÜberschuldung, die sich Ende 1997 auf über 350.000,00 DM zuspitzte, sowieder außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses über das Betriebs-grundstück wegen sechsstelliger Mietrückstände der Gemeinschuldnerin nureine begrenzte Bedeutung für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Gemein-schuldnerin im Januar bzw. Anfang Februar 1998 zu. Diese Umstände sindvielmehr bei objektiver wirtschaftlicher Betrachtungsweise wesentliche Indikato-ren nicht erst für die (rechtliche) Überschuldung, sondern erst recht für das"vorgelagerte" Stadium der Kreditunwürdigkeit, mithin hier für die Frage, ob eineGesellschaft wie die Gemeinschuldnerin ohne die Gesellschafterleistung auseigener Kraft ihren Finanzbedarf (von zunächst 300.000,00 DM und sodannüber 350.000,00 DM) decken kann. Jedenfalls im Zusammenhang mit dendurch Kündigung des Betriebsgrundstücks zusätzlich verursachten Unsicher-heiten und Unwägbarkeiten bezüglich der weiteren Zusammenarbeit mit derM. - die den Wirtschaftsprüfer Sch. später sogar zur Empfehlung derKonkursantragstellung bewegten - können keine Zweifel daran bestehen, daßkein wirtschaftlich vernünftig handelnder Kreditgeber ohne taugliche Drittsicher- - 12 -heit (wie der hier vorliegenden Gesellschafterbürgschaften) der Gemeinschuld-nerin noch Kredit in dem verlangten erheblichen Umfang gewährt hätte; ledig-lich auf die mehr oder minder vagen Sanierungsbemühungen wäre kein- ungesicherter - "Wechsel auf die Zukunft" ausgestellt worden. Hierauf deutetauch der - vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang unberücksichtigtgelassene - Umstand hin, daß die Sparkasse Ha. - offenbar noch in Unkennt-nis der tatsächlichen Zahlen per 31. Dezember 1997 und des von der M.eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahrens - die Krediterweiterung um50.000,00 DM auf 300.000,00 DM nur im Rahmen der bestehenden selbst-schuldnerischen Bürgschaften der Beklagten, die zusammengerechnet denneuen Höchstbetrag abdeckten, gewährte; weitergehend sprechen die Ge-samtumstände sogar dafür, daß ein wirtschaftlich vernünftig handelndes Kre-ditinstitut - hätte es sogleich von der Einleitung des einstweiligen Verfügungs-verfahrens und dem kumulierten Verlust per 31. Dezember 1997 erfahren - derGemeinschuldnerin nicht einmal mehr einen - durch die Gesellschafter ver-bürgten - Kredit gewährt, sondern sogleich, wie später die StadtsparkasseHa., bereits zu diesem Zeitpunkt keine Verfügung über das Konto mehr zu-gelassen hätte.Angesichts dessen erweist sich auch der vom Berufungsgericht als aus-schlaggebend angesehene Umstand der Sicherungsübereignung der 20 Ge-brauchtwagen durch die Gemeinschuldnerin am 24. Februar 1998 nicht alstragfähiges Argument für die Annahme ihrer Kreditwürdigkeit. Zwar scheidetnach der Senatsrechtsprechung eine Kreditunwürdigkeit solange aus, wie dieGesellschaft noch über Vermögensgegenstände verfügt, welche ein vernünftighandelnder Kreditgeber als Sicherheit akzeptieren würde (vgl. Urt. v.28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541 f. m.w.N.). Das Oberlandes-gericht hat jedoch schon nicht bedacht, daß selbst auf der Grundlage dieser - 13 -Rechtsprechung ein Kreditinstitut bei der gebotenen objektiven Würdigung der- obengenannten - Gesamtumstände die Sicherungsübereignung der 20 Ge-brauchtwagen schon wegen des Risikos einer späteren Konkursanfechtungnicht zur Absicherung eines Kredits von bis zu 350.000,00 DM akzeptiert, son-dern - wie die Sparkasse Ha. - auf der Drittsicherung (durch die Gesellschaf-terbürgschaften) bestanden hätte. Zudem kann von ausreichenden Sicherheiten durch die Gebrauchtwagenübereignung schon deshalb keine Rede sein, weilsie seinerzeit von einem außenstehenden Kreditgeber bei vorsichtiger Taxie-rung ohne Sachverständigen allenfalls global mit einem Wert von ca.70.000,00 DM - entsprechend der Schätzung des Klägers bei Konkurseröff-nung - in Ansatz gebracht worden wären, mithin die Gesellschafterbürgschaftennicht überflüssig gemacht hätten. Schließlich hat das Berufungsgericht insoweitbeweisbewehrten Vortrag des Klägers übergangen, wonach die StadtsparkasseHa. bereits die bis zum 13. Mai 1998 befristete Erweiterung des Kredits von250.000,00 DM auf 300.000,00 DM nur unter der Bedingung zugesagt hat, daßihr die 20 Fahrzeuge zusätzlich zu der persönlichen Haftung der Beklagten auf-grund ihrer Bürgschaften sicherungsübereignet würden. Ausweislich des Siche-rungsübereignungsvertrages vom 24. Februar 1998 diente die Fahrzeugüber-eignung nicht nur als Sicherheit für alle bestehenden und künftigen Verbindlich-keiten der Gemeinschuldnerin, sondern auch als "Rücksicherung" für die Bürg-schaftsverbindlichkeiten der Beklagten selbst.3. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Hilfserwägungendes Berufungsgerichts zur Erkennbarkeit der Krisensituation für die Beklagtenim Falle des objektiven Eintritts der Überschuldung bzw. Kreditunwürdigkeit be-reits im Zeitpunkt des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung am5. Februar 1998. Seine Annahme, die Beklagten hätten die Krisensituation nichtsogleich, sondern erst Anfang März 1998 anläßlich der Information durch das - 14 -Schreiben des Wirtschaftsprüfers Sch. erkennen können, läßt offensicht-lich die ständige Senatsrechtsprechung zum subjektiven Kriterium der Erkenn-barkeit der Krise für den Gesellschafter außer acht (vgl. BGHZ 127, 336, 346;Sen.Urt. v. 26. Juni 2000 - II ZR 370/98, NJW 2000, 3565 m.w.N.). Danachdürfen an die Möglichkeit, die Krise wenigstens erkennen zu können, keine ho-hen Anforderungen gestellt werden, vielmehr ist die Erkennbarkeit prinzipiell alsgegeben anzusehen: Die grundsätzliche Verantwortlichkeit für eine seriöse Fi-nanzierung der im Rechtsverkehr auftretenden GmbH folgt schon allein aus derStellung eines Gesellschafters; um dieser Verantwortung gerecht zu werden,muß der Gesellschafter von sich aus sicherstellen, daß er laufend zuverlässig über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, insbesondere den eventuellenEintritt der Krise, informiert ist. Deshalb ist - von besonderen, hier nicht vorlie-genden, Ausnahmefällen abgesehen - anzunehmen, daß der Gesellschafter diewirtschaftlichen Umstände, welche die Umqualifizierung seiner Hilfe in funktio-nales Eigenkapital begründen, gekannt hat oder jedenfalls hätte kennen kön-nen. So liegt es hier. Nachdem die Beklagten selbst "aus wirtschaftlichen Grün-den" das Vertragsverhältnis mit M. gekündigt und eine Vertragsaufhebungschon zum 31. Dezember 1997 erbeten hatten, sie ferner selbst auch das Miet-verhältnis mit der Gemeinschuldnerin über das Betriebsgrundstück wegen dererheblichen Mietrückstände fristlos gekündigt hatten, war ihnen die prekärewirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin offensichtlich seit längerembekannt; daher hätten sie sich schon damals ständig über die weitere Entwick-lung aufgrund aktueller Zahlen (Quartals-, Monatsübersichten) auf dem laufen-den halten müssen und nicht etwa die Erstellung der vorläufigen Jahresbilanzihres Wirtschaftsprüfers Anfang März 1998 abwarten dürfen. Das Scheitern der"Sanierungsbemühungen" durch die Ablehnung der Betriebsverlagerung sei-tens der M. war spätestens aufgrund der Einleitung des einstweiligen Ver-fügungsverfahrens erkennbar und hätte ohne weiteres Zuwarten zur Stellung - 15 -des Konkursantrages oder der Ausübung der Rechte aus § 775 Abs. 1 Nr. 1BGB zur Vermeidung der Umqualifizierung ihrer "stehen gelassenen" Bürg-schaften in Eigenkapitalersatz Veranlassung geben müssen.III. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochteneUrteil der Aufhebung (§ 564 Abs. 1 a.F. ZPO). Der Senat kann mangels End-entscheidungsreife (vgl. § 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO) nicht in der Sache selbstentscheiden, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt auskonsequent - die weitere entscheidungserhebliche Frage, ob und ggf. in wel-chem Umfang die Beklagten durch Rückflüsse auf das Geschäftskonto derGemeinschuldnerin bzw. durch Sicherheitenerlöse von ihrer Bürgenhaftungentlastet wurden, offengelassen hat. Für die neue Berufungsverhandlung weistder Senat insoweit auf folgendes hin:Stellt das Berufungsgericht nunmehr - entsprechend dem Klägervorbrin-gen - eine Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerinspätestens für Anfang Februar 1998 fest und haben daher die von den Beklag-ten übernommenen Bürgschaften spätestens seitdem eigenkapitalersetzendenCharakter, so wird hinsichtlich der daraus dem Grunde nach resultierendenHaftung der Beklagten nach Rechtsprechungsgrundsätzen analog §§ 30, 31GmbHG das Senatsurteil vom 2. April 1990 (II ZR 149/89, ZIP 1990, 642, 643m.w.N.) zu beachten sein. Beschränkt sich danach die Bürgschaft, die ein Ge-sellschafter unter den Voraussetzungen einer kapitalersetzenden Leistung füreinen Bankkredit der Gesellschaft übernimmt, auf einen Teil der Kreditsumme,so ist der Gesellschafter, wenn die Gesellschaft den Kredit teilweise zurück-zahlt, nur insoweit zur Erstattung verpflichtet, als der Erstattungsbetrag zusam-men mit dem Betrag, für den er dem Gläubiger weiter verhaftet bleibt, die Bürg-schaftssumme nicht übersteigt. Auch im Falle von Höchstbetragsbürgschaften - 16 -der Beklagten in der - hier vorliegenden - besonderen Form selbständiger Ne-benbürgschaften ist die Anspruchshöhe begrenzt durch die vereinbarte be-tragsmäßige Höhe der Bürgenhaftung im Zahlungszeitpunkt. Sollte - was dieBeklagten bislang in den Vorinstanzen behauptet haben - die Darlehensforde-rung der Stadtsparkasse Ha. auch im Zeitpunkt der neuen mündlichen Ver-handlung noch in einer den jeweiligen Höchstbetrag aus der übernommenenBürgschaft übersteigenden Summe valutieren, so müßte die Zahlungsklage alsderzeit unbegründet abgewiesen werden. RöhrichtGoetteKurzwellyMünkeGehrlein
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