BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 207/05 Verk374ndet am: 14. Februar 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja ODDSET UWG 247247 3, 4 Nr. 11 Die Zuwiderhandlung gegen eine (hier: wegen eines unverh344ltnism344337igen Ein-griffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tzte Berufsfreiheit) verfassungswid-rige und gegen Gemeinschaftsrecht (hier: Art. 43 und 49 EG) versto337ende Marktverhaltensregelung ist keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG. UWG 247 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 Wendet sich ein ausschlie337lich in einem Bundesland t344tiger Kl344ger unter dem Gesichtspunkt eines Versto337es gegen eine auf Landesrecht beruhende Markt-verhaltensregelung (247 4 Nr. 11 UWG) gegen ein Verhalten eines bundesweit t344tigen Mitbewerbers, so steht ihm kein bundesweiter Unterlassungsanspruch zu, wenn im Hinblick auf die verschiedenen landesrechtlichen Regelungen eine einheitliche Beurteilung des beanstandeten Wettbewerbsgeschehens ausschei-det (Erg344nzung zu BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratsl374cken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler). BGH, Urt. v. 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 27. Oktober 2005 aufgeho-ben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts M374nchen I, 33. Zivilkammer, vom 21. September 2004 im Kosten-punkt und insoweit abge344ndert, als die Beklagten nach dem Kla-geantrag I 1 sowie den darauf bezogenen Klageantr344gen II und III verurteilt worden sind. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen. Die Kosten des landgerichtlichen Verfahrens werden gegeneinan-der aufgehoben. Im 334brigen tr344gt der Kl344ger die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist der Freistaat Bayern. Er nimmt die Beklagten wegen sei-ner Ansicht nach rechtswidrig veranstalteter Gl374cksspiele auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatz-pflicht in Anspruch. Die Beklagte zu 1 ist eine Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung nach 366sterreichischem Recht mit Sitz in Salzburg, die gewerbsm344337ig Sportwetten anbietet. F374r ihren Gesch344ftsgegenstand hat sie von der Salzburger Landesre-gierung die nach 366sterreichischem Recht erforderliche Konzession erhalten. Sie unterh344lt au337erhalb ihres Sitzes in Salzburg keine Niederlassung. 2 Die Beklagte zu 1 bietet auch potentiellen Teilnehmern in Deutschland Sportwetten an und wirbt entsprechend. So f374hrte die Beklagte zu 1 im Januar 2003 eine Versandaktion durch, in deren Rahmen sie jeweils einen ihrer Spiel-scheine mit einem Werbeschreiben auch an Teilnehmer in Bayern verschickte. Sportwetten von Wettinteressenten aus Bayern werden von ihr entgegenge-nommen. Auf den von der Beklagten zu 1 nach Deutschland versandten Spiel-scheinen befand sich der Hinweis: "Wetten im Internet www 205 .com". 3 Der Beklagte zu 2 war bis einschlie337lich 11. M344rz 2003 Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 1. 4 Der Kl344ger, der seinerseits in Bayern eine Vielzahl von Gl374cksspielen, darunter die Sportwette ODDSET, betreibt, ist der Auffassung, die Beklagte zu 1 versto337e durch das entgeltliche Angebot und die Bewerbung ihrer Sport-wetten gegen 247 284 Abs. 1 und 4 StGB und verhalte sich somit wettbewerbs- 5 - 4 - widrig. Der Beklagte zu 2 sei hierf374r mitverantwortlich, da er zur Zeit der Verlet-zungshandlung im Januar 2003 Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 1 gewesen sei. 6 Der Kl344ger hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, be-antragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Deutschland ohne eine entsprechende Genehmigung entgeltliche Wetten aus Anlass von sportlichen Veranstaltungen oder sonstigen Ereignissen, insbeson-dere wie auf den Anlagen zum Klageantrag I 1 wiedergegeben, anzubie-ten und/oder anbieten zu lassen und/oder entgegenzunehmen und/oder zu bewerben. Ferner hat er Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. 7 Das Landgericht hat die Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Die Beru-fung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG M374nchen GRUR-RR 2006, 137). 8 Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Kl344ger beantragt, verfolgen die Beklagten ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 9 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 10 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kl344ger st374nden die gel-tend gemachten Anspr374che aus 247 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 247247 9, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 284 Abs. 1 und 4 StGB, 247 242 BGB zu. Zur Begr374ndung hat es ausge-f374hrt: Das Verhalten der Beklagten zu 1 sei wettbewerbswidrig i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 284 StGB, weil die Beklagte zu 1 Sportwetten veranstal-te, ohne 374ber eine entsprechende deutsche beh366rdliche Genehmigung zur Ver-anstaltung von Gl374cksspielen zu verf374gen. Die ihr von der Salzburger Landes-regierung erteilte Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten in 326sterreich reiche nicht aus, um eine Strafbarkeit nach 247 284 StGB zu verneinen. Der Be-klagte zu 2 habe als zumindest mitverantwortlich Handelnder selbst einen Wettbewerbsversto337 begangen. 