BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 207/06 Verk374ndet am: 28. April 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247247 32 a, 32 b; InsO 247 110 Abs. 1 Die Wirkung einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchs374berlassung, dass n344mlich die Gesellschaft bzw. - im Falle ihrer Insolvenz - der Insolvenzverwalter das Grundst374ck unentgeltlich nutzen darf, endet, wenn 374ber das Verm366gen des vermietenden Ge-sellschafters das Insolvenzverfahren er366ffnet wird, nach 247 110 Abs. 1 InsO sp344tes-tens mit Ablauf des der Insolvenzer366ffnung nachfolgenden Kalendermonats (Fortf374h-rung von BGHZ 140, 149 ff.; Klarstellung von BGH, Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 ff.). BGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 207/06 - OLG Brandenburg LG Neuruppin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 28. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. Juli 2006 wird auf seine Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: M. S. vermietete gem344337 schriftlichem Mietvertrag vom 2. M344rz 1998 der S. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin und Ge-sch344ftsf374hrerin sie war, in ihrem Eigentum stehende B374rofl344chen und Lager-r344ume f374r eine monatliche Nettokaltmiete von 3.500,00 DM zzgl. Mehrwertsteu-er. 334ber das Verm366gen der Mieterin S. GmbH hat das Amtsgericht N. am 1. August 2002 das Insolvenzverfahren er366ffnet und den Beklagten zum Insolvenzverwalter bestellt. 334ber das Verm366gen der Vermieterin M. S. wurde am 1. Januar 2003 das Insolvenzverfahren unter Einsetzung des Kl344gers zum Verwalter er366ffnet. 1 - 3 - Der Kl344ger hat vom Beklagten r374ckst344ndige Miete f374r die Monate August 2002, Januar und April 2003 verlangt. 2 3 Der Beklagte, der das Mietverh344ltnis mit Schreiben vom 27. Dezember 2002 gek374ndigt hat, hat behauptet, er habe die Mietr344ume einvernehmlich am 31. Januar 2003 an den Kl344ger zur374ckgeben lassen, der sie ab dem 7. Februar 2003 an eine F. S. GmbH weiter vermietet habe. Aufgrund der Wei-tervermietung habe der Kl344ger seiner Gebrauchs374berlassungspflicht nicht ge-n374gen k366nnen, so dass er von der Mietzinszahlung frei sei. Dar374ber hinaus hat der Beklagte den Mietzinsforderungen des Kl344gers die Einrede der eigenkapi-talersetzenden Nutzungs374berlassung entgegengehalten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung des Kl344gers in H366he eines Teilbetrages der Miete f374r April 2003 in H366he von 1.446,22 200 stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Be-rufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. 4 Entscheidungsgr374nde: Die unbeschr344nkt zul344ssige Revision hat in der Sache keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 1582) hat zur Begr374ndung seiner Ent-scheidung, soweit f374r das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Die K374ndigung des Beklagten habe den Mietvertrag gem344337 247247 109 Abs. 1 Satz 1 InsO, 580 a Abs. 2 BGB erst zum 30. Juni 2003 beendet. Auf die f374r April 2003 geltend gemachte Miete m374sse sich der Kl344ger die Weitervermie- 7 - 4 - tung anrechnen lassen mit der Folge, dass die Mietforderung f374r April 2003 le-diglich noch 1.446,22 200 betrage. Mit dem Einwand, seine Mietzinszahlungs-pflicht sei nach 247 537 Abs. 2 BGB entfallen, weil der Kl344ger wegen der Gebrauchs374berlassung an die F. S. GmbH au337erstande gewesen sei, dem Beklagten den Gebrauch zu gew344hren, dringe dieser wegen Rechtsmiss-br344uchlichkeit (247 242 BGB) nicht durch. Auch der Einwand der eigenkapitaler-setzenden Nutzungs374berlassung greife im Hinblick auf 247 110 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht durch. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher 334berpr374fung stand. 8 1. a) Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht zu-treffend unter Bezugnahme auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs (BGHZ 122, 163 ff.; BGH, Urt. v. 22. Dezember 1999 - XII ZR 339/97, WM 2000, 776 ff.; Urt. v. 19. Dezember 2007 - XII ZR 13/06, NZM 2008, 206 ff.) davon aus, dass der Beklagte rechtsmissbr344uchlich handelt, wenn er sich ge-gen374ber dem Mietzinszahlungsanspruch des Kl344gers auf 247 537 Abs. 2 BGB beruft. Ist der Mieter ohne R374cksicht auf den fortbestehenden Mietvertrag aus den gemieteten R344umen ausgezogen und hat keine Miete mehr gezahlt, und vermietet der Vermieter daraufhin das Mietobjekt zu einem niedrigeren Mietzins weiter, der dem erzielbaren Marktpreis entspricht, so bleibt der Mieter verpflich-tet, die Mietdifferenz zu zahlen. Er kann sich gegen374ber dem Mietzinsanspruch des Vermieters nicht darauf berufen, der Vermieter sei wegen der Weiterver-mietung zur Gebrauchs374berlassung an ihn nicht mehr in der Lage gewesen. 9 b) So liegt der Fall hier. Nach der von der Revision nicht angegriffenen, zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts endete der Mietvertrag mit Ablauf des 30. Juni 2003. Bis zu diesem Zeitpunkt traf den Beklagten gem344337 247 537 10 - 5 - Abs. 1 BGB das Verwendungsrisiko, d.h. er wurde von seiner Verpflichtung zur Entrichtung des Mietzinses nicht dadurch befreit, dass er durch einen in seiner Person liegenden Grund, hier: die Aufgabe der Mietr344ume, an der Aus374bung des Gebrauchsrechts gehindert war. Zwar war der Kl344ger seinerseits infolge der 334berlassung der von dem Beklagten gemieteten R344ume an die F. S. GmbH nicht (mehr) erf374llungsbereit, weshalb der Beklagte gem344337 247 537 Abs. 2 BGB grunds344tzlich nicht mehr zur Zahlung der Miete verpflichtet gewe-sen w344re. Gegen die Wertung des Berufungsgerichts, hierauf k366nne sich der Beklagte gem344337 247 242 BGB nicht berufen, wendet sich die Revision ohne Er-folg. Das Berufungsgericht musste im Rahmen der Pr374fung, ob sich der Be-klagte rechtsmissbr344uchlich verh344lt, nicht, wie die Revision meint, ber374cksichti-gen, dass Frau S. als Alleingesellschafterin bereits Ende 2001 verpflichtet gewesen w344re, die Insolvenzer366ffnung 374ber das Verm366gen der S. GmbH zu beantragen mit der Folge, dass der Beklagte lange vor dem 1. August 2002 als Insolvenzverwalter der S. GmbH bestellt worden w344re und das Mietver-h344ltnis gem344337 247 109 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. 247 580 a Abs. 2 BGB vorher or-dentlich h344tte k374ndigen k366nnen, so dass das Mietverh344ltnis vor April 2003 be-endet gewesen w344re. Voraussetzung hierf374r w344re eine Verletzung der Insol-venzantragspflicht durch Frau S. , die das Berufungsgericht mangels aus-reichenden Vortrags des f374r diesen Einwand nach allgemeinen Grunds344tzen darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht festgestellt hat. Das Beru-fungsgericht hat lediglich eine 334berlassungsunw374rdigkeit der GmbH festgestellt, nicht jedoch deren Insolvenzreife. Insolvenzreife und Kredit- bzw. 334berlas-sungsunw374rdigkeit sind jedoch eigenst344ndige, in ihren Anwendungsvorausset-zungen voneinander unabh344ngige Tatbest344nde der Krise im Sinne des Eigen-kapitalersatzrechts (Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, WM 2006, 1150 ff. Tz. 7 m.w.Nachw.). Hinzu kommt, dass die von der Revision geltend gemachte 11 - 6 - M366glichkeit des Beklagten, den Mietvertrag vorzeitig zu k374ndigen, nicht den Vortrag ersetzt - den die Revision in der Revisionsinstanz ohnehin nicht mehr halten kann -, dass der Beklagte den Mietvertrag tats344chlich vor dem 27. Dezember 2002 gek374ndigt h344tte. Hiergegen spricht im 334brigen, dass der Beklagte bereits aufgrund seiner Bestellung mit Wirkung vom 1. August 2002 die M366glichkeit gehabt h344tte, das Mietverh344ltnis durch ordentliche K374ndigung zum 31. M344rz 2003 zu beenden und dadurch das Fortbestehen der Mietzins-verpflichtung f374r den Monat April 2003 zu verhindern. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-fungsgerichts, der Einwand der eigenkapitalersetzenden Nutzungs374berlassung greife im Hinblick auf die Vorschrift des 247 110 Abs. 1 InsO nicht durch. 12 a) Das Berufungsgericht hat in 334bereinstimmung mit der st344ndigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 109, 55; 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147; Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02, ZIP 2005, 484, 485; Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661) festgestellt, dass die miet-weise 334berlassung der Gewerber344ume durch die Alleingesellschafterin S. eine eigenkapitalersetzende Leistung an die S. GmbH darstellte. Hierge-gen wird von der Revision - zu Recht - nichts erinnert. 13 b) Nach Insolvenzer366ffnung 374ber das Verm366gen der S. GmbH hatte der Beklagte daher das Recht, die Gewerber344ume unentgeltlich weiter zu nut-zen (st.Rspr., s. nur Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 aaO m.w.Nachw.). Dieses Recht endete jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, gem344337 247 110 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Ablauf des Monats Januar 2003 im Hin-blick auf das am 1. Januar 2003 374ber das Verm366gen der vermietenden Allein-gesellschafterin S. er366ffnete Insolvenzverfahren. Ab Februar 2003 war der Beklagte gegen374ber dem Kl344ger zur Mietzinszahlung verpflichtet, ohne diesem 14 - 7 - die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungs374berlassung entgegenhalten zu k366nnen. 15 aa) Dass die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungs374berlassung gegen374ber Gl344ubigern des Gesellschafters nicht erhoben werden kann, hat der Senat bereits f374r den Fall eines vollstreckenden Grundpfandgl344ubigers wieder-holt entschieden (BGHZ 140, 147, 150 ff.; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000 - II ZR 309/98, ZIP 2000, 455; v. 31. Januar 2005 aaO; v. 28. Februar 2005 aaO). Danach tritt mit dem Wirksamwerden der im Wege der Zwangsverwal-tung bewirkten Beschlagnahme eine Z344sur ein. Zwar fallen die Miet- und Pacht-zinsen in den Haftungsverband des Grundpfandrechts. In den Grenzen, die 247247 1123, 1124 BGB bestimmen, darf der Eigent374mer bis zu dem genannten Zeitpunkt 374ber die Zinsen auch zu Lasten des Grundpfandrechtsgl344ubigers ver-f374gen. Deshalb kann die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter in Anwen-dung der Regeln 374ber den Eigenkapitalersatz das Grundst374ck bis zur Be-schlagnahme auch unentgeltlich nutzen. Mit der Beschlagnahme 344ndert sich dies, weil nunmehr in dem Interessenkonflikt zwischen den Gl344ubigern des Grundst374ckseigent374mers und den Gesellschaftsgl344ubigern ersteren der Vor-rang geb374hrt. Die eigenkapitalersetzend wirkende Nutzungs374berlassung wird, da