11 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage, soweit sie in der Revisionsinstanz noch anh344ngig ist. 12 1. Dem Kl344ger steht gegen die Beklagte zu 1 kein Anspruch auf Unter-lassung nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. 13 a) Die Frage, ob der Kl344ger die geltend gemachte Unterlassung bean-spruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-setz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit 247 284 StGB 14 - 6 - und den Vorschriften f374r das Angebot und die Durchf374hrung der in Rede ste-henden Sportwetten in der gegenw344rtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-lassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, GRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes gilt f374r den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch unter der Geltung fr374heren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgef344hrdende Medien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum 8. Juli 2004 geltenden Fassung sowie auf die f374r Sportwetten geltende Rechts-lage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung (Versand der Spiel-scheine im Januar 2003) abzustellen. Die danach f374r die Beurteilung von Wett-bewerbsverst366337en durch Rechtsbruch ma337geblichen Vorschriften des alten und des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheiden sich inhaltlich nicht, weil die Regelung nach 247 4 Nr. 11 UWG der neueren Recht-sprechung zu 247 1 UWG a.F. (vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) ent-spricht (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu 247 4 Nr. 11 UWG). Hinsichtlich der die Durchf374hrung von Sportwetten regeln-den Vorschriften ist eine etwaige 304nderung der Rechtslage durch das Sportwet-ten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 durch die beanstandete Verletzungshandlung (Versand der Spielscheine im Januar 2003) keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. begangen, weil die im Zeitpunkt der Vornahme der Verlet-zungshandlung in Bayern geltenden Regelungen 374ber die Veranstaltung, 15 - 7 - Durchf374hrung und Vermittlung von 366ffentlichen Gl374cksspielen gegen nationales Verfassungsrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstie337en. Die Unlauterkeit der beanstandeten Wettbewerbshandlung der Beklagten zu 1 ist zu verneinen, weil das in Bayern und in anderen deutschen Bundesl344ndern errichtete staatli-che Wettmonopol in seiner gesetzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall ma337geblichen Zeitraum einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Berufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar war. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschr344nkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43 und 49 EG. aa) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-sen als unlauter i.S. von 247 3 UWG, 247 1 UWG a.F. anzusehen sind, obliegt der Rechtsprechung (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 16 zu 247 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-rechtlichen Grundentscheidungen R374cksicht zu nehmen als auch der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte ber374cksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverh344ltnism344337igen Beschr344nkung grundrechtlicher Freiheiten f374hren (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721 - Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058 = WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische 304quivalenz). Aus diesem Grund kann der Versto337 gegen eine Regelung, die wegen eines unverh344ltnism344337igen Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tzte Berufsfreiheit verfassungs-widrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verst366337t, nicht als unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. angesehen werden (vgl. auch K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, 247 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.). 16 - 8 - bb) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. M344rz 2006 (BVerfGE 115, 276) f374r die Rechtslage in Bayern entschie-den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-setzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung und die dadurch begr374ndete Be-schr344nkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-einbaren sind. Den an entsprechender beruflicher T344tigkeit interessierten Per-sonen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmo-nopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276 Tz. 79, 119). 17 Das Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-chen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung des Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die Bek344mpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-besondere vor irref374hrender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Wettmonopols grunds344tzlich ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115). Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-gung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-doch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das in seinem Rahmen er366ffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten gesetzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen Hauptzweck ausgerichtet ist, n344mlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei-denschaft und der Bek344mpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-men Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz 374ber 18 - 9 - die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-setz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des 247 284 StGB sowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-teriestaatsvertrag 2004) gew344hrleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-angebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbek344mpfung und der Be-grenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen Inte-ressen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen erziele, nicht zugunsten dieser aufgel366st werde (BVerfGE 115, 276 Tz. 127). Auch die Strafvorschrift des 247 284 StGB beseitige das verwaltungsrechtliche Regelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleiden-schaft und der Bek344mpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamtregelung nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben f374r die Ausgestaltung des Wettange-bots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit spiegele sich auch in der tats344chlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Bayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET nicht aktiv an einer Bek344mpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausge-richtet sei, sondern das tats344chliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grunds344tzlich unbedenklichen Freizeitbesch344fti-gung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134). cc) Hinsichtlich der Folgen, die sich daraus f374r die strafrechtliche Beurtei-lung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen ent-schieden, dass 247 284 StGB auf die in der Zeit vor dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen einer beh366rdlichen Genehmigung betriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten aus verfassungsrechtli-chen Gr374nden nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der 4. Strafsenat des Bundesge-richtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Ent- 19 - 10 - scheidung des Landgerichts best344tigt, das den Angeklagten aus tats344chlichen Gr374nden vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Gl374cksspiels mit der Begr374ndung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten i.S. des 247 17 Satz 1 StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 tragenden Erw344gungen weiter ausgef374hrt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes (Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und deshalb die Strafnorm des 247 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt aus verfassungsrechtlichen Gr374nden nicht anwendbar, der Angeklagte mithin (auch) aus rechtlichen Gr374nden freizusprechen gewesen w344re (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht habe zwar das (bayerische) Staatslotteriegesetz nicht f374r nichtig erkl344rt, was wegen der Verwaltungs-akzessoriet344t des 247 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift aus-geschlossen h344tte. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht es als nach Ma337gabe der Gr374nde mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erkl344rt, dass nach dem Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derar-tige Wetten gewerblich vermittelt werden d374rften, ohne dabei das Monopol kon-sequent am Ziel der Bek344mpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn die in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserkl344rung des Bun-desverfassungsgerichts die Strafvorschrift des 247 284 StGB nicht unmittelbar betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbe-denklich sei, schr344nke die Entscheidung "nach Ma337gabe der Gr374nde" auch de-ren Anwendungsbereich ein. Denn das durch 247 284 StGB begr374ndete straf-rechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Gl374cksspiels sei Teil der Ge-samtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den verfassungswidri-gen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begr374ndende staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand w374rde aufrechterhal- - 11 - ten, w344re die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte weiterhin unein-geschr344nkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21). 20 Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des 247 284 StGB folge, dass die Frage der Strafbarkeit nicht losgel366st von der verfassungsrechtlichen Beur-teilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-antworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht zun344chst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine beh366rdliche Er-laubnis i.S. von 247 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Strafvor-schrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruhe, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Gl374cksspielen in verfassungswid-riger Weise verletze. So verhalte es sich nach Ma337gabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat unter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne rechtlich und organisa-torisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von ihm selbst f374r das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zudem sei im Saar-land ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine pr344ventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren f374r die private Vermittlung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenklichkeit ohne die M366g-lichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Strafe verboten gewesen. Gerade f374r diesen Fall habe das Bundesverfassungsgericht aber den strafbe-wehrten Ausschluss als f374r den an entsprechender beruflicher T344tigkeit Interes-sierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 22). dd) Der erkennende Senat folgt f374r die wettbewerbsrechtliche Beurtei-lung nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. der vorstehend dargestellten Auffassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 begangene 21 - 12 - Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten schon aus verfassungsrechtlichen Gr374nden nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbe-stand des 247 284 StGB erf374llen. 22 Die Nichtanwendbarkeit des 247 284 StGB aus den dargelegten verfas-sungsrechtlichen Gr374nden f374hrt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. unzul344ssiges Handeln im Wettbe-werb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchtatbestands zu ber374ck-sichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des staatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese Handlungen ohne (deutsche) beh366rdliche Genehmigung vorgenommen worden sind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei den Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter handeln kann und somit durch die Gew344hrung wettbewerbsrechtlicher Anspr374-che letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten Wettanbieter vertieft w374rde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchf374hrung von Sportwetten Nachteile f374r die Verbraucher verbunden sein k366nnen, wie bei-spielsweise bei irref374hrender Werbung, T344uschung 374ber die Gewinnchancen oder sonstiger unangemessener unsachlicher Einflussnahme (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinreichend mit wettbewerbsrechtli-chen Anspr374chen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden unlauterkeitsbegr374ndenden Umst344nde st374tzen (247 3 i.V. mit 247 4 Nr. 1 und 5, 247 5 UWG, 247247 1, 3 UWG a.F.). Das Unterlassungsbegehren des Kl344gers stellt je-doch auf solche besonderen Umst344nde nicht ab. Er beanstandet das Verhalten der Beklagten zu 1 vielmehr allein wegen des Fehlens einer (deutschen) be-h366rdlichen Genehmigung. - 13 - Die verfassungsrechtliche Beurteilung h344ngt nicht davon ab, ob sich die Beklagte zu 1 als Gesellschaft 366sterreichischen Rechts auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann. Denn die aus der Entscheidung des Bundes-verfassungsgerichts folgende Verfassungswidrigkeit betrifft die Norm des 247 284 StGB als solche und ist der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung generell zugrunde zu legen, ungeachtet ob sich der Unterlassungsanspruch gegen eine deutsche oder eine ausl344ndische Gesellschaft richtet. 23 ee) Aus den oben dargelegten Gr374nden verstie337 die im Zeitraum der Vornahme der Verletzungshandlung bestehende gesetzliche Regelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern auch gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften ist die Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten in ande-re Mitgliedstaaten nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn ein Staatsmonopol dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivit344ten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine n374tzliche Nebenfolge, nicht aber der eigentli-che Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urt. v. 6.11.2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13076 Tz. 62, 67 = NJW 2004, 139 - Gambelli u.a.; Urt. v. 6.3.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04, WRP 2007, 525 Tz. 53 - Placanica u.a.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen insoweit denjenigen des Grundgesetzes (BVerfGE 115, 276 Tz. 144), so dass aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswidrigkeit des in Bayern bestehenden staatlichen Wettmonopols folgt, dass es auch gegen Ge-meinschaftsrecht verstie337. Aus einem Versto337 gegen eine Marktverhaltensrege-lung, die mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist, kann die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. gleichfalls nicht hergeleitet werden. Soweit der fr374heren Senatsrechtsprechung eine im Hinblick auf die Anwendbarkeit des 247 284 StGB abweichende wettbewerbs- 24 - 14 - rechtliche Beurteilung entnommen werden k366nnte (vgl. BGHZ 158, 343, 352 - Sch366ner Wetten; BGH, Urt. v. 14.3.2002 - I ZR 279/99, GRUR 2002, 636, 637 = WRP 2002, 688 - Sportwetten), wird daran nicht festgehalten. 