das zugrunde liegende Rechtsverh344ltnis durch das "Stehenlassen" der Ge-sellschafterhilfe in seinem Rechtscharakter keine 304nderung erf344hrt, vielmehr nur der Nutzungsentgeltsanspruch w344hrend der Dauer der Krise nicht durch-setzbar ist, wie eine Stundung behandelt, die unter den Begriff der Vorausver-f374gung des 247 1124 Abs. 2 BGB f344llt. Diese Wirkung tritt mit der Beschlagnahme von selbst ein. Mit dem Wirksamwerden der Beschlagnahme verliert danach die GmbH bzw. der Insolvenzverwalter das Recht, das Betriebsgrundst374ck unent-geltlich zu nutzen. Der Gegenwert, der aus der Vermietung oder Verpachtung erzielt werden kann, steht vielmehr den Grundpfandrechtsgl344ubigern zu (grund-legend BGHZ 140 aaO). - 8 - bb) Nach 247 110 Abs. 1 InsO hat die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen eines Vermieters f374r die Wirksamkeit von Vorausverf374gun-gen des Vermieters 374ber die Miete, u.a. in Form der Stundung, dieselben Rechtsfolgen, wie die Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsverwaltung, d.h. das Recht zur unentgeltlichen Nutzung endet sp344testens ab dem 374bern344chsten Monat nach der Verfahrenser366ffnung (BGHZ 163, 201, 206). 16 Die Regelung des 247 110 Abs. 1 InsO, die in ihrem Kern von ihrer Vor-g344ngerregelung in der Konkursordnung (247 21 Abs. 2 KO) 374bernommen worden ist (BT-Drucks. 12/2443 Seite 147), ist der Regelung des 247 1124 Abs. 2 BGB nahezu w366rtlich nachgebildet und an dieser ausgerichtet (BGHZ 163 aaO m.w.Nachw.). Bereits unter der Geltung von 247 21 KO bestand dementspre-chend ebenso wenig wie nunmehr zu 247 110 Abs. 1 InsO Streit dar374ber, dass zum Kreis der dort angesprochenen Vorausverf374gungen - wie in 247 1124 BGB - auch die blo337e Stundung sowie jede sonst zeitliche, 366rtliche oder gegenst344ndli-che 304nderung der Zahlungsart geh366ren (zur KO: Jaeger/Henkel, KO 9. Aufl. 247 21 Rdn. 14; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. 247 21 KO Anm. 4; zur InsO: M374nchKommInsO/Eckert 2. Aufl. 247 110 Rdn. 5; Marotzke in HK-InsO 4. Aufl. 247 110 Rdn. 8; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. 247 110 Rdn. 3; Braun/Kroth, InsO 3. Aufl. 247 110 Rdn. 3). Da in der eigenkapitalersetzenden Nutzungs374berlassung eine der Vorausabtretung vergleichbare rechtsgesch344ftli-che Stundungsabrede liegt (BGHZ 140, 147, 154), endet daher nach dem ein-deutigen Wortlaut des 247 110 Abs. 1 InsO das Recht des von der Vorausverf374-gung Beg374nstigten, im Fall der eigenkapitalersetzenden Nutzungs374berlassung mithin das Recht der Gesellschaft bzw. nach Insolvenzer366ffnung ihres Insol-venzverwalters, das Grundst374ck oder die 374berlassenen R344ume weiter unent-geltlich zu nutzen. Dass damit die Anspr374che aus eigenkapitalersetzender Nut-zungs374berlassung unbeweglicher Sachen in der Insolvenz des Gesellschafters hinsichtlich ihrer Durchsetzbarkeit eine Sonderregelung gegen374ber den sonsti- 17 - 9 - gen eigenkapitalersatzrechtlichen Anspr374chen erfahren, ist im Hinblick auf die ausdr374ckliche gesetzliche Regelung in 247 110 Abs. 1 InsO, die das Grundver-m366gen und dessen wirtschaftlichen Nutzen der Insolvenzmasse des Vermieters zuordnet, hinzunehmen. Soweit sich aus dem Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 ff. Abweichendes ergeben sollte, wird hieran nicht festgehalten. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Neuruppin, Entscheidung vom 04.08.2005 - 3 O 393/03 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.07.2006 - 3 U 220/05 -
Full & Egal Universal Law Academy