25 c) Kann die vom Kl344ger beanstandete Verletzungshandlung der Beklag-ten zu 1 (Versand von Spielscheinen im Januar 2003) folglich nicht als ein Ver-sto337 gegen 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247 284 StGB angesehen werden, so scheidet ein auf dieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ge-st374tzter Unterlassungsanspruch des Kl344gers aus. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Regelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern f374r verfassungswidrig, aber nicht f374r nichtig erkl344rt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146). Zwar hat das Bundesverfassungsge-richt gleichzeitig ausgesprochen, dass f374r eine gesetzliche Neuregelung eine 334bergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige Rechtslage bis dahin anwendbar bleibe, so dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden k366nnten (BVerfGE 115, 276 Tz. 157 f.). Dies f374hrt jedoch nicht dazu, dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begangene Versto337 der Beklag-ten zu 1 gegen 247 284 StGB als unlauter i.S. von 247 1 UWG a.F. anzusehen ist. Zum einen wird die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der in Rede stehenden Re-gelungen von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die verfas-sungswidrige Regelung nicht f374r nichtig, sondern f374r eine 334bergangszeit weiter-hin f374r anwendbar zu erkl344ren, nicht ber374hrt. Wegen des Vorrangs des Ge-meinschaftsrechts ist eine mit ihm unvereinbare nationale Regelung ohne wei-teres unbeachtlich. Zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht die weitere Anwendbarkeit der bisherigen Rechtslage f374r die 334bergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 "mit der Ma337gabe" verkn374pft, dass unverz374glich ein Min-destma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden- - 15 - schaft und der Bek344mpfung der Wettsucht einerseits und der tats344chlichen Aus374bung des Monopols andererseits hergestellt wird (BVerfGE 115, 276 Tz. 157). Die Weitergeltung des Verbots f374r die 334bergangszeit und die daran ankn374pfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten demnach eine 304nde-rung zumindest der konkreten tats344chlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols voraus, wie das Bundesverfassungsgericht mittlerweile in weite-ren Entscheidungen mehrfach best344tigt hat (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammerbeschl. v. 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v. 7.12.2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegenschluss, dass die (fr374here) Rechtslage ohne eine solche tats344chliche 304nderung der Ausges-taltung des staatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im Jahre 2003, (weiterhin) als verfassungswidrig an-zusehen ist und als Grundlage f374r ein Verbot ausscheidet (im Ergebnis ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06, WM 2008, 274 Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem 28. M344rz 2006 ergangenen ord-nungsrechtlichen Untersagungsverf374gung mit Art. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liegende Ver-sto337 der Beklagten zu 1 gegen 247 284 StGB nicht als unlauter angesehen wer-den und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht begr374nden kann. F374r eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-punkte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts begr374ndet der Um-stand, dass die Beklagten im vorliegenden Fall im Rahmen der Rechtsverteidi-gung geltend gemacht haben, zur Durchf374hrung von Sportwetten ohne entspre-chende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, noch keine Erstbege-hungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Fl374ssiggastank). Dem Vorbringen der Beklagten kann zu-dem nicht entnommen werden, dass sie f374r sich das Recht, ohne Genehmigung 26 - 16 - Sportwetten in Deutschland durchzuf374hren oder anzubieten, selbst dann in An-spruch nehmen wollten, wenn nach einer 304nderung der rechtlichen und tats344ch-lichen Verh344ltnisse - inzwischen haben die L344nder einen neuen Staatsvertrag zum Gl374cksspielwesen in Deutschland unterzeichnet und in die jeweiligen Lan-desrechte 374bernommen, vgl. etwa f374r Baden-W374rttemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, S. 571) - von einer verfassungsgem344-337en und gemeinschaftsrechtskonformen Rechtslage auszugehen w344re. Da Ver-haltensweisen der Beklagten nach Erlass der Entscheidung des Bundesverfas-sungsgerichts vom 28. M344rz 2006 im Streitfall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die inzwischen eingetre-tene Ver344nderung der rechtlichen (und tats344chlichen) Ausgestaltung des staat-lichen Wettmonopols den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts ge-n374gt und wie sich die ver344nderte Rechtslage zu den aus dem Gemeinschafts-recht folgenden Vorgaben verh344lt. d) Aus der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung geltenden Rechtslage in Bayern folgt, dass dem Kl344ger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch insgesamt nicht zu-steht. Der Kl344ger hat zwar vorgetragen, die Beklagte zu 1 habe f374r ihr Angebot f374r Sportwetten 374ber Bayern hinaus geworben, und hat dementsprechend sein Unterlassungsbegehren r344umlich auf Deutschland erstreckt. Die sich aus dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ergebende Beurteilung der Rechtslage ist jedoch nicht auf Bayern beschr344nkt, sondern auf alle anderen Bundesl344nder zu 374bertragen. Die Notwendigkeit einer einheitlichen rechtlichen Beurteilung folgt daraus, dass die im Deutschen Lotto- und Totoblock zusam-mengeschlossenen Lotterieunternehmen der L344nder die Sportwette ODDSET schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses in einer gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 43 und 49 EG versto337enden Weise betrieben haben (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 5 und 133; zur verfassungswidrigen Rechtslage in ein- 27 - 17 - zelnen Bundesl344ndern vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechtslage in Baden-W374rttemberg; Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646 Tz. 16 zu Nordrhein-Westfalen; Beschl. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, MMR 2007, 168 Tz. 8 zu Sachsen-Anhalt). Folglich versto337en die betreffenden landesrechtlichen Regelungen aus den oben dargelegten Gr374nden auch gegen Gemeinschaftsrecht. Da schon deshalb die Unlauterkeit der Verletzungshandlung zu verneinen ist, kommt es f374r die Entscheidung auf die Verfassungswidrigkeit wegen eines Versto337es ge-gen Art. 12 Abs. 1 GG nicht an. Hinsichtlich der Bundesl344nder, f374r deren Rechtslage das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit der im hier ma337geblichen Zeitraum geltenden jeweiligen Vorschriften 374ber die Veran-staltung und Vermittlung von Sportwetten noch nicht ausdr374cklich festgestellt hat, ist eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gem344337 Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG daher nicht geboten. Im 334brigen stehen dem Kl344ger auch aus einem anderen Grund keine wettbewerbsrechtlichen Anspr374che hinsichtlich des Sportwettenangebots der Beklagten zu 1 au337erhalb Bayerns zu. Denn der Kl344ger bietet die von ihm be-triebenen Gl374cksspiele seinem eigenen Vortrag nach nur in Bayern an. Ent-sprechend ist das Angebot der anderen Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks r344umlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet beschr344nkt. Der Kl344ger kann daher weder als unmittelbar Verletzter noch als Mitbewerber wett-bewerbsrechtliche Anspr374che gegen die Beklagten wegen eines Sportwetten-angebots der Beklagten zu 1 au337erhalb Bayerns geltend machen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesl344ndern nicht als Wettbewerber gegen374berste-hen (247 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; 247 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F.; vgl. dazu BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 - Falsche Herstel-lerpreisempfehlung). Auf die Rechtsprechung des Senats, nach der ein auf-grund eines Wettbewerbsverh344ltnisses in einem bestimmten r344umlichen Markt 28 - 18 - (dort) begr374ndeter Unterlassungsanspruch bundesweit durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratsl374cken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler), kann sich der Kl344ger im vorliegenden Fall nicht berufen. Dieser Rechtsprechung liegt der Gedanke zugrunde, dass es unabh344ngig davon, ob der klagende Mitbewerber nur regional t344tig ist, im Inte-resse der anderen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit liegt, ein Verhalten, das nicht nur regional, sondern bundesweit als unlauterer Wettbewerb anzuse-hen ist, auch bundesweit zu bek344mpfen (BGH GRUR 1999, 509, 510 - Vorratsl374cken). Dieser Grundsatz greift hier nicht ein, weil das Sportwettenan-gebot der Beklagten zu 1 jedenfalls in Bayern aus den oben dargelegten Gr374n-den nicht als wettbewerbswidrig beurteilt werden kann und daher - selbst wenn man unterstellt, die Rechtslage in anderen Bundesl344ndern habe sich in dem ma337geblichen Zeitraum von derjenigen Bayerns unterschieden - eine bundes-weit einheitliche Beurteilung des betreffenden Wettbewerbsgeschehens als wettbewerbswidrig schon deshalb ausscheidet. Ein Bed374rfnis, dem Kl344ger die Verfolgung etwaiger Wettbewerbsverst366337e der Beklagten zu 1 zu erm366glichen, die diese au337erhalb seines r344umlichen T344tigkeitsbereichs begangen haben k366nnte, besteht unter diesen Umst344nden nicht. 2. Aus den vorstehenden Ausf374hrungen folgt, dass dem Kl344ger auch kein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zu 2 zusteht und die auf Aus-kunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Antr344ge ebenfalls nicht begr374ndet sind. 29 III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist in dem Um-fang abzuweisen, in dem die Beklagten ihre Verurteilung mit der Berufung an-gegriffen haben. 30 - 19 - Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1, 247 92 Abs. 1, 247 100 Abs. 4 ZPO. 31 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 21.09.2004 - 33 O 10180/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 27.10.2005 - 6 U 5104/04 -
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